死者名譽(yù)之刑事救濟(jì)：間接誹謗的視角

■胡 杰

死者名譽(yù)之刑事救濟(jì)：間接誹謗的視角

■胡 杰

“權(quán)利”與“法益”的概念需要予以區(qū)別，死者沒有名譽(yù)權(quán)，但卻擁有社會生活中的利益，對其社會評價(jià)也應(yīng)當(dāng)予以刑事救濟(jì)保護(hù)；死者的名譽(yù)，更多的只是宗教立場的結(jié)論，刑法上對于死者名譽(yù)的保護(hù)，本質(zhì)上是對遺族虔誠感情的保護(hù)；在死者的社會評價(jià)受到他人誹謗的場合，從間接誹謗的角度來說，同時(shí)可以認(rèn)為是對死者近親屬名譽(yù)的損害，滿足誹謗罪的犯罪構(gòu)成。

死者名譽(yù)；誹謗罪；間接誹謗；法益

胡 杰，江南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。(江蘇無錫 214064)

現(xiàn)代社會傳統(tǒng)價(jià)值在道德層面的法律救濟(jì)似乎稍顯滯后，死者名譽(yù)的刑事救濟(jì)途徑的缺失就是一例。生存在世界上的人都具有名譽(yù)，那么死者是否具有名譽(yù)，卻是刑事法理論上一直以來極具爭議性的問題。［1］本文擬就死者名譽(yù)刑事救濟(jì)的必要性、死者名譽(yù)刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ)、通過間接誹謗理論對死者名譽(yù)進(jìn)行刑事救濟(jì)以及制度設(shè)計(jì)四個(gè)方面展開討論。

一、死者名譽(yù)刑事救濟(jì)的必要性

在我國，對死者名譽(yù)權(quán)的民事救濟(jì)，經(jīng)過學(xué)界激烈的討論，在學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界對死者名譽(yù)的民事法律保護(hù)已有定論。［2］然而，在我國，對死者的誹謗行為一直未作為犯罪予以規(guī)定，對死者名譽(yù)的刑事救濟(jì)的學(xué)界討論也一直處于停滯狀態(tài)。隨著社會的發(fā)展，公民名譽(yù)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代受到史無前例的侵犯與踐踏，公民對名譽(yù)權(quán)的法律救濟(jì)的需求也同時(shí)呈現(xiàn)上升趨勢，在刑事法中對公民名譽(yù)權(quán)進(jìn)行全面、深入保護(hù)是必須重視的問題，這其中也自然包括對死者名譽(yù)的刑事法律保護(hù)。

誹謗罪的“他人”如何理解，也就是誹謗罪的對象范圍的界限，直接影響著誹謗罪是否成立。對誹謗行為，“人”顯然是其對象。對活著的人來說，名譽(yù)在某種意義上甚至比生命更為重要，它具有獨(dú)立性和私有性。每一個(gè)新生的生命都會獲得其社會地位，除了自己，其他任何人都無法獲得自己名譽(yù)的任何組成部分?？梢哉f，我們每個(gè)人的名譽(yù)都是獨(dú)有且與生俱來的，這種與生俱來的元素，會在之后的生活中隨著我們每個(gè)人的成長與表現(xiàn)獲得各種不同的變化。因此，法律對名譽(yù)權(quán)的保護(hù)是全方位的，名譽(yù)權(quán)作為公民人格權(quán)的組成部分，作為人的基本權(quán)利之一法律必須予以有效保護(hù)。

對侵害死者名譽(yù)的行為，一般來說，死者是沒有名譽(yù)權(quán)的。所謂名譽(yù)權(quán)，生存是必要的前提，與人的死亡一起所有的權(quán)利也一起消失，名譽(yù)權(quán)作為死者一生專屬的權(quán)利，繼承他人的名譽(yù)是不可能的。因此，對死者的誹謗行為，并沒有侵害死者的名譽(yù)權(quán)這一法益，無論是與生俱來的名譽(yù)權(quán)還是通過自身努力所獲得的名譽(yù)權(quán)，都會隨著人的死亡而一起進(jìn)入墳?zāi)?。這也是刑事法律對死者誹謗不予以刑事救濟(jì)這一觀點(diǎn)最為重要的支撐點(diǎn)。

