羅熙

摘要：基于制度經(jīng)濟(jì)學(xué)制度變遷理論，探討了中國土地征收征用現(xiàn)行立法同轉(zhuǎn)型時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的互動(dòng)與博弈。回顧土地征收的發(fā)展歷程，可以看出土地征收制度的構(gòu)建、初始發(fā)展主要借助于國家立法，是一種自上而下的強(qiáng)制性變遷路徑。目前國家“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市流轉(zhuǎn)、同權(quán)同價(jià)”則是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向、社會(huì)規(guī)則自我演繹自下而上推動(dòng)的誘致性變遷獲得了政策層面的首肯，也是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)地方政府與農(nóng)民共同推動(dòng)的制度創(chuàng)新需求。這種誘致性制度變遷以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求打破了原有的制度均衡，必將推動(dòng)新的制度均衡建立。

關(guān)鍵詞：土地征收；制度變遷；多元視角

文章編號(hào)：2095-5960（2015）02-0102-07；中圖分類號(hào)：F301；文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、問題的提出

土地征收①①2004年3月14日《憲法》修正以前，立法和學(xué)術(shù)上沒有嚴(yán)格區(qū)分征收和征用，一概以土地征用的概念代替土地征收。是中國經(jīng)濟(jì)飛躍發(fā)展、社會(huì)急速轉(zhuǎn)型、城市化進(jìn)程加快中不可回避的問題。關(guān)于征收的含義，不同的學(xué)者有不同的見解。②②姜明安教授認(rèn)為：“征收通常是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，相應(yīng)財(cái)產(chǎn)由相對(duì)人轉(zhuǎn)為國家所有”。楊解君教授認(rèn)為：“行政征收是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的單方行為，這里的財(cái)產(chǎn)既包括不動(dòng)產(chǎn)，又包括動(dòng)產(chǎn)?！绷哄缧墙淌谡J(rèn)為：“所謂征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。在中國，征收的對(duì)象常包括所有權(quán)和所有權(quán)以外的其它物權(quán)（如土地使用權(quán)）?！蓖趵鹘淌谡J(rèn)為：“征收，是指國家為了公共目的而強(qiáng)制地取得自然人和法人的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為。征收直接表現(xiàn)為對(duì)民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪?！蓖恋厥亲顬榈湫偷牟粍?dòng)產(chǎn)，土地所有權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇。征收則是一種國家授權(quán)并依照法律規(guī)定的依據(jù)和程序所實(shí)施的行政行為，是國家主權(quán)的延伸。土地征收不可避免地引發(fā)財(cái)產(chǎn)權(quán)與公權(quán)力之間的緊張關(guān)系，程潔（2006）認(rèn)為解決征地糾紛的關(guān)鍵是找到平衡兩種利益的支點(diǎn)。[1]從法學(xué)界的研究來看，學(xué)者們認(rèn)為平衡財(cái)產(chǎn)權(quán)被征收的主要方式在于規(guī)范征地程序、提高征地補(bǔ)償以及落實(shí)農(nóng)民安置與社會(huì)保障等方面。從經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究來看，則主要有以下兩種觀點(diǎn)：一是周其仁（2007）提出的繞開土地征收制度的“還權(quán)賦能”式的土地私有化。[2]二是賀雪峰（2010）從中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度肯定現(xiàn)有土地征收制度。[3]

