廉睿

(中央民族大學(xué) 管理學(xué)院，北京 海淀 100081)

“國家法”對中國傳統(tǒng)習(xí)慣法的揚(yáng)棄

廉睿

(中央民族大學(xué) 管理學(xué)院，北京 海淀 100081)

在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的進(jìn)程中，需要妥善處理好“國家法”與習(xí)慣法之間的關(guān)系。習(xí)慣法作為本土法律資源的典型代表之一，具有自身的特點(diǎn)和價值。我國的習(xí)慣法體系主要包括少數(shù)民族習(xí)慣法、鄉(xiāng)村傳統(tǒng)習(xí)慣法等形式。習(xí)慣法中的部分內(nèi)容與“國家法”所倡導(dǎo)的精神具有一致性，這體現(xiàn)為兩者之間在少數(shù)民族地區(qū)的良性互動。但與此同時，習(xí)慣法與“國家法”之間也存在著沖突的一面。因此，建構(gòu)社會主義法治體系的過程中，仍需要“國家法”對習(xí)慣法進(jìn)行有效整合。在沖突中尋求整合，在整合中解決沖突，方為對待中國傳統(tǒng)習(xí)慣法的理性態(tài)度。

“國家法”；少數(shù)民族習(xí)慣法；鄉(xiāng)村習(xí)慣法

費(fèi)孝通先生曾指出，“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”乃是“文化自覺”的重要一環(huán)，并借此來呼吁學(xué)界重視中國的傳統(tǒng)文化和本土資源，以期在現(xiàn)代國家的建構(gòu)中實(shí)現(xiàn)對這些文化和資源的有效整合。[1]（P30）作為中國法文化的一部分，發(fā)端于中國本土的傳統(tǒng)習(xí)慣法理應(yīng)得到我們的重視，它與現(xiàn)代“國家法”的關(guān)系如何，在現(xiàn)代法治國家的建構(gòu)中如何對中國傳統(tǒng)習(xí)慣法進(jìn)行有效整合，這些都是我們必須關(guān)注的重大命題。文化多元主義認(rèn)為，不同類型的亞文化方構(gòu)成一個完整的文化系統(tǒng)。任何一種亞文化的缺失都會影響到總文化系統(tǒng)的有效運(yùn)作和正常運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)然，法律文化作為總文化系統(tǒng)的一部分，也不能例外。一個完整的法律文化體系應(yīng)該覆蓋國家的正式立法（所謂的“國家法”）、習(xí)慣法、宗教法等子系統(tǒng)。就現(xiàn)代國家的法律系統(tǒng)而言，處于首要地位的肯定是“國家法”，但同時也不能忽視諸如習(xí)慣法等子系統(tǒng)的價值。對于現(xiàn)代中國而言，改革開放以后，我們進(jìn)行了大規(guī)模的國家“立法”運(yùn)動，“國家法”也深入到人們生活的方方面面。但即使在現(xiàn)代“國家法”浪潮的覆蓋下，仍有必要挖掘和探索中國傳統(tǒng)習(xí)慣法的積極意義，并給予合理吸收，以期達(dá)到建設(shè)社會主義法治國家的核心目標(biāo)。

一、文化多元視野下的中國習(xí)慣法

對于習(xí)慣法的定義，學(xué)界目前尚有爭議，但是有一點(diǎn)普遍共識，即認(rèn)為習(xí)慣法是游離于國家立法所產(chǎn)生的“制定法”之外的，具有一定強(qiáng)制性的社會規(guī)范之總和。由此可見，習(xí)慣法參照了“國家法”的符號，具有“國家法”的形式，在人們的日常生活中也發(fā)揮著類似于“國家法”的作用。但與“國家法”所具有的國家強(qiáng)制性不同，習(xí)慣法的實(shí)施和運(yùn)作主要依靠社會輿論、內(nèi)心強(qiáng)制等方式得到保障。此外，“國家法”的形式多為成文性的，即通過法律文件和法律文書的方式獲得公布和傳播，但傳統(tǒng)的習(xí)慣法大多數(shù)具有不成文性，并不通過文字來得到記載，而是通過人們口頭相傳廣為大家知曉。就我國現(xiàn)存的習(xí)慣法體系來講，主要包含以下兩個組成部分：