死者固然沒有作為人格權(quán)組成部分的名譽(yù)權(quán)，但是，對死者名譽(yù)的救濟(jì)，將死者的名譽(yù)權(quán)保護(hù)與死者社會評價(jià)的保護(hù)進(jìn)行概念的模糊與置換理解，是不合適的。具體來說，死者雖然自身沒有名譽(yù)權(quán)，對死者名譽(yù)損害的行為，卻是侵犯法律所保護(hù)的利益的行為。名譽(yù)作為對人的社會評價(jià)，在人死后依然存在他人的記憶之中。名譽(yù)在以社會評價(jià)形式出現(xiàn)的時(shí)候，往往是具有一定的價(jià)值的。法益，未必以法律上的規(guī)定為限定，作為應(yīng)當(dāng)保護(hù)的價(jià)值，生活中的必要利益也應(yīng)當(dāng)成為法律上的所保護(hù)的權(quán)利。因此，在人死后所殘存的社會評價(jià)作為一種法益是不能否定的。這種價(jià)值不僅具有精神層面的價(jià)值，而且也具有物質(zhì)意義上的價(jià)值。從這個(gè)意義上來說，對這種“社會評價(jià)”價(jià)值的保護(hù)，并不需要區(qū)分評價(jià)的對象是否具有現(xiàn)實(shí)的生命。因此，對社會評價(jià)這一法益來說，并不會因?yàn)樵u價(jià)對象的去世而失去社會價(jià)值。

在法律中，“權(quán)利”與“法益”的概念應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。作為法律上的“人”，權(quán)利能力從人的“出生”開始，并隨著人的“死亡”而終結(jié)。出生之前的“胎兒”、死亡之后的“尸體”并不能作為法律上的權(quán)利主體。權(quán)利的實(shí)體意味著具有法律上的“地位”，而法益的實(shí)體更多地意味著生活中的“利益”。因此，作為權(quán)利，有關(guān)其歸屬的主體，必須具有法律上的資格，也就是具有所謂的權(quán)利能力。但是作為死者，雖無權(quán)利能力，卻擁有“法益”。所謂“法益”，作為社會生活上的利益，并不以擁有法律主體的地位為必要前提?！吧鐣钌系睦妫⒎欠缮系馁Y格的問題，某一主體是否具有社會生活上的利益的享受，只是作為一個(gè)社會事實(shí)的問題?！保?］因此，死者雖然不能作為法律保護(hù)的主體，但是，對死者名譽(yù)的毀損，作為對法律所保護(hù)利益的侵害，同樣也是損害刑法所應(yīng)當(dāng)保護(hù)法益的行為。

作為刑法所保護(hù)的社會利益，普通公民名譽(yù)的利益與死者的社會評價(jià)的利益，并沒有本質(zhì)區(qū)別，公民社會評價(jià)的利益并不會因?yàn)槠淙ナ蓝淮嬖?。更為重要的是，法律對公民社會評價(jià)利益的保護(hù)與死者社會評價(jià)利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是同樣標(biāo)準(zhǔn)上的保護(hù)。因此，理論上對公民名譽(yù)權(quán)可以從刑事法層面進(jìn)行救濟(jì)，現(xiàn)實(shí)中卻不允許對死者社會評價(jià)侵害的行為進(jìn)行刑事法層面的救濟(jì)保護(hù)，這是不合邏輯的。對死者名譽(yù)的誹謗行為，同樣也是侵犯刑事法律的行為。對死者社會評價(jià)的侵害行為也是侵害刑法所保護(hù)社會關(guān)系的行為，也應(yīng)當(dāng)從刑事法角度追究行為人的責(zé)任。

二、死者名譽(yù)刑法規(guī)制的理論前提

對侵害死者名譽(yù)的行為的理解，最初的思路是直接將死者的名譽(yù)權(quán)直接作為法益進(jìn)行解釋。具體來說，人在生物學(xué)上的死亡并未使一切人格關(guān)系全部消減。特別是在宗教表象的世界中，將死者的人格作為祭祀的對象是其顯著的表現(xiàn)，［4］(P269)但是其未必就限于宗教表象的世界中。社會學(xué)的名譽(yù)在人死后仍然是存在的，也是可以毀損的，與此相關(guān)的死者人格的存在，也需要法律上的保護(hù)。因此，死者的名譽(yù)在死后仍然是存在的，而在法律上予以保護(hù)也是非常有必要的。但是，如前所述，死者本身是沒有權(quán)利的，死者直接作為法益的主體從上述的解釋中并不能得到“死者可以作為法益主體”的直接結(jié)論。

