楊士林

（濟南大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250022）

試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度

楊士林

（濟南大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250022）

新修改的《行政訴訟法》沒有將規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，而是將其納入人民法院附帶審查的范圍，即人民法院在行政訴訟中可以附帶審查作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件。與西方及我國臺灣地區(qū)的做法不同，我國法院對規(guī)范性文件的審查具有審查方式的附帶性、審查范圍的有限性、審查目的的針對性、審查深度的有限性以及處理方式的有限性等特征。只有明確了我國法院審查規(guī)范性文件合法性的界限，才能正確把握規(guī)范性文件合法性審查的分寸和火候，從而做到不缺位、不越位。

規(guī)范性文件；抽象審查；附帶審查；拒絕適用

新《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起起訴時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！北緱l創(chuàng)設(shè)了人民法院在行政訴訟中附帶審查規(guī)范性文件的制度。所謂附帶審查，主要是指依附于具體案件的審查，即人民法院在解決當事人之間權(quán)益之爭的過程中，附帶地對作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。為此，審查規(guī)范性文件不是目的，解決當事人之間因行政行為引發(fā)的爭議才是目的，審查規(guī)范性文件只是手段。這種審查在德國和我國臺灣地區(qū)，又稱為具體審查。其與不依附于行政行為爭議對規(guī)范性文件進行的審查（抽象審查）不同。如在我國各地，上級行政機關(guān)普遍建立起的規(guī)范性文件的備案審查制度，即屬于抽象審查。另外，行政法規(guī)、規(guī)章的備案制度，也屬于抽象審查。附帶審查與抽象審查，兩種模式的審查主體、程序、權(quán)限有很多不同，審查目的也不同。法院在行政訴訟中對規(guī)范性文件附帶審查，其目的在于保護私人權(quán)利，屬于私權(quán)保護型審查；而人大常委會及上級人民政府的備案審查，其目的在于維護法律規(guī)范秩序的統(tǒng)一，屬于秩序維護型審查。

一、規(guī)定附帶審查而不將其納入行政訴訟受案范圍的原因分析

在《行政訴訟法》修改前，我國有很多學(xué)者提出，應(yīng)當將規(guī)范性文件納入受案范圍，“紅頭文件”應(yīng)具有可訴性等，并進行了大量的論述。筆者認為，將規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍的各種主張，在實踐中均不具有可操作性，也不符合我國的憲法體制。如某市政府發(fā)布低保標準規(guī)定，家庭人均可支配收入590元以下的可以拿低保，張某家庭人均收入600元，不能拿低保。張某對此標準有意見，起訴主張這個標準太低，應(yīng)當提高，讓法院審查。那么，法院有沒有能力進行審查？法院不掌握該市居民的收支情況等信息，怎么判斷是否合法、合理？即使能夠判斷，成本也會太大。法院需要審查全市居民的收入狀況，僅這一點而言，就很難做到，何談對低保標準進行審查？

（一）不依附于具體案件，抽象地審查規(guī)范性文件不是法院的職能

在沒有行政行為引發(fā)爭議的情況下，由公民、法人等相對人向法院直接起訴來解決規(guī)范性文件的合法性問題，那么，這種意義上的審查只能是抽象審查，與依附于行政行為爭議的具體審查有所不同。抽象地審查行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件，與我國憲法和法律的現(xiàn)行規(guī)定相背離。我國現(xiàn)行《憲法》第67條規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；第89條規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章，改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令；第104條規(guī)定，縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令；第108條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定。憲法的這些規(guī)定也已為我國2000年制定的《立法法》所具體化。

我國對規(guī)范性文件的審查監(jiān)督方式主要有兩種：一是人大的審查監(jiān)督；二是上級政府的審查監(jiān)督。既然我國憲法和法律已將規(guī)范性文件的抽象審查權(quán)交給了權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)，那么，實無必要再通過將其納入行政訴訟范圍的方式由法院予以解決。若讓法院解決，由于沒有行政行為爭議作為前提，法院將無法審查規(guī)范性文件是否抵觸上位法。

雖然西方有些國家的法律規(guī)定，國民可以申請行政法院對規(guī)范性文件進行抽象審查，如德國《聯(lián)邦行政法院法》第47條規(guī)定，州高等行政法院可以受理直接對抽象的行政命令提出的審查請求，但“事實上，并沒有一個現(xiàn)實的例子或爭訴”*[印]M·P·賽夫：《德國行政法—普通法的分析》，周偉譯，五南圖書出版公司1992年版，第60頁。。法國法律雖然規(guī)定公民可以提起越權(quán)之訴，直接起訴政府制定的條例，行政法院也受理這種抽象的訴訟，但法國的行政法院制度與我國根本不同：在體制上法國的行政法院更像一個行政機構(gòu)，因為它仍然屬于行政系統(tǒng)；在職能上，法國最高行政法院除了承擔行政案件的審判任務(wù)之外，還承擔政府的咨詢職能。法國行政法院體制的這些特色使得它身兼審判任務(wù)和行政任務(wù)，因此，由它來受理公民對政府條例的抽象審查，當然也在法理之中。然而我國的人民法院是一個審判機關(guān)，不承擔政府的行政任務(wù)或工作。因此，法國的制度不能簡單模仿。抽象審查的目的在于維護法律規(guī)范之間的位階秩序，不在于保護私人權(quán)益。因此，在我國，不以保護個人權(quán)益為出發(fā)點，抽象審查行政機關(guān)的規(guī)范性文件的權(quán)力顯然不屬于人民法院，而屬于國家權(quán)力機關(guān)和上級國家行政機關(guān)。