土地征收，從純私法的視角，征收權(quán)的排他性意味著市民社會(huì)對(duì)國家公權(quán)力的對(duì)抗，法治較為成熟的地區(qū)和國家如臺(tái)灣、日本，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較為周延，土地征收受到極大限制。從純公法的視野，征收權(quán)并非基于雙方的自愿和協(xié)商，而是國家單方意思表示，如同行政處罰一樣無需被征收土地的農(nóng)民集體所有權(quán)人、使用權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人的同意，依照程序則可正當(dāng)?shù)爻截?cái)產(chǎn)權(quán)的排他性。廉價(jià)的土地資源是促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素之一，城市土地的擴(kuò)展主要來自于農(nóng)村集體土地的征收。單一視野的邏輯演繹都能構(gòu)筑周延的理論體系，但現(xiàn)實(shí)生活的多樣往往糅合了不同元素。各地征地拆遷糾紛頻頻爆發(fā)，從深層次揭示了利益平衡在經(jīng)濟(jì)社會(huì)急速轉(zhuǎn)型中所遭遇的危機(jī)。制度變遷理論重視研究人們的行為選擇，試圖從各個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展史中找到為何有的國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越繁榮而另外一些國家卻走上分道揚(yáng)鑣的原因。西方制度經(jīng)濟(jì)學(xué)一直認(rèn)為法治是西方經(jīng)濟(jì)之所以取得極大發(fā)展的重要原因，在于法治構(gòu)建了穩(wěn)定的制度。制度的關(guān)鍵功能在于增進(jìn)了秩序：它是一套關(guān)于行為和事件的模式，它具有系統(tǒng)性、非隨機(jī)性，對(duì)人們能在多大程度上實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)上及其他方面的目標(biāo)有著巨大影響。中國作為發(fā)展中國家，在法治尚未完善的過程中經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展取得了令全世界震驚的“中國奇跡”，此中是尚未完善的國家正式約束與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自我發(fā)展的非正式約束在社會(huì)中共同實(shí)施，從自下而上的誘致性變遷與自上而下的強(qiáng)制性變遷合力塑造了當(dāng)今社會(huì)的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)制度，土地征收制度同樣如此。制度變遷理論更重視制度的形成過程，所以在其理論發(fā)展過程中呈開放式的研究視野。①①制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派代表人物柯武剛、史漫飛認(rèn)為經(jīng)濟(jì)停滯和負(fù)增長是與封閉經(jīng)濟(jì)、國內(nèi)和國際沖突、巨大的經(jīng)濟(jì)體制變革、對(duì)私人創(chuàng)造性和私有制的嚴(yán)重限制（缺乏自由）聯(lián)系在一起的，而迅速的、可持續(xù)的增長則是與可靠地產(chǎn)權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)和開放聯(lián)系在一起的（Fraser Institute，1997）。參見[德]柯武剛，史漫飛.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會(huì)秩序與公共政策[M].北京：商務(wù)印書館，2000。本文將通過宏觀視角對(duì)土地征收制度變遷的解讀，以期對(duì)將來的立法與制度實(shí)施提供更具參考價(jià)值的分析視野與未來改革的具體路徑。

二、土地征收的實(shí)踐困境與立法邏輯悖論

中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不斷升級(jí)轉(zhuǎn)型、城市化速度不斷加快、工業(yè)化進(jìn)程不斷提高，城市空間的拓展必然不斷侵蝕農(nóng)村土地。而根據(jù)《憲法》和《土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，土地性質(zhì)從農(nóng)村集體所有轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘袊宜兄荒芡ㄟ^土地征收的方式實(shí)現(xiàn)。②②《土地管理法》第43條第1款規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！边@一法條實(shí)際上規(guī)定的是任何單位和個(gè)人獲得建設(shè)用地的來源是申請(qǐng)國有土地，集體土地本身除但書外是不能被人任意申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)的?！锻恋毓芾矸ā返?條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”1982年《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用?！?004年《憲法修正案》第20條將1982年《憲法》第10條第3款改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?004年3月8日，全國人大常委會(huì)副委員長王兆國在第十屆全國人大第二次會(huì)議上作了《關(guān)于<中華人民共和國憲法修正案（草案）的說明>》，解釋上述兩個(gè)用語的不同之處在于，征收主要是所有權(quán)的改變，征用主要是使用權(quán)的改變。中國的土地所有權(quán)只有兩種，即國有土地和集體土地。按照這一解釋，隨著城市的不斷擴(kuò)張，城市新增國有土地只能通過征收農(nóng)村集體土地，所以一般講的土地征收的對(duì)象只能是農(nóng)村集體土地的所有權(quán)，而不包括國有土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。從實(shí)際內(nèi)容上看，土地管理法規(guī)定了農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地的情形，實(shí)際上是征收；又規(guī)定了臨時(shí)用地的情形，實(shí)質(zhì)上是征用。當(dāng)征收成為常態(tài)，利益便沖突不斷加劇，土地糾紛已成為引發(fā)群體性事件的重要原因之一。③③國土資源部提供的數(shù)據(jù)表明，目前全國1/3以上的群眾上訪是由于土地問題，而其中60%左右直接由征地引起，失地農(nóng)民問題已經(jīng)由發(fā)達(dá)地區(qū)局部社會(huì)問題擴(kuò)展為全國性的社會(huì)問題。決策者面臨的實(shí)踐性兩難問題在于：到底是不惜以土地征收中的利益沖突為代價(jià)來繼續(xù)加速城市化，還是抑制城市化來緩減土地轉(zhuǎn)讓中的利益沖突？