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法

我國的少數(shù)民族習(xí)慣法文化源遠(yuǎn)流長，據(jù)不完全統(tǒng)計，我國近50個民族擁有自己傳統(tǒng)的習(xí)慣法。[2](P54)其中，影響力比較大的有藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法、瑤族傳統(tǒng)習(xí)慣法、蒙古族傳統(tǒng)習(xí)慣法、苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法等。從內(nèi)容上來講，這些習(xí)慣法涉及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、婚喪嫁娶、經(jīng)濟(jì)生活等各個方面。例如藏族的盟誓習(xí)慣法，主要內(nèi)容是調(diào)節(jié)牧民的放牧生活；涼山地區(qū)彝族的習(xí)慣法，主要涉及婚喪嫁娶等日常生活。從性質(zhì)而言，又涵蓋了民事、刑事、訴訟等諸多內(nèi)容。這些傳統(tǒng)習(xí)慣法在各民族的日常生活和生產(chǎn)中扮演著重要角色，并內(nèi)化為民族文化的一部分。

（二）鄉(xiāng)村傳統(tǒng)習(xí)慣法

我國自古就是農(nóng)業(yè)大國，現(xiàn)在的農(nóng)業(yè)人口也遠(yuǎn)多于城市人口。在我國的眾多偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，鄉(xiāng)村習(xí)慣法對于農(nóng)民日常糾紛的調(diào)解和解決仍然發(fā)揮著重要作用。就內(nèi)容而言，鄉(xiāng)村習(xí)慣法的內(nèi)容主要集中在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)民日常生活兩個方面，鄉(xiāng)民們依靠傳統(tǒng)的習(xí)慣法來調(diào)節(jié)他們所熟知的生產(chǎn)與生活關(guān)系。當(dāng)然，這與傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)所秉持的“封閉性”不無關(guān)系。即使在民國時期“保甲”政策推行后，國家權(quán)力已經(jīng)滲透至基層村落的大背景之下，這種傳統(tǒng)的鄉(xiāng)民社會和鄉(xiāng)民關(guān)系仍得到部分保留和傳承。“封閉性”意味著外來文化和外來思想很難融入傳統(tǒng)的鄉(xiāng)民社會之中，他們所認(rèn)可和遵守的仍然是具有古老歷史的祖訓(xùn)和教誨，這就為傳統(tǒng)習(xí)慣法在農(nóng)村地區(qū)的生存和發(fā)展提供了土壤。

二、中國習(xí)慣法的價值界定及與“國家法”的關(guān)系

（一）中國傳統(tǒng)習(xí)慣法的價值界定

不論是少數(shù)民族傳統(tǒng)習(xí)慣法，還是在廣大農(nóng)村地區(qū)流行的鄉(xiāng)村習(xí)慣法，都在當(dāng)?shù)厣鐣刃虻慕?gòu)與運(yùn)轉(zhuǎn)過程中發(fā)揮著特有的作用。

一是糾紛解決功能。習(xí)慣法仍是在廣大農(nóng)村地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)廣泛存在著的 “活法”，調(diào)節(jié)著鄉(xiāng)民和少數(shù)民族群眾的日常生活。在晉南農(nóng)村一帶，一旦村民出現(xiàn)糾紛和沖突時，村干部和村中威望人士首先想到的也是利用鄉(xiāng)規(guī)民約中的有關(guān)內(nèi)容來進(jìn)行調(diào)解，進(jìn)而化解矛盾。只有當(dāng)調(diào)解失敗時，沖突雙方才會試圖報警或者訴諸法院，利用“國家法”來解決彼此間的糾紛。同樣，在我國的涼山彝族地區(qū)，也是依靠“博古”（村寨中的威望人士，其作用類似于現(xiàn)在的法官）的調(diào)解來制止矛盾，只有當(dāng)“博古”對此無能為力時，矛盾雙方才試圖尋求“國家法”介入彼此間的糾紛。[3](P78)

二是規(guī)范與引導(dǎo)功能。與“國家法”相比，習(xí)慣法與道德有著更為密切的聯(lián)系，因此，除了具有傳統(tǒng)的糾紛解決功能之外，對鄉(xiāng)民或者少數(shù)民族群眾的日常生活進(jìn)行引導(dǎo)和教育成為習(xí)慣法的又一重要現(xiàn)實(shí)價值。以甘南藏族習(xí)慣法中的起誓制度為例，在藏民的日常生活中，就經(jīng)常利用起誓來解決糾紛，起誓的過程本身就是對全體藏民進(jìn)行教育和引導(dǎo)的過程，而每一次被誓行為的“靈驗”則進(jìn)一步強(qiáng)化了圣靈信仰，從而更加確立了起誓在類似糾紛解決中的權(quán)威性。