（二）公民繞開行政行為爭議直接起訴規(guī)范性文件的做法不可行

若鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)布規(guī)范性文件，要求轄區(qū)內(nèi)的個體工商戶繳納某項贊助費，并收取該項贊助款。這種情況下，直接侵犯個體工商戶等行政相對人權(quán)益的是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府征收贊助費的行政行為，而非發(fā)布規(guī)范性文件的抽象行為。也就是說，個體工商戶等相對人與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府直接發(fā)生爭議的焦點是征收贊助費的行政行為是否合法，而不是發(fā)布的規(guī)范性文件是否合法。規(guī)范性文件是否合法只不過是由行政行為附帶引出的爭議。在因行政行為引發(fā)的爭議和由此附帶引起的有關(guān)規(guī)范性文件的爭議中，人民法院若是繞開直接侵犯當事人權(quán)益的行政行為的合法性，直接審查規(guī)范性文件的合法性，反而無助于解決行政行為引發(fā)的爭議，人民法院在審理時仍然需要回歸到行政行為所引發(fā)的行政爭議上。因此，即使將規(guī)范性文件納入受案范圍，人民法院仍然要回歸到對行政行為的審查上，在這種情況下，就沒有必要將規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍，通過授予人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)即可解決。

（三）法院審查規(guī)范性文件必須符合“成熟原則”，否則無法進行審查

若工商行政機關(guān)發(fā)布文件規(guī)定，轄區(qū)內(nèi)的私營企業(yè)必須繳納某項捐款才能辦理營業(yè)執(zhí)照的年檢手續(xù)，否則，不予辦理年檢手續(xù)。工商行政機關(guān)沒有法律、法規(guī)依據(jù)給營業(yè)執(zhí)照的年檢附加其他非法條件，轄區(qū)內(nèi)私營企業(yè)的合法權(quán)益將會因為該文件的實施而受到侵害。這種情況下，在工商行政機關(guān)尚未拒絕辦理年檢手續(xù)之前，爭議尚未真正成立，案件尚沒有達到成熟的階段，轄區(qū)內(nèi)的私營企業(yè)就不能直接起訴工商行政機關(guān)的抽象行為。

西方國家的法院也并非不加區(qū)分地受理對規(guī)范性文件提起的訴訟。對規(guī)范性文件提起訴訟，要受到嚴格的限制，法院受理針對規(guī)范性文件的起訴必須符合“成熟原則”。“成熟原則”最早是由美國法院的判例確立的一個程序原則，它要求案件必須發(fā)展到能夠起訴的階段，才能提出控訴，否則法院不予受理。1947年12名聯(lián)邦政府雇員認為聯(lián)邦文官事務(wù)委員會制定的禁止雇員政治活動的法規(guī)違法，認為他們可能會因為這一項規(guī)定而受罰。于是，他們向聯(lián)邦法院提起起訴，申請聯(lián)邦法院審查該項法規(guī)的合法性。聯(lián)邦最高法院認為這個案件不符合成熟原則，不予審查?！皩τ诔橄蟮男姓袨椋谛姓C關(guān)沒有作出具體決定并開始執(zhí)行以前，不能審查。因為這時問題還沒有具體化，還沒有發(fā)展到成熟階段。如果法院這時作出裁判，只是提供咨詢意見，違反憲法第三條的規(guī)定。”*王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第644頁。成熟原則也適用于日本的撤銷訴訟。在日本，行政行為的處分性作為撤銷訴訟的要件之一，而紛爭的成熟性又作為行政處分性的要件之一。行政廳的行為，只要沒有達到對當事人的權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性，糾紛尚未成熟，法院不予審查。*參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第727-730頁?？梢姡绹?、日本等國家的法院并非不加區(qū)分地一律將規(guī)范性文件納入受案范圍，而是對規(guī)范性文件區(qū)分性質(zhì)和類別，只有那些直接影響當事人權(quán)益的規(guī)范性文件，才適宜進行司法審查。由此，在我國理論和司法實務(wù)對成熟原則尚未形成基本的共識之前，不宜盲目地將行政規(guī)范性文件全部納入受案范圍。在上述案例中，當工商行政機關(guān)尚沒有作出是否年檢的作為和不作為的情況下，私營業(yè)主和工商行政機關(guān)的行政爭議尚沒有真正形成，案件沒有達到成熟階段，因而，不宜將其納入行政訴訟的受案范圍。

另外，規(guī)范性文件的技術(shù)性、專業(yè)性比之行政行為都要強，即使將規(guī)范性文件納入受案范圍，法院由于不懂專門技術(shù)，不掌握行政信息，也無力完成規(guī)范性文件的司法審查任務(wù)。最為根本的是，我國的法院與西方國家的法院在地位上存在著明顯的差異，其不具有西方法院那樣的憲法地位和政治地位。在這種情況下，簡單移植西方的做法，無條件地讓法院受理公民對規(guī)范性文件提起的起訴，恐怕會產(chǎn)生“橘生淮南”的后果。因此，筆者認為，新修改的《行政訴訟法》沒有將規(guī)范性文件納入受案范圍是符合我國的國情和憲法體制的。