大規(guī)模的土地征收使得城市發(fā)展獲得大量的新增用地，現(xiàn)有的土地級(jí)差收益為地方政府積累了大量的財(cái)政收入以支持基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，彌補(bǔ)了國家分稅體制帶給地方政府的財(cái)政壓力。盡管中央高度重視節(jié)約集約用地，將資源節(jié)約確定為基本國策和優(yōu)先戰(zhàn)略，在改革開放30余年中數(shù)次推出旨在收縮用地的管制政策，但根本抑制不了奉GDP為圭臬的地方政府土地征收的沖動(dòng)。賀雪峰（2010）認(rèn)為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得奇跡的兩大因素是廉價(jià)勞動(dòng)力與廉價(jià)土地資源，土地資源就是通過現(xiàn)有的土地征收制度獲取的。問題的關(guān)鍵在于：土地征收是代表國家意志而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的抑制，公權(quán)力對(duì)私權(quán)干預(yù)的正當(dāng)性源于哪里？當(dāng)土地征收與土地級(jí)差收益捆綁在一起的時(shí)候，誰應(yīng)成為土地級(jí)差收益的主要獲得者？這種土地級(jí)差收益分配方式的正當(dāng)性又源自何處？

實(shí)踐性困境向現(xiàn)有的法律政策尋求解答時(shí)，土地征收立法體系則凸顯兩大邏輯悖論：1.城市新增經(jīng)營性用地沒有獲取土地的合法途徑，導(dǎo)致憲法上“公共利益”被架空，刺激地方政府、開放商以違法的方式獲取新增土地。城市通過1982年《憲法》宣布土地收歸國有，農(nóng)村則是在20世紀(jì)50年代的農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)中完成集體所有制改造。法律政策嚴(yán)禁將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，集體土地內(nèi)部無法實(shí)現(xiàn)用途的轉(zhuǎn)變①①《土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)。”《農(nóng)村土地承包法》的第34條和第10條相呼應(yīng)，即“承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的形式”、“國家保護(hù)承包方依法、自愿、有償進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！钡@里的承包土地一旦用于非農(nóng)建設(shè)就不再受《農(nóng)村土地承包法》的保護(hù)。，新增建設(shè)用地的唯一途徑是通過征地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘杏玫亍?982年《憲法》又規(guī)定必須基于公共利益才能征地，嚴(yán)格依照法律規(guī)定現(xiàn)有經(jīng)營性用地只能占用城市其他用途土地，從城市現(xiàn)實(shí)發(fā)展來看是不切實(shí)際的。2.《憲法》一方面規(guī)定平等保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)，另一方面對(duì)于農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不置可否。《物權(quán)法》一方面強(qiáng)調(diào)平等保護(hù)原則；另一方面卻對(duì)農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題裹足不前，僅作指引性規(guī)定，將問題拋給《土地管理法》?！锻恋毓芾矸ā芬环矫娌⑽疵鞔_禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；另一方面卻對(duì)農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做出了嚴(yán)格的限制，后經(jīng)政策解讀為總體上禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。只能通過國家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的方式——征地來實(shí)現(xiàn)土地資源在二級(jí)市場(chǎng)的自由流通轉(zhuǎn)讓，明顯違背十八大提出的“市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”的政策精神。實(shí)踐性困境與立法邏輯悖論充分反映出法律制度的穩(wěn)定性在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展轉(zhuǎn)型面前所帶來的挑戰(zhàn)。

三、強(qiáng)制性制度變遷下的土地征收

十一屆三中全會(huì)以后，隨著“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的國家總體發(fā)展思路的確立和“健全社會(huì)主義法制”理論的提出，以政府為主導(dǎo)自上而下的經(jīng)濟(jì)體制改革拉開了土地征收立法和制度供給的序幕，這些制度都是國家設(shè)計(jì)并強(qiáng)制實(shí)行的正式約束。梳理土地征收的強(qiáng)制性變遷，可從中找到土地征收制度實(shí)踐困境與立法悖論的國家層面歷史淵源，洞悉當(dāng)前土地征收制度問題的根源。改革開放以來，大致可將土地征收制度發(fā)展分為三個(gè)階段：