三是凝聚功能。與現(xiàn)代民族國家構(gòu)建后所形成的“國家法”相比，它在廣大農(nóng)村地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)運(yùn)作的歷史更為悠久，也更被鄉(xiāng)民和少數(shù)民族群眾所熟知，它構(gòu)成了所謂“地方性知識”體系中的重要一環(huán)。這種地方性知識在本地區(qū)具有極強(qiáng)的號召力。運(yùn)用傳統(tǒng)的習(xí)慣法來化解糾紛，緩和矛盾，已經(jīng)內(nèi)化為當(dāng)?shù)厣畹囊徊糠?。這個層面而言，習(xí)慣法已經(jīng)超越了單獨(dú)的法律功能，而具有文化上的凝聚意義。

（二）習(xí)慣法與“國家法”的互動關(guān)系

雖然習(xí)慣法的效力并不為 “國家法”所承認(rèn)，但作為在廣大農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)仍富有極強(qiáng)生命力的“活法”，我們有必要對習(xí)慣法與“國家法”之間的關(guān)系進(jìn)行考察，進(jìn)而對鄉(xiāng)村社會和民族地區(qū)的法治建構(gòu)提出合理化建議。

一方面，習(xí)慣法與“國家法”具有一致性。一是價值取向一致。無論是活躍在北國草原地區(qū)的蒙古族的民族習(xí)慣法，還是作用于我國黃土高原地區(qū)的傳統(tǒng)村落習(xí)慣法，都不乏諸如懲處犯罪、尊老愛幼等習(xí)慣法內(nèi)容，這充分體現(xiàn)出習(xí)慣法對于公平價值的追求。對正義和公平的追求，構(gòu)成了我國習(xí)慣法和“國家法”的共同價值追求。二是部分內(nèi)容一致。我國習(xí)慣法形式多樣，其中有相當(dāng)部分內(nèi)容與現(xiàn)代國家立法具有重合性。例如，對于殺人、強(qiáng)奸等暴力行為，無論是少數(shù)民族習(xí)慣法、鄉(xiāng)村習(xí)慣法，還是 “國家法”，都普遍將其定性為嚴(yán)重的犯罪行為，認(rèn)為此種行為嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)氐纳鐣刃蚝蜕鐣Y(jié)構(gòu)，應(yīng)該給予嚴(yán)懲。

另一方面，習(xí)慣法與“國家法”又有不一致性。一是所運(yùn)用的糾紛解決機(jī)制不同。就現(xiàn)代意義上的“國家法”而言，審判模式與“國家法”的適用相匹配，成為當(dāng)今社會的主要糾紛解決機(jī)制。相比較而言，鄉(xiāng)村習(xí)慣法和少數(shù)民族習(xí)慣法不但關(guān)注糾紛的有效解決，而且同樣關(guān)注當(dāng)?shù)厣鐣P(guān)系的恢復(fù)。因此，如何用適當(dāng)?shù)姆绞皆诮鉀Q糾紛的同時又有利于受損社會關(guān)系的盡快恢復(fù)，便成了習(xí)慣法中所特別關(guān)注的主題。在這樣的視角下，調(diào)解便成為習(xí)慣法所運(yùn)用的主要結(jié)案方式。二是實(shí)體內(nèi)容的沖突。在民事婚姻領(lǐng)域，習(xí)慣法普遍禁止某些特定家族和氏族之間的通婚，并且仍然保留有“近親結(jié)合”的傳統(tǒng)，而且對婚姻成立的實(shí)質(zhì)性條件也有著獨(dú)特的規(guī)定，一般只要經(jīng)過特定的儀式之后，便可認(rèn)為婚姻關(guān)系已經(jīng)締結(jié)。在刑事處罰領(lǐng)域，各個少數(shù)民族對于各種嚴(yán)重的刑事犯罪行為的處罰方式也是多種多樣的。比如，在廣大的苗族地區(qū)，規(guī)定對于故意殺人者，可以活埋，被害人家屬也可以對殺人者本人或者家屬進(jìn)行血性復(fù)仇，并可掠奪其家庭全部財產(chǎn)而作為對被害人的補(bǔ)償?？梢?，在苗族習(xí)慣法中，對于殺人行為的處罰不但手段多樣，而且相當(dāng)嚴(yán)厲。這與“國家法”中對故意殺人罪的規(guī)定是大為不同的。