二、域外對規(guī)范性文件的審查權(quán)

（一）規(guī)范性文件的含義、類型

在西方國家，找不到與我國規(guī)范性文件完全相同的事物。德、日及我國臺灣地區(qū)的行政命令類似于我國的行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件；英美的委任立法類似于我國的行政法規(guī)、規(guī)章。西方國家自近代以來，在長達數(shù)百年的發(fā)展過程中，形成了“議會民主”的理論。特別是在19世紀末20世紀初，歐洲大陸盛行議會制民主理論，人們認為國家權(quán)力屬于人民，而人民數(shù)量巨大，無法親自行使國家權(quán)力，不得不授權(quán)議會行使人民主權(quán)。因此，議會是民意的代表，只有議會才是最高國家權(quán)力機關(guān)。在這種理論支配下，人們認為，議會是立法機關(guān)，代表民意。只有議會才可以制定人們普遍遵守的行為規(guī)范，政府機關(guān)只負責執(zhí)行議會的法律。但在20世紀以后，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，只有議會或者國會來制定法律的局面，難以適應(yīng)社會發(fā)展。在這種情況下，議會不得不授權(quán)政府制定人們普遍遵守的行為規(guī)范。這種行為規(guī)范，在德國、日本及我國臺灣地區(qū)，稱之為“行政命令”，行政機關(guān)實施的具體行為，稱之為“行政處分”。

在德、日及我國臺灣地區(qū)，行政機關(guān)制定的具有普遍約束力的行政命令，主要分為兩類：一類是法規(guī)命令；一類是行政規(guī)則。前者用于調(diào)整行政機關(guān)和外部相對人之間的關(guān)系，由于其調(diào)整外部關(guān)系，屬于立法性質(zhì)的行為，因而，必須經(jīng)過議會法律授權(quán)。由于法規(guī)命令有議會的法律授權(quán)，因而法院在訴訟中必須予以尊重，除非有正當合理的理由，否則不能拒絕適用。后者用于調(diào)整行政機關(guān)內(nèi)部事務(wù)的管理，行政機關(guān)根據(jù)組織法規(guī)定的職權(quán)即可制定，僅對行政機關(guān)內(nèi)部具有約束力，不約束公民等相對人，也不約束法院。由于行政機關(guān)對內(nèi)發(fā)布的解釋性、裁量性行政規(guī)則經(jīng)常發(fā)生外部效力，也經(jīng)常影響相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此法院當然擁有行政規(guī)則的審查權(quán)。在美國，行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件，根據(jù)其制定權(quán)力的來源和對內(nèi)、對外效力，可以分為立法性法規(guī)和解釋性法規(guī)。立法性法規(guī)是根據(jù)國會法律授權(quán)制定的，它具有和法律相同的效果，法院也必須予以尊重。而解釋性法規(guī)是沒有法律授權(quán)所制定的，它只具有說服力，雖然法院一般對它尊重，但不受它拘束。*參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第352頁。

總之，無論是德、日及我國臺灣地區(qū)，還是美國，它們主要是根據(jù)行政命令或者法規(guī)的權(quán)力來源、調(diào)整內(nèi)外部關(guān)系來進行分類的，并根據(jù)其權(quán)力來源和調(diào)整關(guān)系，來確定法院的審查態(tài)度。以我國臺灣地區(qū)2001年制定的“行政程序法”為例，我國臺灣地區(qū)的“行政程序法”依據(jù)德國理論重新梳理了行政命令類型及其合法要件，“行政程序法”第四章將行政命令分為兩種類型，一是法規(guī)命令，二是行政規(guī)則。根據(jù)“行政程序法”第157條的規(guī)定，所謂法規(guī)命令，是指“行政機關(guān)基于法律授權(quán)，對多數(shù)不特定人民就一般事項所作抽象之對外發(fā)生法律效果之規(guī)定”。法規(guī)命令的合法性要件之一是經(jīng)過“立法院”的法律授權(quán)，且對處于外部關(guān)系的相對人具有普遍的約束力，法院在訴訟中必須予以尊重，除非有正當合理的理由，否則不能拒絕適用。

我國臺灣地區(qū)行政命令的另一種類型是行政規(guī)則，根據(jù)“行政程序法”第159條的規(guī)定，是指“上級機關(guān)對下級機關(guān)或長官對屬官，依其權(quán)限或職權(quán)為規(guī)范機關(guān)內(nèi)部秩序及運作，所為非直接對外發(fā)生法規(guī)范效力之一般、抽象之規(guī)定”。從這一規(guī)定可以看出，行政規(guī)則是行政機關(guān)基于組織法規(guī)定的職權(quán)制定；其在內(nèi)容上主要是涉及行政機關(guān)內(nèi)部的組織性、解釋性以及裁量性規(guī)則；其效力范圍僅對下級行政機關(guān)及其公務(wù)員具有約束力，對處于外部的相對人不具有約束力，對法院也不具有約束力。法院在訴訟中可以進行合法性審查，對合法有效的行政規(guī)則可以適用，對違法的行政規(guī)則可以棄之不用。

（二）附帶審查規(guī)范性文件的法院及其審查權(quán)

西方國家的法院對規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)，是從法院法律適用中所推演出的一種權(quán)力，是司法權(quán)所隱含的一項內(nèi)容；并且，這一權(quán)力也契合它們憲法上的分權(quán)制約原則。正是從這種意義上而言，不管憲法有沒有明確規(guī)定，西方大多數(shù)國家的理論均承認法院擁有規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)。