（一）以中央政府為主導(dǎo)的初步發(fā)展階段

1978—1982年是以中央政府為主導(dǎo)的征收制度初步建立、發(fā)展階段。由于經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛揭開序幕，只能以“摸著石頭過河”的心態(tài)對(duì)未知的制度創(chuàng)新以“點(diǎn)到為止”的方式做出概括性規(guī)定，土地征收制度主要以憲法規(guī)定表現(xiàn)出來。1978年《中華人民共和國憲法》規(guī)定“國家可以依照法律規(guī)定的條件，對(duì)土地實(shí)行征購、征用或者收歸國有。”1982年《憲法》規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以對(duì)土地實(shí)行征用?！?1982年頒布的《國家建設(shè)征用土地條例》對(duì)征用土地做了系統(tǒng)的規(guī)定，但遺留著較為濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代土地征用色彩。值得注意的是，這一時(shí)期憲法就已經(jīng)提出征用的目的是為了公共利益，但還沒有提出補(bǔ)償?shù)臈l件性規(guī)定?！秶医ㄔO(shè)征用土地條例》第2條規(guī)定：“國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征收集體所有的土地時(shí)，必須按照本條例辦理?！边@里“經(jīng)濟(jì)”顯然是征收土地的目的之一，與當(dāng)時(shí)的憲法存在著立法沖突。立法體系的混亂依稀透露出從憲法開始的有關(guān)“公共利益”范疇的改革，還尚未自上而下落實(shí)到行政法規(guī)和部門法。不過，《國家建設(shè)征用土地條例》已經(jīng)明確提出節(jié)約用地是中國的國策，可見國家層面在重視經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，已經(jīng)意識(shí)到可能帶來土地的嚴(yán)重濫用。

與發(fā)達(dá)國家的發(fā)展道路不同，后發(fā)展國家所走的更多地是一種外源性現(xiàn)代化道路，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展更多采取強(qiáng)制性制度變遷的方式。

（二）中央政府與地方政府博弈發(fā)展階段

1983—1997年是中央政府與地方政府目標(biāo)追求不斷分化，中央耕地保護(hù)政策與地方增加用地需求之間不斷博弈的階段。中央提出實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策，要保持18億畝耕地的紅線。地方政府基于經(jīng)濟(jì)建設(shè)以及土地財(cái)政的需要，有著強(qiáng)烈突破中央政策限制而增加建設(shè)用地的沖動(dòng)。在中央政府與地方政府的動(dòng)態(tài)博弈中，土地征收制度呈現(xiàn)波浪式發(fā)展過程。

三次建設(shè)用地快速擴(kuò)張，分別產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代初期因生產(chǎn)力解放帶來的第一個(gè)高峰期、20世紀(jì)80年代中期“蘇南經(jīng)濟(jì)模式”崛起掀起的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)熱、1992年下半年地方政府盲目建設(shè)開發(fā)區(qū)。地方政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)的過程中，不可避免促進(jìn)了土地征收征用，擴(kuò)大了城市建設(shè)用地的面積。三次建設(shè)用地收縮，則分別來自中央政府自上而下頒布的規(guī)范性文件或宏觀調(diào)控政策：1986年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地管理，制止亂占耕地的通知》、1990年前后的國家“治理整頓”、1997年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》。[4]

這一時(shí)期制度建設(shè)主要表現(xiàn)為部門法立法不斷深入，1986年頒布的《中華人民共和國土地管理法》沿襲著憲法“公共利益”的目的，規(guī)定了土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征用前3年平均年產(chǎn)值的20倍。1993年通過《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》規(guī)定了“國家建立耕地保護(hù)制度，對(duì)基本農(nóng)田依法實(shí)行特殊保護(hù)”，1997年《中華人民共和國刑法》設(shè)立了土地犯罪條款，即破壞耕地罪、非法批地罪和非法轉(zhuǎn)讓土地罪。

（三）制度逐步完備的發(fā)展階段

1998年至今是城市化進(jìn)程加快、土地資源浪費(fèi)嚴(yán)重、國家層面立法不斷完備的階段，這一時(shí)期爆發(fā)了因房地產(chǎn)熱而產(chǎn)生的“圈地運(yùn)動(dòng)”。中央依然遵循嚴(yán)格控制用地的思路，同時(shí)注重對(duì)農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)。1998年實(shí)施的《土地管理法》規(guī)定了土地用途管制制度、耕地保護(hù)、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)及補(bǔ)償費(fèi)上限①①《土地管理法》規(guī)定基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過35公頃的，其他土地超過75公頃的，由中央政府（國務(wù)院）直接行使批準(zhǔn)權(quán)；規(guī)定土地補(bǔ)償費(fèi)和安置費(fèi)的總和不得超過土地被征用前3年平均年產(chǎn)值的20倍。。此外，1998年頒布的《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定了土地補(bǔ)償費(fèi)、地上附著物、青苗補(bǔ)償費(fèi)的歸屬。2004年《憲法》修正案將“征收”和“補(bǔ)償”兩個(gè)概念納入征地制度之中。2004年頒布的《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》突破了1998年《土地管理法》的補(bǔ)償上限規(guī)定，進(jìn)一步提高土地補(bǔ)償，提出“土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征用前3年平均年產(chǎn)值的30倍”。2007年《物權(quán)法》出臺(tái)，以基本法律的制度安排明確了對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的保護(hù)，確認(rèn)了耕地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，提出了對(duì)于土地承包經(jīng)營權(quán)的征收補(bǔ)償。這一時(shí)期立法轉(zhuǎn)向從源頭上遏制濫占農(nóng)田，增加了轉(zhuǎn)用地、項(xiàng)目用地審批和審查前置程序，提高了土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，增加了征地環(huán)節(jié)的公告程序，注重對(duì)失地農(nóng)民不同安置形式的探索。

