張 路

（重慶大學 法學院，重慶 401331）

【法治前沿】

公司治理中的權(quán)力配置模式再認識

張 路

（重慶大學 法學院，重慶 401331）

權(quán)力配置是公司治理的兩大核心之一，學者們圍繞權(quán)力配置提出了各種模式。同已有的各種權(quán)力配置模式相比，雙重權(quán)力模式不僅具有規(guī)范性和實證性，而且更有說明力和預(yù)測力。無論公司采取何種權(quán)力配置模式，董事高管的權(quán)力總是趨向最大化。阿里巴巴合伙人制度，是合伙機制與公司制的巧妙結(jié)合，其所實現(xiàn)的偉大的公司治理制度創(chuàng)新革命，體現(xiàn)的是公司私權(quán)力無限擴張的特征和趨勢，公司治理雙重權(quán)力監(jiān)管成為必然的選擇。

公司治理；雙重權(quán)力模式；誠信義務(wù)；阿里合伙人制度

2014年9月19日，阿里巴巴在紐約證券交易所成功上市，以218億美元的融資額創(chuàng)造了美國股市最大規(guī)模的IPO。該公司上市最大的成功是阿里巴巴合伙人制度的確立，借用馬云的說法：“合伙人制度也許會是我們中國對世界的一個巨大貢獻”。*參見郭斐然：《阿里巴巴最大的成功是合伙人的成功》，載《求是網(wǎng)》2014年9月29日。其在美國成功上市引發(fā)了關(guān)于公司權(quán)力配置的討論，主要是對阿里合伙人制度導致的權(quán)力集中表示擔憂。此前，阿里巴巴集團擬采用合伙人制度*阿里巴巴“合伙人制度”中的“合伙人”是依據(jù)一定的標準選拔作為公司核心管理者的人，與合伙企業(yè)法中的“合伙人”截然不同，“合伙人制度”也有其特殊的含義。赴港上市遭到拒絕，其實質(zhì)原因是合伙人制度引起的公司治理權(quán)力配置模式問題。公司法的兩大基本要素是權(quán)力配置和公司董事高管與股東之間的誠信義務(wù)。*參見Roberta Romano, Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance? 21 Oxford Review of Economic Policy （2） 226; See also William W. Bratton, Berle and Means Reconsidered at the Century’s Turn, The Journal of Corporation Law （2001 Spring） 737.筆者在探討公司治理中的權(quán)力配置模式問題，重新審視學者們提出的各種已有權(quán)力配置模式的基礎(chǔ)上，提出新的雙重權(quán)力模式，說明“阿里合伙人制度”在美國獲得認可的根本原因，并分析阿里合伙人制度在權(quán)力配置模式上實現(xiàn)的制度創(chuàng)新。

一、公司治理中的傳統(tǒng)權(quán)力配置模式

公司權(quán)力配置問題是阿里這次上市出現(xiàn)問題和引起爭論的焦點，而關(guān)于公司權(quán)力配置，學界一直存在著公司治理權(quán)力配置模式之爭。爭論的中心大都集中在有關(guān)董事會與股東的關(guān)系問題,*Margaret M. Blair, Reforming Corporate Governance: What History Can Teach Us, 1 Berkeley Bus. L. Rev. 1 （2004）.其中最有代表性的是效率模式、權(quán)力模式*此處的“權(quán)力模式”是狹義的權(quán)力模式，本文探討的是廣義的權(quán)力模式，統(tǒng)稱為“權(quán)力配置模式”，除了包含狹義的權(quán)力模式之外，還包括以權(quán)力配置為核心內(nèi)容的效率模式、憲法模式以及作者提出并著重說明的“雙重權(quán)力模式”等。和憲法模式。

（一）效率模式

效率模式又稱為經(jīng)濟契約模式，“股東中心說”、“董事會中心說”和“企業(yè)家中心說”是其代表。

1、股東中心說。“股東中心說”（Shareholder Primacy）最早起源于歷史上的非法人公司。英國現(xiàn)代公司最初被視為是私人合同的內(nèi)在產(chǎn)物。剝?nèi)ピO(shè)立獨立法人公司所蘊含的意義，英國公司的權(quán)力被理解為是由股東直接向董事授權(quán)，董事是股東的代理人。按照公司法的合同理論，董事是股東的代理人，其權(quán)力源于股東授權(quán)，董事應(yīng)當為股東價值最大化服務(wù)，這就是股東中心說的根本要義。