1、附帶審查規(guī)范性文件的法院：在德國，不僅行政法院、普通法院可以審查行政命令，憲法法院在特定的條件下也可以審查行政命令。根據(jù)德國《聯(lián)邦行政法院法》第41條第1款的規(guī)定，非憲法性質(zhì)的所有公法上的爭議，除了聯(lián)邦法律明文規(guī)定應(yīng)由其他法院審理外，均可以由行政法院管轄。行政法院在其管轄的案件范圍內(nèi)可以審查涉案的法規(guī)命令的合法性和合憲性。*參見[印]M·P·塞夫：《德國行政法—普通法的分析》，周偉譯，五南圖書出版公司1992年版，第63頁。除此之外，財務(wù)法院、社會法院等特別行政法院也可以在訴訟中審查涉案的法規(guī)命令。由于行政法院、專門行政法院以及普通法院都可以審查法規(guī)命令，因此，一旦上述法院觀點不一致引起爭議，那么，這種爭議就會演化為憲法機關(guān)的憲法爭議，這種情況下，為了統(tǒng)一解釋和適用，憲法法院就有權(quán)審查引起憲法爭議的法規(guī)命令。此外，根據(jù)德國《基本法》第100條的規(guī)定和憲法法院的判例，當行政法院、普通法院認為法規(guī)命令違法、違憲而不予適用，頒布法規(guī)命令的機關(guān)或者一定數(shù)量以上的議會議員對此有意見，進而出現(xiàn)了憲法機關(guān)的爭議時，憲法法院也可以根據(jù)憲法機關(guān)的提議，審查有疑義的法規(guī)命令。

我國臺灣地區(qū)的做法與德國十分類似。普通法院、行政法院等一般法院均有權(quán)審查各機關(guān)發(fā)布的行政命令?！白罡叻ㄔ骸⒆罡咝姓ㄔ?、高等行政法院乃至一般法院，就其受理案件所適用之命令，應(yīng)亦得自行認定違法，并拒絕適用于所受理之案件?！?吳庚：《行政法之理論與實用》，三民書局1996年版，第72頁?！八痉ㄔ骸钡?012號解釋明確表示：“與憲法或法律抵觸之命令，法院得徑認為無效不予適用?！薄八痉ㄔ捍蠓ü贂h”釋字第38、137、216號均確認了一般法院行政命令的違法審查權(quán)。換言之，也即法院在個案中，若發(fā)現(xiàn)行政命令有抵觸法律的情形，則在個案中排斥不用。近年來，行政法院類似的判決數(shù)量眾多。行政法院、普通法院不但擁有行政命令的違法審查權(quán)，還擁有行政命令的違憲審查權(quán)。*參見薩孟武：《中國憲法新論》，三民書局1993年版，第401頁。各級法院在其受理的案件中可以逕行認定行政命令違憲，并有權(quán)拒絕適用違憲的行政命令。

由于各級行政法院、普通法院在個案審理中均可以審查行政命令，并可以拒絕適用違法、違憲的行政命令，必然影響行政命令的權(quán)威性和安定性。為了維護法律規(guī)范之間的位階秩序，此時行政命令的發(fā)布機關(guān)若對法院的拒絕適用有異議，其可以依法提請“司法院大法官會議”裁決，以便統(tǒng)一對行政命令的見解。

英國憲法的核心原則是議會主權(quán)原則。根據(jù)這一原則，法院無權(quán)審查議會制定的法律是否符合憲法，但卻可以審查行政機關(guān)的委任立法。議會立法屬于主權(quán)性立法，法院不能審查，必須絕對尊重和適用；行政機關(guān)的委任立法則沒有這個特權(quán)，必須接受法院的審查。法院既可以通過受理個人對委任立法提起的指控來審查委任立法，也可以在執(zhí)行程序中根據(jù)個人的抗辯審查委任立法。

美國與英國不同，美國不僅有一部成文憲法，而且美國成文憲法所貫徹的原則是“分權(quán)制衡”，這與英國議會主權(quán)原則存在很大的差異。美國憲法制度的特點決定了美國的司法審查制度不同于英國，美國的司法審查范圍除了包括行政機關(guān)制定的立法性法規(guī)、解釋性法規(guī)之外，還可以對國會的法律進行合憲性審查，對于違法、違憲的行政法規(guī)和國會法律，法院可以拒絕適用。

2、規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)。規(guī)范性文件違法和議會法律違憲，是性質(zhì)不同的兩個問題。規(guī)范性文件違反法律是法律爭議，甚至規(guī)范性文件違反憲法，也屬于法律爭議，均由行政法院負責審查，刑事民事等一般法院也可以附帶審查。而議會法律違反憲法，則屬于憲法爭議，由憲法法院負責審查；行政法院、刑事民事等一般法院不能審查。自二戰(zhàn)后一些歐洲大陸法系國家設(shè)立憲法法院以來，對作為案件審理依據(jù)的法律進行審查，與對作為行政行為依據(jù)的行政命令進行審查，屬于兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，分別由兩類不同性質(zhì)的法院行使。法律爭議由行政法院、一般法院審查，而憲法爭議則由憲法法院審查。兩種審查在機構(gòu)上是分離的，在審查方式、審查效力上也存在明顯的不同，行政法院的審查屬于附帶性審查，審查效力僅具有個案效力；而憲法法院的審查是抽象審查，審查效力是撤銷違法、違憲的行政規(guī)范性文件。只有實行美國這種分權(quán)制約的國家，其聯(lián)邦法院才行使這兩種權(quán)力。