從征收制度發(fā)展的三個(gè)階段可以看出，中央政府對(duì)于征地制度的管控流露出從松到嚴(yán)、從政策到法規(guī)、從憲法到部門法的強(qiáng)制性變遷軌跡。與此同時(shí)，地方政府逐漸與中央政府分化，有了擴(kuò)大“公共利益”范圍征地、濫占農(nóng)村土地、增加土地財(cái)政收入的傾向。正是因?yàn)橹醒胝c地方政府在征地驅(qū)動(dòng)力上存在差異，導(dǎo)致由中央政府主導(dǎo)推行的自上而下縮小征地范圍的征地政策，嚴(yán)控“公共利益”的征地目的，推進(jìn)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不斷完善提高。但在實(shí)踐中，地方政府的土地財(cái)政依賴、政績(jī)追逐都對(duì)“公共利益”不斷摻雜著“非公益”的實(shí)質(zhì)。盡管補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不斷提高，但與近年來土地市場(chǎng)價(jià)值飛升相比，補(bǔ)償?shù)南鄬?duì)值不僅沒有提高反而下降。補(bǔ)償款的分配格局大致是政府占60%—70%，村級(jí)組織占25%—30%，農(nóng)民僅占5%—10%。[5]借助國家層面的立法賦予的征收權(quán)，地方政府不斷超越農(nóng)村土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的邊界，在集體所有人虛位、村委會(huì)代行管理職責(zé)的現(xiàn)狀下，農(nóng)村土地的物權(quán)排他屬性并沒有發(fā)揮有效對(duì)抗公權(quán)力濫用的作用。

財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障首先是一種所有權(quán)的存續(xù)保障，旨在強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)的防御性功能[6]，主要是在保護(hù)通過自己的工作與能力所取得的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物的存續(xù)。征收權(quán)破壞了財(cái)產(chǎn)權(quán)的這種防御性功能，從根本上打破了它的存續(xù)保障。近現(xiàn)代民法構(gòu)造的法律制度主要圍繞財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而展開，通過財(cái)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)民事主體的獨(dú)立人格。征收的開啟，從本質(zhì)上看是公權(quán)力對(duì)私權(quán)界限的超越。在私權(quán)構(gòu)建的邊界中，打開突破的管道。從立法上看，主要有兩類法條：一類是《合同法》第52條規(guī)定，另一類是《憲法》、《土地管理法》有關(guān)土地征收的規(guī)定?！逗贤ā分饕浴皬?qiáng)制性規(guī)范”為由從債法上打開公權(quán)力對(duì)私權(quán)力的干涉管道，而土地征收則是以“公共利益”為由從物權(quán)法上打開公權(quán)力對(duì)私權(quán)力的干涉管道。

值得注意的是，從強(qiáng)制性變遷的國家立法上看，征地制度的主要構(gòu)建是以公法調(diào)整為主，是典型的行政單向性、行政主導(dǎo)型的立法，私法規(guī)范則是在2007年《物權(quán)法》出現(xiàn)才開啟的。當(dāng)然，《物權(quán)法》的私法屬性也帶有強(qiáng)烈的公法色彩，這使得征地程序容易在正式、統(tǒng)一的國家立法中變得僵化，而不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，這是被征地農(nóng)民拷問征收補(bǔ)償、征收程序與征收目的正當(dāng)性的根本性原因，也是征地拆遷糾紛爆發(fā)的制度性緣由。