為了避免上述解釋的困境，將死者的名譽(yù)理解為一種公共法益，而非個(gè)人法益，這樣可以避免如何回答法益主體的問題，成為學(xué)者思考的途徑。也就是說，死者的名譽(yù)，在其死后以社會一般追憶的形式存在。這種社會的評價(jià)應(yīng)當(dāng)作為社會的公有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以尊重并保持，這種應(yīng)當(dāng)作為一種法益予以解釋。因此，這種法益并不屬于特定的人，應(yīng)當(dāng)屬于一種公共法益的性質(zhì)。［5］將死者的名譽(yù)理解為一種公共法益，這種解釋雖然可以回避法益主體的問題，但是，誹謗罪作為有關(guān)個(gè)人權(quán)利保護(hù)的犯罪，有關(guān)死者的誹謗罪以侵犯公共利益作為解釋是否恰當(dāng)仍然有待進(jìn)一步論證。

相似的思路，將法益概念作為一個(gè)一般的平均的利益，或者一種客觀的價(jià)值來理解，可以得出死者自身的名譽(yù)作為法益的結(jié)論。［6］(P196)具體來說，國家的法益相關(guān)的犯罪或者在社會的法益相關(guān)的犯罪的場合，“權(quán)利主體性”“權(quán)利能力”以及法律上的“人格”并非法益的必然的要素。因?yàn)樗勒卟痪哂袡?quán)利主體的性質(zhì)，所以不能具有名譽(yù)這一法益，從而對死者的名譽(yù)不能進(jìn)行毀損并沒有根據(jù)。一方面承認(rèn)死者是不能作為法益的直接主體的，另一方面也認(rèn)為，法益的主體性并非法益的必要要素，從這個(gè)角度論述死者的名譽(yù)也是需要保護(hù)的。

死者并非作為“人”的存在，死者并沒有完全的人格，這種對死者名譽(yù)的保護(hù)，是作為法體系上非常例外的規(guī)定。這種例外對死者名譽(yù)的保護(hù)，只是因?yàn)樗勒叩拿u(yù)在社會生活中，是極其重要的利益的緣故。［7］(P33)事實(shí)上，死者的名譽(yù)作為法律保護(hù)的法益，僅僅是法律體系上一種例外的特別規(guī)定，死者沒有人格權(quán)、死者本身不能擁有名譽(yù)權(quán)以及死者不能作為法益的主體都是毋庸置疑的?！胺▽⑺勒咦鳛榉ㄒ鏆w屬的主體的考慮，與全法體系不相容。死者的名譽(yù)雖然確實(shí)可以作為侵害的客體，但是其自身并不能作為法益?！保?］因此，上述將死者直接作為名譽(yù)權(quán)保護(hù)的主體的解釋，從根本上來說，是存疑的。

直接將死者解釋為刑法上的侵害的對象，從法哲學(xué)角度或許存在某些合理性，但是，這種理解仍然與普遍的社會倫理相違背。為了解決上述問題，對死者名譽(yù)毀損罪的法益，并非僅僅指死者的名譽(yù)，同樣也指家族的名譽(yù)成為較有說服力的觀點(diǎn)。家族的名譽(yù)并非單個(gè)的家族成員的名譽(yù)，更多的是作為團(tuán)體的家族的名譽(yù)。對死者的名譽(yù)侵害，因?yàn)樗勒弑旧硎菦]有名譽(yù)權(quán)的，所以對死者名譽(yù)的侵害實(shí)際上是對活著的人的侵害，且是對死者的家族團(tuán)體的名譽(yù)侵害。從德國刑法第189條來說，死者的名譽(yù)與家族的名譽(yù)是不可分離的統(tǒng)一體，家族的名譽(yù)同樣屬于法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益。對死者誹謗的行為所保護(hù)的法益，并非僅僅是對死者名譽(yù)的侵害，同樣是對家族名譽(yù)的侵害。家族名譽(yù)并非單個(gè)家族成員的名譽(yù)，更多的是一種作為團(tuán)體的家族名譽(yù)的理解。［9］（P134)如果僅僅考慮所謂團(tuán)體的 “社會功能”的作用，家族是符合團(tuán)體的定義的，家族作為受益于名譽(yù)的一個(gè)整體，它是所有組織中最富有凝聚力的。同時(shí)家族的名譽(yù)無論是對家族的每個(gè)成員，還是對家族本身，都有著至關(guān)重要的意義。