法院對規(guī)范性文件的審查權(quán)不是來源于行政訴訟法的規(guī)定，而是來源于憲法上的“法官只服從法律”的條款。行政法院、民事刑事等普通法院的審查權(quán)不是來源于憲法的明文規(guī)定，而是來自憲法的默示性規(guī)定，即憲法規(guī)定的“法官依據(jù)法律，獨立審判”或者“法官只服從法律”，而此處的法律僅指議會的法律，不包括行政機關(guān)制定的法規(guī)命令或行政法規(guī)。憲法的上述規(guī)定，便成為法院審查權(quán)的來源。因為他們認為，憲法明文規(guī)定法律是法官審判案件的依據(jù)，沒有提到行政命令，那么，對法院具有絕對約束力的就僅限于法律。換言之，行政命令不具有約束法院的絕對效力。行政命令符合法律時，法院可以適用，但當其違反上位法律或者違反憲法時，法院就沒有義務(wù)予以適用。因此，除憲法明文禁止行政法院、民事刑事等普通法院對行政命令的審查權(quán)外，法院擁有行政命令的審查權(quán)。此外，這種理論上論證推演出來的審查權(quán)，也符合這些國家或地區(qū)憲法規(guī)定的“分權(quán)制約”原則，即法院和政府之間是“分權(quán)制約”關(guān)系，法院審查行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件，貫徹了法院對行政機關(guān)制約的憲法原則。由此，在這些國家或地區(qū)，由法院審查行政規(guī)范性文件，符合其司法權(quán)的特點和憲法原則。

不同的法院，其審查權(quán)力有所不同。行政法院、刑事民事等一般法院的審查權(quán)主要包括確認違法權(quán)、拒絕適用權(quán)和選擇適用權(quán)，而不包括撤銷權(quán)。同時，行政法院、刑事民事一般法院的審查權(quán)，其審查效果僅具有個案效力，不具有普遍的約束力。而憲法法院可以行使撤銷權(quán)，使違法的行政命令失去普遍的約束力。我國臺灣地區(qū)，撤銷行政命令的機構(gòu)屬于“司法院大法官會議”，“司法院大法官會議”類似于德國的憲法法院，具有憲法法院的功能。

在英美，審查權(quán)包括拒絕適用權(quán)、確認違法權(quán)，也不包括撤銷權(quán)。但是，由于英美法上的“先例約束”原則，單個法院的拒絕適用權(quán)則具有約束下級法院的效果，使得個案效力的判決具有了普遍效力。

三、我國法院附帶審查規(guī)范性文件的范圍及審查權(quán)

（一）我國規(guī)范性文件的涵義及其地位

1、在我國，規(guī)范性文件有廣義和狹義兩種理解，廣義上的包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及設(shè)區(qū)的市人民政府制定的地方規(guī)章。還包括國務(wù)院、國務(wù)院各部門以及地方各級人民政府及其工作部門針對未來的一般事項制定的普遍規(guī)范。

我國對規(guī)范性文件的分類，主要是根據(jù)制定機關(guān)的層級高低、制定程序和規(guī)范性文件的規(guī)范程度進行的分類，分為行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。其他規(guī)范性文件的名稱不一而足，有通知、決定、命令、函件等。根據(jù)新修改的《行政訴訟法》，法院可以附帶審查的不是行政法規(guī)、規(guī)章，而是其他規(guī)范性文件，其中不包括國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件。

我國的行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，均不是根據(jù)內(nèi)外部關(guān)系來確定制定權(quán)的來源的，這樣就造成了混亂。如行政法規(guī)可能僅對內(nèi)部有效，如國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》，不約束外部相對人；而行政機關(guān)制定的其他規(guī)范性文件則可能約束外部，其所導(dǎo)致的結(jié)果是，行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件與德、日及我國臺灣地區(qū)的“行政規(guī)則”完全不同，也與美國的解釋性規(guī)則不同。無法根據(jù)其權(quán)力來源，來確定其約束對象是相對人還是行政機關(guān)內(nèi)部，也無法確定法院對待它們的態(tài)度，而只能根據(jù)制定機關(guān)的層級高低來確定法院的司法適用力：制定層級高的，是審判依據(jù)，司法適用力就強；制定機關(guān)層級低的，就不是審判依據(jù)，司法適用力也就弱。

2、規(guī)范性文件的地位和作用一直以來就存在較大爭議，學(xué)者對其總體評價是負面大于正面：問題多，違法多，否定大于肯定。但是客觀地說，從行政管理實踐來看，規(guī)范性文件是行政管理的重要依據(jù)，是實施法律、法規(guī)和規(guī)章不可缺少的重要補充。同時，對推動行政重點工作、提高行政效率，總結(jié)行政管理經(jīng)驗等，都具有十分重要的作用和價值。不能看到它們存在很多問題，就否定其積極作用，以偏概全。在我國，越是層級高的政府部門，越習(xí)慣于發(fā)布規(guī)范性文件，甚至發(fā)布規(guī)范性文件是他們的主要工作。如國務(wù)院各部門、省政府的各個廳局，除了少數(shù)直接管理的事項之外，它們主要從事間接管理，即對下級的管理，這與縣級政府部門的直接管理明顯不同。而間接管理的主要手段就是發(fā)文，通過發(fā)文來下達任務(wù)、部署工作，統(tǒng)領(lǐng)全省、全國某一方面的工作。“黑頭不如紅頭”，正說明了規(guī)范性文件在行政機關(guān)及其工作人員心目中的地位。