四、誘致性制度變遷下的土地征收

土地征收制度強(qiáng)制性變遷過程中引發(fā)了中央政府與地方政府的政策導(dǎo)向分化，在強(qiáng)制性法律自上而下推行中同樣引發(fā)了與市場(chǎng)的沖突，法律與市場(chǎng)的合力作用下產(chǎn)生了新的制度演進(jìn)軌跡。城市經(jīng)營性用地通過“公共利益”的征收制度獲得農(nóng)村土地、集體建設(shè)用地在全國各地試點(diǎn)流轉(zhuǎn)、農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的蓬勃發(fā)展都是非正式約束自下而上突破現(xiàn)有法律制度的自我演變，進(jìn)行誘致性變遷的主要表現(xiàn)，這些現(xiàn)象客觀上要求土地征收制度進(jìn)行新一輪的改革。工業(yè)及城市發(fā)展都需要更多的新增城市建設(shè)用地，城市建設(shè)用地來源有兩種，一種是現(xiàn)有儲(chǔ)備建設(shè)用地，另一種是新增城市建設(shè)用地?，F(xiàn)有儲(chǔ)備建設(shè)用地一般需要通過舊城改造的方式來進(jìn)行城市房屋拆遷、征收，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第17條第2款的規(guī)定，被征收房屋需按照當(dāng)前市場(chǎng)價(jià)值來進(jìn)行補(bǔ)償，地方政府將支付較高的征收補(bǔ)償費(fèi)用?；谛始氨憬菘紤]，顯然征收農(nóng)村集體土地是地方政府最合適的選擇。如1981年中國城市建設(shè)用地面積約6720平方公里，到2007年底，城市建設(shè)用地面積已經(jīng)達(dá)到36000平方公里，年均增加超過1000平方公里，26年增長了5倍多，新增城市建設(shè)用地主要源自農(nóng)地流轉(zhuǎn)。[7]

隨著農(nóng)民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)，努力提高在土地級(jí)差收益中的弱勢(shì)地位，便逐漸有了繞開現(xiàn)有土地征收制度進(jìn)行自下而上演繹的創(chuàng)新需求。我們?nèi)粘Ｉ钪姓加兄匾匚坏囊?guī)則多數(shù)是在社會(huì)中通過一種漸進(jìn)式反饋和調(diào)整的演化過程而發(fā)展起來的。并且，多數(shù)制度的特有內(nèi)容都將漸進(jìn)地循著一條穩(wěn)定的路徑演變。非正式約束對(duì)違背社會(huì)預(yù)期的行為施加的懲罰都不是通過有組織的方式來定義和運(yùn)用，它們均是自發(fā)產(chǎn)生的。非正式約束一般包括各種習(xí)慣、內(nèi)化規(guī)則、習(xí)俗和禮貌。①①各種習(xí)慣是指這類規(guī)則對(duì)于行為受其控制的個(gè)人有明顯的、直接的好處，而違反這類規(guī)則會(huì)損害這些個(gè)人的自我利益；內(nèi)化規(guī)則是違反這類規(guī)則將主要受到內(nèi)疚的懲罰；習(xí)俗和禮貌是指它會(huì)受到來自他人反應(yīng)的非正式懲罰，例如受排斥等。參見[德]柯武剛，史漫飛.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會(huì)秩序與公共政策[M].北京：商務(wù)印書館，2000。由于非正式約束包含著大量經(jīng)過精煉和檢驗(yàn)的先人智慧，并不斷演化，從而具有某種靈活性優(yōu)勢(shì)，在出現(xiàn)新情況的時(shí)候和場(chǎng)合，它們?cè)试S試驗(yàn)和重新解釋。這樣非正式約束通常有能力根據(jù)實(shí)踐和被認(rèn)可的情況進(jìn)一步演進(jìn)。即使有成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事，人類經(jīng)驗(yàn)中演化出來的內(nèi)在制度仍具有適應(yīng)變化的先天優(yōu)勢(shì)。20世紀(jì)90年代開始，各地自發(fā)摸索出的征地方式，主要有“南海模式”、“嘉興模式”及“蕪湖模式”。