三、“國家法”對中國習(xí)慣法的否定與借鑒

就現(xiàn)代“國家法”的形成脈絡(luò)而言，它發(fā)端于歐陸，我國的大規(guī)模國家立法運(yùn)動始于新中國建立之后，并且直至今日，立法運(yùn)動仍在繼續(xù)。當(dāng)然，在建構(gòu)社會主義法治國家的過程中，我們首先必須對“國家法”的巨大作用予以充分肯定，在此基礎(chǔ)之上，也必須協(xié)調(diào)“國家法”與本土法律資源之間的關(guān)系。因為任何良好制度的有效運(yùn)作都有充分熟悉和尊重原有的生活方式和固有文化傳統(tǒng)，這個層面而言，中國傳統(tǒng)習(xí)慣法與現(xiàn)有“國家法”之間能否實(shí)現(xiàn)良性互動，決定著中國基層社會法治建設(shè)的命運(yùn)和走向。這就要求我們理性對待廣泛存在于我國農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法，我們既不能全面否定，也不能完全肯定，而是應(yīng)該有選擇地進(jìn)行“揚(yáng)棄”。所謂“揚(yáng)”，就是要充分發(fā)揮習(xí)慣法的優(yōu)勢，在建設(shè)現(xiàn)代法治國家的進(jìn)程中，對于習(xí)慣法中的合理內(nèi)容給予充分借鑒；而所謂“棄”，就是要對習(xí)慣法中部分落后、野蠻的規(guī)定予以堅決否定，不能讓這些規(guī)定干擾到“國家法”的運(yùn)作，降低“國家法”的權(quán)威。

（一）對于習(xí)慣法中與“國家法”沖突的內(nèi)容，要予以排斥和否定

積極開展法治教育，讓“國家法”真正進(jìn)入我國廣大基層社會，才能實(shí)現(xiàn)“國家法”向基層地區(qū)的滲透。尤其是在我國文化產(chǎn)業(yè)比較落后的西部農(nóng)村地區(qū)，更要加強(qiáng)相關(guān)法治宣傳和法治教育。[4](P70)在處理我國傳統(tǒng)習(xí)慣法文化和現(xiàn)代“國家法”的問題上，“法制統(tǒng)一”原則必須是我們要堅持的首要原則。所謂“法制統(tǒng)一”，就是要維護(hù)一國法律之間的統(tǒng)一性，基本法不得違反憲法，下位法不得違反上位法。同理，習(xí)慣法也不能違背具有國家權(quán)威性的“國家法”。對于習(xí)慣法中部分落后或者與 “國家法”相沖突的內(nèi)容，應(yīng)該壓制其適用空間，禁止其在鄉(xiāng)村和少數(shù)民族地區(qū)的日常生活中發(fā)揮作用。當(dāng)然，要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，需要從以下幾個方面入手：

要對廣大農(nóng)村地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行法制宣傳，使鄉(xiāng)民和少數(shù)民族群眾熟知現(xiàn)代法律中的相關(guān)規(guī)定，自覺利用“國家法”來解決彼此之間的糾紛和矛盾。就現(xiàn)行“國家法”的運(yùn)行模式而言，其主要依靠“由上而下”的官方主導(dǎo)模式而獲得生命力。因此，位于層級體系底端的農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)，就成為“國家法”建設(shè)中的薄弱地帶。沒有“國家法”的進(jìn)入，這自然為傳統(tǒng)習(xí)慣法的運(yùn)行提供了生長環(huán)境。只有實(shí)現(xiàn)“國家法”對我國基層地區(qū)的有效滲透，才能切斷習(xí)慣法中的部分落后、野蠻內(nèi)容發(fā)揮作用的土壤。

一旦出現(xiàn)習(xí)慣法排斥“國家法”的情形之時，國家司法機(jī)關(guān)必須明確態(tài)度，不能通過所謂的“國家法的軟化”來降低自身的權(quán)威性，這不利于我國社會主義法治建設(shè)的開展。所謂“國家法的軟化”，主要是指正式法通過軟化相關(guān)范疇和法律規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活的“情理”，從而獲得民眾的認(rèn)可?！皣曳ā钡倪@種運(yùn)作方式顯然是與習(xí)慣法妥協(xié)的暫時性結(jié)果，終究不是建設(shè)社會主義法治國家的根本路徑。