這些規(guī)范性文件數(shù)量龐大，體系復(fù)雜。各個行政部門均發(fā)布了大量的規(guī)范性文件，諸如調(diào)整工資、提高行政級別、增加福利待遇、設(shè)立獎勵政策、減免某些費用等；城市交管部門為防止道路擁堵，確定某些街道為“單行道”，或限制某類機動車通行；市政府從行業(yè)發(fā)展需要出發(fā)，決定某些街區(qū)只能經(jīng)營某類行業(yè)的產(chǎn)品，以及城市建設(shè)用地規(guī)劃、投資規(guī)模等。再比如技術(shù)監(jiān)督部門制定技術(shù)性、專業(yè)性、行業(yè)性的國家標準等。各地市可能根據(jù)這些標準，再發(fā)布具體的實施辦法和標準等。這些規(guī)范性文件，經(jīng)常成為推動行政工作規(guī)范化的手段。

同時，有些規(guī)范性文件還體現(xiàn)了中央的政策，體現(xiàn)了地方黨委、政府的重大決策和重點工作。前者如《勞動教養(yǎng)試行辦法》，盡管《立法法》規(guī)定了限制人身自由的強制措施必須由法律規(guī)定，但在中央沒有廢止之前，即使它涉嫌違反《立法法》關(guān)于法律保留的規(guī)定，法院也必須適用。因為行政法規(guī)，在改革開放的進程中更多地體現(xiàn)了黨中央、國務(wù)院維護社會治安秩序的政策。勞動教養(yǎng)制度不僅僅是法律問題，還是政策問題。

前些年，有被勞動教養(yǎng)的當事人，在律師的建議下向法院提出違法審查請求。他們在行政訴訟中提出請求，要求法院審查國務(wù)院《勞動教養(yǎng)試行辦法》的合法性；要求審理案件的法院向上級法院請示，還有一些學(xué)者，聯(lián)名上書全國人大常委會，要求對國務(wù)院制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》進行違法審查。但最高人民法院或者全國人大常委會并沒有啟動程序，撤銷該辦法。只是到了2013年，中共十八屆三中全會才決定取消勞動教養(yǎng)制度。這也說明，國務(wù)院制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》這一行政法規(guī)，更多的體現(xiàn)了中央的政策。既然政策是中央制定的，當然也只能由中央決定取消。而讓法院審查中央的政策，并否認它的效力，那么，法院承擔的是不可承受之重。所以說，規(guī)范性文件經(jīng)常涉及黨在某一個時期的政策，或者涉及黨委、政府的重點工作。不同的時期均有不同的重點工作，這些重點工作，經(jīng)常通過規(guī)范性文件的形式來部署安排。這樣做，可以很好地使黨委政府統(tǒng)領(lǐng)全局，也可以很好地貫徹黨委和政府的意圖。

規(guī)范性文件有它應(yīng)有的作用，不能簡單地認為我國規(guī)范性文件的問題太大、違法太多，法院要“大膽地往前走”、積極地審查等，這樣容易形成誤導(dǎo)，讓法官因“小問題釀成大問題”。法院在審查規(guī)范性文件時，要秉持一種“自律”和“謙和”的態(tài)度，既不要過于保守不作為，該審查時不審查，也不要“攻城掠地”或大開“殺戒”，而要保持一種平和自律的態(tài)度，把握好分寸?？傊ㄔ焊綆彶橐?guī)范性文件的范圍不僅是一個行政訴訟法上的問題，同時也是一個憲法體制的問題，需要給予高度關(guān)注。

（二）我國法院附帶審查規(guī)范性文件的發(fā)展脈絡(luò)

我國法院對待規(guī)范性文件的態(tài)度，舊《行政訴訟法》根本沒有提及。最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！奔热豢梢砸煤戏ㄓ行У钠渌?guī)范性文件，這就意味著法院擁有了規(guī)范性文件的合法性審查權(quán)。

2004年5月18日，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》提出：“行政審判實踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，……行政機關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)，這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力；人民法院可以在裁判文書中對具體行政行為應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！备鶕?jù)該項座談會紀要，規(guī)范性文件分為應(yīng)用解釋和頒布行政措施的規(guī)范性文件兩種類型。從其行文分析，法院既可以審查規(guī)范性文件的合法性，也可以審查規(guī)范性文件的合理性、適當性。筆者以為，審查規(guī)范性文件的合法性是正確的，而審查規(guī)范性文件的合理性、適當性，則是“審查過度”，因為合理不合理、適當不適當，可能行政機關(guān)比法院更具有專業(yè)知識和技術(shù)，法院可能不具備審查規(guī)范性文件合理性、適當性的能力。