“南海模式”是將轄區(qū)內(nèi)的集體土地集中起來，劃分為工業(yè)開發(fā)區(qū)、農(nóng)業(yè)保護(hù)區(qū)和群眾商住區(qū)，同時(shí)將集體土地和農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)折價(jià)入股到農(nóng)民土地上興辦企業(yè)，農(nóng)民參股分紅，農(nóng)轉(zhuǎn)非的土地級(jí)差收益按49∶51在農(nóng)民和集體之間分配。企業(yè)租用集體土地的，一次性繳納給集體的土地租金就相當(dāng)于目前國家的征地補(bǔ)償費(fèi)?！澳虾ＤＪ健苯鉀Q了農(nóng)民對(duì)土地的長久收益，合理規(guī)劃了農(nóng)用地與非農(nóng)用地的比例，但存在不合法問題。中國《土地管理法》明確規(guī)定“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地”，而“南海模式”中非農(nóng)建設(shè)用地的所有權(quán)卻仍然掌握在集體手中，突破了現(xiàn)有立法而進(jìn)行自下而上進(jìn)行征地方式的探索，是以農(nóng)民的自我實(shí)驗(yàn)征地制度改革的嘗試?！凹闻d模式”開啟了土地?fù)Q社保的模式，即政府不再把安置費(fèi)支付給村集體，而是將所有的費(fèi)用轉(zhuǎn)入勞動(dòng)社保部門的社保專戶，直接轉(zhuǎn)入到被安置人的個(gè)人賬戶上。達(dá)到退休年齡的一次性繳納15年的統(tǒng)籌費(fèi)，對(duì)于勞動(dòng)年齡的人口，按照當(dāng)?shù)販y(cè)算標(biāo)準(zhǔn)一次性繳納基本生活保障費(fèi)用，為其建立個(gè)人賬戶。若兩年內(nèi)未就業(yè)發(fā)放補(bǔ)助費(fèi)，之后仍未就業(yè)的納入城市低保，就業(yè)的參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。“蕪湖模式”是土地所有權(quán)不變，由各試點(diǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立建設(shè)發(fā)展投資有限公司作為土地的假定使用方，取得農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)?！笆徍Ｊ健辈煌凇澳虾ＤＪ健钡牡胤皆谟诤笳呤前茨攴旨t制度，前者是一次性獲得幾十年土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的補(bǔ)償。這三種模式打破了現(xiàn)有制度均衡，以新的制度構(gòu)建進(jìn)行著創(chuàng)新嘗試。

集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的自我探索實(shí)質(zhì)上是土地征收制度自下而上創(chuàng)新的一種方式。根據(jù)《土地管理法》第43條和第63條的規(guī)定，除了鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)外，集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地辦企業(yè)或建住房，但除企業(yè)破產(chǎn)、兼并外，土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租。但無論是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)還是欠發(fā)達(dá)地區(qū)，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)都已大量存在，特別是城鄉(xiāng)結(jié)合部。如2005年，廣東省專門出臺(tái)了《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，允許集體土地在不經(jīng)過征收程序在市場(chǎng)上自由流轉(zhuǎn)。2013年，十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地可流轉(zhuǎn)入市”。2014年10月1日，廣東省正式開始實(shí)施農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)。這種以政策破冰、立法墊后，以點(diǎn)到面、從地方“零售式立法”到中央“批發(fā)式立法”的方式，是中國改革開放中誘致性變遷的運(yùn)行軌跡。農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的蓬勃發(fā)展同樣如此，小產(chǎn)權(quán)房向城市居民流轉(zhuǎn)的趨勢(shì)從“星星之火”到“遍地開花”，客觀上反映了集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與部分開放商打破縣級(jí)以上地方政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的社會(huì)利益訴求，拷問地方政府獲取巨大土地級(jí)差收益的正當(dāng)性。

誘致性變遷中是以民間的習(xí)慣、文化、意識(shí)形態(tài)等非正式約束而不是國家立法等正式約束，在實(shí)施過程中逐漸承上啟下的緩慢演變、推動(dòng)制度創(chuàng)新。正式約束有可能因“朝令夕改”或廢止而斷行，非正式約束卻因融入人民習(xí)俗之中，有著強(qiáng)大生命力。從長遠(yuǎn)的發(fā)展角度看，征地制度將更多來自于誘致性變遷所帶來的變革。

五、土地征收制度的路徑檢討與前景展望

前文從強(qiáng)制性變遷和誘致性變遷兩個(gè)視角，分析了土地征收制度演進(jìn)的軌跡和內(nèi)在動(dòng)力，揭示了土地制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在一致性。當(dāng)然，對(duì)于歷史的回顧并不是為了只觀察表面的現(xiàn)象，而是為了把握制度未來的改革方向。[8]只有辯證地看待土地制度演變中的“灰色”現(xiàn)象、中央政府與地方政府不同的策略導(dǎo)向，才能更為全面地把握市場(chǎng)實(shí)踐規(guī)律，更客觀地理解農(nóng)村集體組織或村委會(huì)、農(nóng)民在土地征收中的種種行為，更深刻地理解地方政府為何有屢禁不止的征地沖動(dòng)。