（二）對于習(xí)慣法中的合理內(nèi)容，“國家法”通過立法形式予以有效整合

作為正式法的法律淵源之一，習(xí)慣法中仍有部分內(nèi)容值得“國家法”予以借鑒。例如，不論是我國的鄉(xiāng)村習(xí)慣法，還是在少數(shù)民族習(xí)慣法中，都十分注重調(diào)解的作用。這與善于運(yùn)用“審判”作為結(jié)案方式的“國家法”顯然有所區(qū)別。調(diào)解，作為非訴訟糾紛解決機(jī)制之一，其價值和意義都已經(jīng)得到學(xué)界的普遍認(rèn)可。它具有降低訴訟成本、充分節(jié)省訴訟時間等現(xiàn)實(shí)意義。它不但有利于糾紛的解決，而且不會大規(guī)模破壞已有的社會關(guān)系，有利于受損社會關(guān)系的恢復(fù)。這種糾紛解決模式值得“國家法”進(jìn)行借鑒和合理運(yùn)用。再如，我國習(xí)慣法中諸多內(nèi)容涉及日常生活、鄰里關(guān)系等民事關(guān)系，用現(xiàn)代“國家法”的法律邏輯來考察的話，這些領(lǐng)域?qū)儆诘湫偷?“私法”范疇。而私法所遵從的首要原則即為意思自治。只要習(xí)慣法中的這些規(guī)定不違背社會的公序良俗、不對國家利益構(gòu)成危害，就應(yīng)該通過國家法的方式對其進(jìn)行確認(rèn)和整理，以期實(shí)現(xiàn)“國家法”對習(xí)慣法的有效整合。

對于不適合現(xiàn)代“國家法”所調(diào)整的社會領(lǐng)域和暫時無法覆蓋到的社會關(guān)系，國家應(yīng)認(rèn)可習(xí)慣法在這些領(lǐng)域所發(fā)揮的替代性作用，從而留給習(xí)慣法一定的生存空間?！胺扇f能主義”作為一種極端法律思潮已經(jīng)逐漸被現(xiàn)代社會所拋棄，我們應(yīng)該理性看到，即使在積極構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的話語邏輯下，“國家法”自身的弱點(diǎn)仍難以掩飾。[5](P125)比如“國家法”所運(yùn)用的立法方式總是無法在第一時間覆蓋到新興領(lǐng)域和新出現(xiàn)的社會關(guān)系。這就為習(xí)慣法的生存和發(fā)展留下了剩余空間。對于現(xiàn)代法不進(jìn)入或無法進(jìn)入的社會領(lǐng)域，可以利用習(xí)慣法對其進(jìn)行調(diào)整，這種情形并不會破壞國家法制的統(tǒng)一，也不會弱化“國家法”的尊嚴(yán)。

在現(xiàn)代化的進(jìn)程中，在市場經(jīng)濟(jì)的沖擊下，只有理性對待傳統(tǒng)習(xí)慣法，對其進(jìn)行合理的“揚(yáng)棄”，才能充分建立起習(xí)慣法與“國家法”之間的良性互動，從而在國家“法制統(tǒng)一”的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)習(xí)慣法的有效轉(zhuǎn)型。[6](P118)這有利于“國家法”向基層社會的滲透，也有利于我國社會秩序和社會生活的穩(wěn)定，是我國構(gòu)建社會主義法治社會的有效路徑。

［1］費(fèi)孝通.中華民族多元一體格局［M］.北京：中央民族大學(xué)出版社，2009.

［2］廉睿.現(xiàn)代化背景下的少數(shù)民族發(fā)展［J］.中共山西省委黨校學(xué)報，2015（3）．

［3］高其才.當(dāng)代少數(shù)民族習(xí)慣法［M］.北京：法律出版社，2010．

［4］廉睿，楊修.論我國文化產(chǎn)業(yè)集聚的不平衡性——基于中國31個?。ㄊ?，直轄市）的數(shù)據(jù)研究［J］.鄭州輕工業(yè)學(xué)院學(xué)報：社會科學(xué)版，2015（3）．

［5］陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：法律出版社，2010．

［6］蘇力.送法下鄉(xiāng)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．

（責(zé)任編輯：林 泓）

The National Laws and Its Sublation of Traditional Customary Laws of China

LIAN Rui

(College of Management,Minzu University of China,Beijing 100081,China)

In the process of building a modern country,it is necessary to deal with the relationship of national laws and customary laws properly.As a typical representative of local law resources,customary laws have their own characteristics and values.The customary laws of China`include customary laws of ethnic groups and customary laws of countryside.On one hand,parts of the content of the customary laws are consistent with the spirit of national laws.On the other hand,some of them are going against national laws.Hence,it is needed to integrate national laws with customary laws in the process of constructing socialistic legal system.It is a rational attitude of dealing with customary laws of China that it is to seek integration in the process of conflicts and resolve conflicts in the process of integration.

national laws;customary laws of ethnic groups;customary laws of countryside

D920．0

A

1673-4343（2015）05-0040-04

10．14098／j．cn35－1288／z．2015．05．009

2015-06-20

廉睿，男，山西臨汾人，博士研究生。主要研究方向：法律政治學(xué)、憲法學(xué)原理。