2008年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》規(guī)定：“在對規(guī)范性文件選擇適用和對具體行政行為進行審查時，充分考慮行政機關(guān)為應(yīng)對緊急情況而在法律框架內(nèi)適當采取靈活措施的必要性，既要遵循法律的具體規(guī)定，又要善于運用法律的原則和精神解決個案的法律適用問題?！痹谶@里，“充分考慮行政機關(guān)采取靈活措施的必要性”實際上就是要照顧到行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，意味著對規(guī)范性文件合理性、適當性審查的限制。這直接說明，這份文件是對2004年座談會紀要關(guān)于法院進行合理性、適當性審查定位錯位的糾正。

2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律法規(guī)等規(guī)范性文件法律文書的規(guī)定》第6條規(guī)定：對其他規(guī)范性文件“經(jīng)審查認定合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”。在這里，不承認其他規(guī)范性文件的當然效力，經(jīng)法院審查后，認定“合法有效”的，可以引用，并只能在裁判說理中作為理由論證的依據(jù)。

在上述立法和司法解釋的基礎(chǔ)上，新修改的《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起起訴時，可以一并對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！钡?4條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！?/p>

2015年4月27日最高人民法院公布的《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》進一步規(guī)定，經(jīng)審查，規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明；作出生效判決的人民法院應(yīng)當向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)。

從上述立法及司法解釋的發(fā)展過程可以看出，我國立法和法院對待規(guī)范性文件的態(tài)度是明確的，即規(guī)范性文件不具有約束法院的當然效力，法院之所以要引用它、適用它，主要是為了在裁判文書中進行論證和說理。我國立法特別是新修訂的《行政訴訟法》對法院審查規(guī)范性文件的定位，是切實可行的，與德、日及我國臺灣地區(qū)法院對待行政規(guī)則的態(tài)度是一致的，也與美國聯(lián)邦法院對待行政機關(guān)制定的解釋性法規(guī)的態(tài)度是一致的，具有法理和學(xué)理依據(jù)。行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件不能限制公民的權(quán)利和自由，不能增加公民的負擔和義務(wù)，更不能用以約束法院?？傊?，規(guī)范性文件對法院不具有當然的約束力，不能作為法院的審判依據(jù)，僅可以作為說理的依據(jù)，僅對法院具有說服力，并且法院也只可在說明理由中表達。

（三）我國法院附帶審查規(guī)范性文件的注意事項

從新《行政訴訟法》和新的司法解釋看，我國法院在附帶審查規(guī)范性文件時，需要注意以下幾點：

1、審查范圍的有限性。僅限于審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件，不包括行政法規(guī)、規(guī)章。這些規(guī)范性文件主要包括：國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件。具體而言，請求一并審查的范圍包括國務(wù)院部門的規(guī)范性文件、縣級以上地方各級人民政府以及工作部門的規(guī)范性文件、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。這意味著國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，不能一并請求審查。

2、審查目的的針對性。即法院對規(guī)范性文件合法性的審查，是為了裁判爭議的行政行為的合法性作準備的。審查行政行為的合法性和審查規(guī)范性文件的合法性，兩者在邏輯上呈現(xiàn)先后的遞進關(guān)系，只有那些直接作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，法院才可以附帶審查。法院審查規(guī)范性文件，不是為審查而審查，而是為了解決行政行為的合法性問題而審查。

3、審查深度的有限性。人民法院對規(guī)范性文件的審查，僅針對合法性問題，不涉及合理性問題的審查。因為規(guī)范性文件的內(nèi)容是否合理，是否適當，很多情況下法院不掌握技術(shù)、資源，不掌握信息，不了解行政經(jīng)驗，無法審查合理性問題。合理性交由行政機關(guān)判斷，更符合事物的性質(zhì)。如涉及房屋拆遷補償標準、城鎮(zhèn)最低生活保障標準，外地子女入學(xué)等諸多合理性問題，法院無法審查，而只能審查內(nèi)容上的合法性。

審查規(guī)范性文件的合法性，主要是對規(guī)范性文件內(nèi)容的合法性進行審查，即審查規(guī)范性文件在內(nèi)容上是否逾越權(quán)限，是否抵觸上位法，如違法設(shè)定處罰、許可、強制或者超過上位法的幅度等，而不包括審查規(guī)范性文件制定程序的合法性。因為只要規(guī)范性文件的內(nèi)容合法，審查規(guī)范性文件的制定程序就沒有實質(zhì)意義；同理，規(guī)范性文件的內(nèi)容不合法，審查規(guī)范性文件的制定程序也沒有意義。因此，筆者以為，審查規(guī)范性文件的合法性，主要是審查內(nèi)容合法性，不包括對程序合法性的審查。如《山東省行政程序規(guī)定》規(guī)定了規(guī)范性文件的制定程序，某廳局沒有按照這一程序辦理，制定了規(guī)范性文件，當事人起訴之后，如果該文件的內(nèi)容違法，這種情況下再審查程序，就失去了意義。反之亦然。

4、處理方式上的有限性。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法后，人民法院可將其不作為認定行政行為合法性的依據(jù)，而不得徑行宣告其無效。換言之，當審查認為規(guī)范性文件不合法后，法院唯一合適的做法是“不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議”，而不是確認違法，更不是宣告無效?？梢哉f，我國法院對規(guī)范性文件的審查權(quán)，是最低限度的審查權(quán)，即拒絕適用權(quán)。對違法的規(guī)范性文件，拒絕適用，否則，即屬于不當。法官實務(wù)審判中在撰寫裁判文書說明理由時，可以這樣論證：經(jīng)審查認為，某某規(guī)范性文件與上位的法規(guī)、規(guī)章相抵觸或者有所抵牾，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，盡量少使用“某某規(guī)范性文件違法，或者嚴重違法”，裁判文書使用“抵觸、抵牾”，更為謙和，更符合傳統(tǒng)，也更易被行政機關(guān)所接受。