然而，家族作為誹謗行為所侵犯的對象，在法律上卻存在著諸多的問題。首先，家族的范圍并不確定。作為一個(gè)法律上的主體，團(tuán)體的組成人員必須有明確的范圍，但是對家族這個(gè)概念來說，并不存在一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)來判斷家族的范圍。因?yàn)?，這樣一個(gè)團(tuán)體很難被認(rèn)為具有法律上的意義。此外，家族本身并沒有具體的權(quán)利義務(wù)。家族作為一個(gè)團(tuán)體，是相對松散的，家族只是一種形式上的團(tuán)體，很難通過家族本身的名義對外進(jìn)行活動。由于并不擁有法律上所賦予的權(quán)利，也不承擔(dān)必要的義務(wù)，家族并不具有法律上的地位。最為重要的是，家族本身并沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也不存在經(jīng)濟(jì)上的損失問題。一般來說，名譽(yù)毀損行為訴諸法律，很重要的目的就是為了經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，但是家族本身是沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，也就更談不上所謂的經(jīng)濟(jì)損失問題，失去經(jīng)濟(jì)損失這種量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，家族的名譽(yù)本身也就似乎失去了存在的意義。

在德國刑法上，將個(gè)人名譽(yù)的保護(hù)作為原則，而團(tuán)體的名譽(yù)僅僅只是以法規(guī)上明確規(guī)定的場合為限予以保護(hù)。也就是說，德國刑法中雖然有對團(tuán)體的名譽(yù)予以保護(hù)的例外規(guī)定，但是僅以法律規(guī)定為限。沒有法律特別規(guī)定的團(tuán)體，并不能作為法律保護(hù)的對象。因此，家族的名譽(yù)說同樣存在瑕疵。

事實(shí)上，對死者名譽(yù)的毀損行為，雖然誹謗行為的直接對象是死者，但是這種行為同樣也對死者的近親屬的感情造成損害，也就是將死者的遺族對死者敬虔的感情作為法律保護(hù)的法益成為德國學(xué)者的通說。［10］(P98)“敬虔的感情”來自于德國刑法條文第189條的 “死者的追憶”的條文描述，由此，將死者的名譽(yù)毀損的保護(hù)法益，解釋為死者敬虔的感情。同時(shí)，對死者追憶的誹謗，具有告訴權(quán)的人限制在死者的父母、子女、配偶以及兄弟姐妹之內(nèi)。所謂遺族的名譽(yù)也就是敬虔感情作為法益予以保護(hù)。［11］(P141)這樣被害人可以解釋為死者的近親屬，避免將死者直接作為被害人解釋上的困境。但是，直接將“感情”作為法律所保護(hù)的法益進(jìn)行理解，嚴(yán)格來說，“感情”僅是一種主觀的感覺，根據(jù)每個(gè)人的不同而存在著很大的差異，對這種存在多義解釋的感情予以保護(hù)某種程度上來說，是有待商榷的。

三、死者名譽(yù)救濟(jì)的基石：以間接誹謗理論為基礎(chǔ)