回顧土地征收的發(fā)展歷程，可以看出土地征收制度的構(gòu)建、初始發(fā)展主要借助于國家立法，是一種自上而下的強(qiáng)制性變遷路徑。盡管中央政府已經(jīng)意識(shí)到征地會(huì)帶來土地資源被濫用、耕地面積減少，但地方政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中不得不依賴征地作為獲取廉價(jià)土地和增加地方財(cái)政收入的主要手段。通過征地所獲取的巨額土地級(jí)差收益的分配，一直存在著很大爭(zhēng)議。梳理征地制度強(qiáng)制性變遷發(fā)展的三個(gè)階段可清晰地了解，國家早期立法更多是考慮如何限制土地被濫用，到通過明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)來減少征地糾紛，至目前嘗試用構(gòu)建更為完善的私法界域來對(duì)征收制度進(jìn)行規(guī)范。從某種意義上講，中國的土地征收制度是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的重要因素之一，正是因?yàn)檎鞯刂贫瘸休d如此之重，所以從1982年《憲法》宣布將城市土地收歸國有，1986年《土地管理法》將征收視為農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為城市土地的唯一途徑之后，直到2013年十八屆三中全會(huì)，征地的制度基礎(chǔ)都沒有發(fā)生根本性的改變。但以犧牲集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民的利益來加快城市建設(shè)發(fā)展的方式，顯然與《憲法》、《物權(quán)法》規(guī)定的對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)一體保護(hù)是存在著矛盾的。地方政府通過征地制度獲取土地財(cái)政收益是國家立法與地方執(zhí)法共同演繹的結(jié)果。目前國家“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市流轉(zhuǎn)、同權(quán)同價(jià)”則是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向、社會(huì)規(guī)則自我演繹自下而上推動(dòng)的誘致性變遷獲得了政策層面的首肯，也是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)地方政府與農(nóng)民共同推動(dòng)的制度創(chuàng)新需求。這種誘致性制度變遷以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求打破了原有的制度均衡，必將推動(dòng)新的制度均衡建立。

從比較法的角度來看，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)立法一般都遵循由立法機(jī)關(guān)確認(rèn)實(shí)踐中已經(jīng)存在的、具有廣泛民間基礎(chǔ)的交易規(guī)則或者習(xí)慣法，即從“習(xí)慣法”到“制定法”、從“民間法”到“國家法”、從“不成文法”到“成文法”。新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的立法機(jī)關(guān)主要通過強(qiáng)制性制度變遷以及“由外而內(nèi)”的制度移植模式構(gòu)建一套完整的法律制度體系。[9]中國作為新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，既有的法律體系基本靠強(qiáng)制性變遷、移植與借鑒構(gòu)建起來，但在發(fā)展過程中逐漸結(jié)合國情形成了具有自身特色的制度安排。十八屆三中全會(huì)對(duì)于農(nóng)村土地征收制度的政策就是將市場(chǎng)、社會(huì)中自發(fā)演繹的制度創(chuàng)新，從地方、區(qū)域、小范圍內(nèi)的嘗試上升為國家、整體、大范圍內(nèi)的政策指引，已經(jīng)可以看到誘致性變遷從地方制度創(chuàng)新—地方試點(diǎn)立法—政策提出指引—立法予以確認(rèn)的軌跡。從制度變遷的視角解讀土地征收可以看出，在法制改革的路徑選擇上，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)的理性設(shè)計(jì)和宏觀調(diào)控，也不應(yīng)該過分強(qiáng)調(diào)發(fā)達(dá)國家最新立法潮流的借鑒價(jià)值，也不應(yīng)過分重視少數(shù)精英職業(yè)專家在立法中所發(fā)揮的作用，而應(yīng)該立足于本土資源化的角度重視規(guī)則的自我演繹。[10]這種符合正當(dāng)性的規(guī)則是自我演進(jìn)的“內(nèi)生規(guī)則”，是借助于非正式約束推進(jìn)的制度變遷。

參考文獻(xiàn)：

[1]程潔.土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)[J].法學(xué)研究，2006.（1）.

[2]周其仁.小產(chǎn)權(quán)，大機(jī)會(huì)——農(nóng)村建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓權(quán)的制度變遷[J].中國經(jīng)濟(jì)觀察，2007（10）.

[3]賀雪峰.地權(quán)的邏輯——中國農(nóng)村土地制度向何處去[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

[4]龔刀韌.中國農(nóng)村土地征收的憲法困境[J].法學(xué)，2013（9）.

[5]陳明.農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新與農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)[M].武漢：湖北人民出版社，2006.

[6]李惠宗.憲法要義[M].臺(tái)北：元照出版公司，2006.

[7]趙可，張安錄，馬愛慧，蘇向?qū)W.中國1981年—2007年經(jīng)濟(jì)增長與城市建設(shè)用地關(guān)系分析[J].資源科學(xué)，2010（12）.

[8]董淳鍔.公司法制改革路徑的檢討與展望：制度變遷的視角[J].中外法學(xué)，2011（4）.

[9]周林彬，董淳鍔.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].長沙：湖南人民出版社，2008.

[10]朱蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.