5、性質(zhì)不同的規(guī)范性文件，適用的行政法原理不同。審查規(guī)范性文件內(nèi)容的合法性，需要區(qū)分規(guī)范性文件在性質(zhì)上是“侵害行政”還是“授益行政”，并運用不同的行政法原理進行審查。凡是規(guī)范性文件的內(nèi)容屬于限制、剝奪相對人的權(quán)利或增加相對人負擔的“侵害行政”或“干涉行政”，那么，對這樣的規(guī)范性文件，法院審查時應(yīng)當嚴格遵循“法律保留”和“上位法優(yōu)先適用”的原則，嚴格審查規(guī)范性文件是否超越權(quán)限、是否與上位法規(guī)定相抵觸等等。凡是屬于給相對人提供教育、醫(yī)療、社保等“授益行政”的規(guī)范性文件，則無需遵守“法律保留”和“上位法優(yōu)先適用”的原則，即使沒有法律依據(jù)或上位法的規(guī)定，或者突破上位法的規(guī)定，提高給付標準，對這樣的規(guī)范性文件，法院也不能認定其違法，并拒絕適用。譬如國務(wù)院制定的《法律援助條例》規(guī)定了法律援助的條件和對象，省級人民政府制定規(guī)范性文件，擴大法律援助的對象和范圍，提高法律援助的給付標準，突破了國務(wù)院《法律援助條例》的范圍和標準，那么，這種情況下，法院也不得認定其與行政法規(guī)相抵觸，而拒絕適用。這樣做，既符合行政法上給付行政的基本原理，也與我國各地經(jīng)濟發(fā)展水平不平衡的現(xiàn)狀相適應(yīng)，是完全正當合法的。德國及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)理論和實踐，也是采取這樣的認識和做法的。

（四）行政訴訟法給予法院最低限度的規(guī)范審查權(quán)的主要原因

新修改的《行政訴訟法》僅規(guī)定了人民法院對規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)，沒有規(guī)定抽象審查權(quán)，并且這種審查權(quán)是有限的，法院經(jīng)過審查認為不合法的不作為行政行為合法的依據(jù)，并向有權(quán)機關(guān)提出建議，而沒有規(guī)定人民法院的“違法確認權(quán)”和“違法撤銷權(quán)”，其主要原因在于：一是由我國法院與政府之間的憲法關(guān)系所決定的。我國法院和政府機關(guān)之間的關(guān)系，是工作上的配合關(guān)系和監(jiān)督關(guān)系，而監(jiān)督關(guān)系根本不同于西方國家的“分權(quán)制約”關(guān)系。憲法關(guān)于法院和政府之間的關(guān)系，僅規(guī)定人民法院通過行使審判權(quán)來監(jiān)督政府機關(guān)，而沒有使用法院“制約”政府的文字。我國《憲法》僅在第135條規(guī)定了法院、檢察院和公安機關(guān)在辦理刑事案件時的“互相制約”關(guān)系，只有公安機關(guān)、檢察機關(guān)和人民法院在辦理刑事案件中，才帶有分權(quán)制約的關(guān)系，而人民法院和人民政府之間不是相互制衡或互相制約的關(guān)系。二是維護我國法律秩序統(tǒng)一所必需。我國是單一制國家，與美國、德國等聯(lián)邦制國家不同。如果地方各級法院均可以確認行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件違法，在它們認為行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件違法時判決予以撤銷，那么，這必將給我國法律的統(tǒng)一帶來災(zāi)難，法律秩序的維持將受到嚴重影響，國家的力量將受到嚴重削弱。三是客觀對待規(guī)范性文件在我國的地位所必須。在我國，行政機關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件，具有不同于西方國家的地位和作用，我國的規(guī)范性文件具有更高的政治地位和經(jīng)濟社會功能，它更多的體現(xiàn)了黨的政策或黨委、政府的重點工作。無條件的讓法院審查，并確認違法無效或者宣布撤銷，必然給黨和政府的社會管理帶來不利影響。

[責任編輯：劉加良 王德福]

Subject:Review Limits on the Regulatory Documents in Administrative Litigation by Court

Author & unit:YANG Shilin（Law School of University of Jinan, Jinan Shandong 250022,China）

The newly revised administrative litigation law makes it clear that the regulatory documents cannot be sued but can be reviewed by the people's Court in the process of cheching out the legality of the administrative action. That’s to say that the people's court may review the legitimacy of the regulatory document. Different from the Western and Chinese Taiwan area, our court has such characteristics in reviewing the regulatory documents as the following: not direct but incidental review, rlimited object of review, limited depth of review and the pertinenc at its aim and specific treatment etc. Only by defined the boundaries and limits of our court review power on regulatory documents, can we correctly grasp the specification of reviewing power with discretion and the furnace, so do not absent from their duties, not offside.

regulatory documents; abstract review; incidental review; refused to apply

2015-07-29

本文系山東高校人文社會科學(xué)研究項目《行政規(guī)范審查機制研究》（J11WB01）的階段性成果。

楊士林（1964-），男，山東茌平人，法學(xué)博士，濟南大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

D922.1

A

1009-8003（2015）05-0042-09