所謂間接誹謗，簡單來說，就是指一個(gè)言論在直接導(dǎo)致某一公民名譽(yù)損害的時(shí)候，對其他公民的名譽(yù)也間接造成損害的情形。例如，指稱一個(gè)孩子智力存在問題的言論，不僅僅損害孩子本身的名譽(yù)，對孩子的整個(gè)家庭都是很大的傷害。在傳統(tǒng)刑法理論中，一般來說，行為的被害人是不能擴(kuò)大的，例如，盜竊了甲的財(cái)物，雖然該財(cái)物可能是甲的家庭的共同財(cái)產(chǎn)，但是不能認(rèn)為被害人是甲的整個(gè)家庭。同樣的，在這里是否應(yīng)當(dāng)對被害人進(jìn)行限制也是有爭議的。在日本，學(xué)界通常認(rèn)為，對這種間接誹謗，原則上是不能認(rèn)可的，有關(guān)誹謗罪的對象，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在直接誹謗的對象［12］(P282)。名譽(yù)是有關(guān)個(gè)人存在的權(quán)利，因此，對近親屬的名譽(yù)毀損的行為，并不能認(rèn)為是對本人名譽(yù)的毀損。例如，僅僅指稱妻子具有通奸等行為，并不能認(rèn)為是對丈夫的名譽(yù)毀損。

一般來說，所謂的間接誹謗多發(fā)生在涉性名譽(yù)受到侵害的情形。例如，某甲男與某乙女通奸的言論，對甲男、乙女自身的名譽(yù)造成傷害自不必說，對甲男的妻子、乙女的丈夫的名譽(yù)同樣也造成了損害。甚至可以說，對甲男、乙女的近親屬的名譽(yù)都會造成一定的損害。間接誹謗在認(rèn)可方面存在的最大問題，就是間接誹謗的對象范圍如何界定。如果認(rèn)可甲男的妻子、乙女的丈夫的名譽(yù)毀損，那么甲男的近親屬、乙女的近親屬的名譽(yù)是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)？如果不保護(hù)，這種限制性保護(hù)的理由并不充分，很難界定乙女的丈夫與乙女的父親誰的名譽(yù)受到的損害更為嚴(yán)重；如果對近親屬都進(jìn)行保護(hù)，這一權(quán)利損害的對象的范圍又過于寬泛，對間接誹謗的認(rèn)可就會受到更多的質(zhì)疑。因此，在德國，對這種有關(guān)性的名譽(yù)毀損的問題，“只有當(dāng)該行為不屬于通奸罪的構(gòu)成要素，根據(jù)其行為的具體性質(zhì)和對女伴丈夫表示出的蔑視行為，才能夠認(rèn)為是一種名譽(yù)毀損的行為?！保?0］(P95)事實(shí)上，這種情形已經(jīng)不是間接誹謗的情形，而是一種直接的誹謗行為。如果有關(guān)言論在論及受害人的同時(shí)，對其某個(gè)家人的名譽(yù)也一并進(jìn)行損害，這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是行為對該家人名譽(yù)的直接傷害。

但是，對間接誹謗一概地不予承認(rèn)，在下述情形下也會存在問題。

首先，如果作為誹謗言論的直接被害人不進(jìn)行法律上的救濟(jì)，誹謗罪作為自訴案件，當(dāng)被害人的近親屬名譽(yù)也受到毀損時(shí)，也就無法進(jìn)行任何法律上的救濟(jì)。例如，上述的某甲與某乙通奸的言論，雖然甲和乙兩人之間是非常簡單的朋友關(guān)系，并沒有所謂的通奸行為，甲和乙自身對這些言論非常不在乎，害怕通過訴訟程序反而將原來并沒有的事實(shí)變成傳播更為廣泛的謠言，并未進(jìn)行任何法律上的救濟(jì)，這些言論對甲男和乙女的正常生活也沒有造成任何影響。但是，乙女的父親丙得知有關(guān)情況后，作為父親的社會評價(jià)自然受到影響，自己的名譽(yù)感情也受到很大的傷害，決定以自己的名義提起訴訟。作為老父親的丙在整個(gè)事件中，名譽(yù)受到的傷害同樣是非常嚴(yán)重的，但是由于其并不是直接的當(dāng)事人，如果不認(rèn)可間接誹謗的成立，對丙的名譽(yù)是不能進(jìn)行救濟(jì)的。

其次，有關(guān)法人的間接誹謗問題。法人雖然是作為法律上的擬制的人，但是法人的日常運(yùn)轉(zhuǎn)的行為仍然需要法人內(nèi)部的自然人來完成，因此，有關(guān)名譽(yù)的保護(hù)上法人與自然人還是有些許差別。也就是說，作為自然人，有關(guān)社會評價(jià)的獲得直接來自于自身的客觀行為；而作為法人，法人的名譽(yù)的獲得雖然也是來自于法人自身的行為，但是真正的行為人是法人內(nèi)部的自然人。因此，在特定的情形下，作為法人的名譽(yù)以及作為法人內(nèi)部自然人的名譽(yù)，可能會發(fā)生重合。具體來說，作為法人內(nèi)部的自然人，如果是擁有特殊職位的情形，對自然人的名譽(yù)毀損，同時(shí)也可能是對法人的名譽(yù)毀損；而對法人的名譽(yù)毀損，在特定的情形下，也可能是對特定的自然人的名譽(yù)毀損。例如，某公司甲的財(cái)務(wù)報(bào)告有隱瞞事實(shí)、弄虛作假的行為，對甲公司的名譽(yù)固然是造成傷害，對公司的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的個(gè)人名譽(yù)也是一種間接傷害言論。再比如，“某上市公司丙的董事長丁以權(quán)謀私，侵吞公司財(cái)產(chǎn)”，該言論直接針對的對象固然是丁的個(gè)人名譽(yù)，但是這種言論對上市公司丙的社會評價(jià)也會造成很大的損害，可以說，丙自身的權(quán)利也會受到損害。對法人來說，通常法人的名譽(yù)與法人中的自然人的名譽(yù)是彼此獨(dú)立的。但是，在上述存在間接誹謗的特殊情形下，如果僅僅限于對法人的名譽(yù)保護(hù)或者限于對法人內(nèi)部自然人的名譽(yù)保護(hù)，可能都會有所欠缺，對無論是法人還是自然人的權(quán)利都未能進(jìn)行充分的保護(hù)。

最后，作為被害人的當(dāng)事人在受到他人的誹謗后由于各種原因去世了，因?yàn)槊u(yù)權(quán)屬于個(gè)人一生專屬的權(quán)利，隨著當(dāng)事人的去世，名譽(yù)權(quán)也就不再擁有。在這種情形下，若侵犯名譽(yù)權(quán)的行為已經(jīng)發(fā)生，當(dāng)事人的去世固然并不影響犯罪行為的成立，但是，在訴訟中認(rèn)定人的主觀名譽(yù)感情受到的損害就很難進(jìn)行。當(dāng)事人的去世是否因?yàn)橹饔^上的名譽(yù)感情受到的傷害，如果沒有直接的證據(jù)來證明，很難說之間存在必然的聯(lián)系。名譽(yù)權(quán)作為人格權(quán)的一種，是具有相當(dāng)?shù)奶厥庑缘?。無論是生命權(quán)、身體權(quán)，還是財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，對權(quán)利造成的損害都是不能擴(kuò)散的，但是，名譽(yù)無論是社會評價(jià)，還是主觀上的名譽(yù)感情，都是具有擴(kuò)散性的。社會對女兒評價(jià)的降低，父親的評價(jià)肯定也會受到影響；女兒的名譽(yù)感情受到傷害，作為父親的名譽(yù)感情同樣也會受到傷害。在這個(gè)意義上，名譽(yù)的法律保護(hù)本身并沒有任何不當(dāng)。而在刑法中，之所以需要限制誹謗罪的對象，一方面，承認(rèn)這種擴(kuò)散性，就好比一滴墨汁滴到海里，這種擴(kuò)散性的界限是難以界定的，另一方面，這種擴(kuò)大保護(hù)在訴訟程序上的界定也存在著諸多困難。但是，如果出現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利無法救濟(jì)，或者放棄救濟(jì)時(shí)，以及有關(guān)法人的名譽(yù)保護(hù)問題時(shí)，在特定的情形下，應(yīng)當(dāng)考慮允許間接誹謗的成立。

死者本身是沒有名譽(yù)權(quán)的，死者直接作為法益的主體，從法益主體的角度解釋存在很大的困難，“死者具有名譽(yù)，但是沒有名譽(yù)權(quán)。刑法上對死者的名譽(yù)毀損的保護(hù)，只是對遺族的名譽(yù)權(quán)侵害的保護(hù)”［13］。名譽(yù)這一概念，有關(guān)法益的負(fù)擔(dān)者，只能是生活的人類能夠擁有。作為死者，并不是權(quán)利的主體。因?yàn)樗勒邲]有人格，也就不能作為名譽(yù)的主體，死者的名譽(yù)毀損，實(shí)際上只是死者的親族或者子孫（也就是遺族）的名譽(yù)毀損。在這一意義上，德國刑法有關(guān)死者的名譽(yù)毀損的規(guī)定，更具說服力。死者的名譽(yù)，更多的只是宗教立場的結(jié)論，刑法上對死者名譽(yù)的保護(hù)，本質(zhì)上是對遺族虔誠感情的保護(hù)。

四、我國死者名譽(yù)刑事救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)

我國刑法既沒有有關(guān)死者誹謗罪的規(guī)定，也沒有對死者遺族名譽(yù)的保護(hù)，對這種行為沒有相關(guān)的刑法條文予以規(guī)定。在現(xiàn)行法律未變的前提下，有條件地允許間接誹謗的成立，在一定程度上是可以彌補(bǔ)這種法律缺陷與漏洞的。

在死者的社會評價(jià)受到他人誹謗的場合，從間接誹謗的角度來說，可以認(rèn)為是對死者近親屬名譽(yù)的損害，同樣符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成。通過這種解釋，一方面避免直接將死者作為行為對象存在的刑法解釋上的困境，死者的近親屬作為直接的受害人，可以提起自訴維護(hù)自身以及死者的權(quán)利；另一方面，間接誹謗的理論解釋，也與誹謗死者現(xiàn)實(shí)的危害性相一致，也就是說，對死者的誹謗，現(xiàn)實(shí)層面主要是對死者近親屬名譽(yù)的直接危害，這種法律解釋也與現(xiàn)實(shí)的法律訴訟需求相吻合。

死者的近親屬提起訴訟，可以被認(rèn)為是死者近親屬自身的名譽(yù)受到損害，借用誹謗罪的規(guī)定，對行為人也可以追究相應(yīng)的責(zé)任。但是，需要注意的是，一是這種對死者名譽(yù)的保護(hù)，僅僅限于對死者近親屬權(quán)利的保障，不能肆意擴(kuò)大，保護(hù)的范圍必須予以限定；二是對死者名譽(yù)的損害，必須同時(shí)考慮死者的社會評價(jià)的損害、死者近親屬社會評價(jià)以及名譽(yù)感情的損害，必須同時(shí)滿足上述條件；三是行為人必須是虛假的事實(shí)對死者名譽(yù)進(jìn)行損害，因此，如果被告人能證明事實(shí)的真實(shí)性，可以免除處罰；四是對死者名譽(yù)的救濟(jì)，也必須滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

對死者的誹謗行為，根據(jù)間接誹謗的理論，死者近親屬的名譽(yù)受到損害，其可以提起刑事訴訟，屬于告訴才處理的情形。同時(shí)，如果對死者名譽(yù)損害的行為已經(jīng)損害到公共利益，死者的近親屬的名譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害，但是當(dāng)事人由于各種原因并未提起訴訟的，司法機(jī)關(guān)可以直接立案審查。刑事法律的這種制度設(shè)計(jì)，可以有效解決當(dāng)前死者名譽(yù)保護(hù)的難題。具體來說，自然人死亡后，如果其名譽(yù)受到他人損害，其近親屬可以向法院提起民事賠償訴訟，但是，如果其近親屬并未提起民事訴訟，根據(jù)民事法律中不告不理原則，這種情形就無法追究行為人的責(zé)任。近年來，在網(wǎng)絡(luò)中充斥著諸多對去世的革命先烈、領(lǐng)袖偉人、演藝名人等公眾人物名譽(yù)損害的言論，但是由于民事法律對死者名譽(yù)保護(hù)的缺位，如果無人對此提起民事訴訟，就無法及時(shí)有效遏制此類言論的惡意捏造與肆意傳播。在這種情形下，刑事法律的合理介入，國家公權(quán)力的保護(hù)彌補(bǔ)公民私權(quán)利救濟(jì)的困頓，對有效規(guī)范公民的正當(dāng)言論，合理保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)，不失為解決此類問題可探討的合理方向。

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【責(zé)任編輯：胡 煒】

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