在美國設(shè)立公司被視為是法定特許的一種延伸。按照這種思路，注冊成立的公司是立法行動的產(chǎn)物，由各州設(shè)立公司實體、授予公司權(quán)力并授予董事會權(quán)力。*DAVID KERSHAW, THE PATH OF CORPORATE FIDUCIARY LAW, 8 NYU JOURNAL OF LAW & BUSINESS 404-405（2012）.雖然Berle和Means在1932年出版的《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》*Adolf Berle & Gardiner Means, The Modern Corporation and Private Property, New York: Macmillan Company,1933。中譯本參見[美]阿道夫·伯利、加德納·米恩斯：《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，甘華鳴等譯，《商務(wù)印書館》2005年版。提出的“公司所有權(quán)與控制權(quán)分離”的命題確立了美國現(xiàn)代公司法研究的基本范式與傳統(tǒng)，但是在吸收了金融學和法經(jīng)濟學等新分析工具后，傳統(tǒng)的法律規(guī)制和股東權(quán)利保護邏輯仍然保持著強勁的影響力。*李清池：《美國的公司法研究：傳統(tǒng)、革命與展望》，載《中外法學》2008年第2期。20世紀80年代在美國資本市場上演的慘烈的收購與反收購戰(zhàn)爭，成為“股東中心說”抬頭的契機。*趙淵：《董事會中心說”與“股東中心說”:現(xiàn)代美國公司治理學說之辯》，載《比較法研究》2009年第4期?！肮蓶|中心說”認為，董事會不應(yīng)當在不經(jīng)股東會批準的情況下對收購采取防御策略。以此為契機，部分學者并不滿足于僅僅探討股東與董事會在處理要約收購時的權(quán)力分配問題，而是進一步提出了對于公司治理改革的想法，主張?zhí)峁└苯佑行У耐緩剑膭?、幫助股東更積極地參與公司決策和監(jiān)督管理層。

事實上,重塑股東在公司治理中的主導地位并非只是學者們脫離實際的空想。自20世紀后半期以來,機構(gòu)投資者的出現(xiàn)漸漸改變了傳統(tǒng)資本市場的格局,并取代個人投資者而成為市場的主要參與者。正是在這樣一種背景下,“股東中心說”的觀點逐漸為人們所重視, 并與傳統(tǒng)的“董事會中心說”針鋒相對?！肮蓶|中心說”主張機構(gòu)投資者們通過在一些關(guān)鍵決策中掌握話語權(quán)來對公司施加決定性的影響，使股東與董事會之間的關(guān)系重新回到“被代理人與代理人”的關(guān)系之中。*同④。不過在美國，股東中心說現(xiàn)在顯然已經(jīng)讓位于董事會中心說。對股東價值最大化目標，也存在質(zhì)疑?！疤娲蓶|價值最大化目標的，是公司承擔的使整個公司價值最大化的義務(wù)，公司價值就是公司對其價值簽發(fā)的所有索求權(quán)價值的總和……”。*Thomas A. Smith, The Efficient Norm for Corporate Law: A Neotraditional Interpretation of Fiduciary Duty, 98 Michigan Law Review 268 （1999）.

2、董事會中心說?！岸聲行恼f”（Director Primacy）通常被看作是對美國公司治理中長期存在的“所有權(quán)與控制權(quán)分離”問題的回應(yīng)。持董事會中心說的學者認為,充分肯定董事會的獨立性和經(jīng)營權(quán)并進一步強化其監(jiān)督職能,乃是市場發(fā)展的合理結(jié)果,而現(xiàn)代公司治理制度的改革, 也應(yīng)當符合、順應(yīng)這一公司管理的社會發(fā)展趨勢。*STEPHENM.BAINBRIDGE, DIRECTOR PRIMACY AND SHAREHOLDER DISEMPOWERMENT, 119 HARVARD LAW REVIEW 1735 （2005-2006）“董事會中心說”又有幾種不同觀點。

班布里吉（Stephen M. Bainbridge）教授主張董事會是公司的中心，認為其自己的理論兼具規(guī)范性和預(yù)測性：董事會應(yīng)當管理、控制公司，而且實際上管理、控制著公司。*Stephen M. Bainbridge, The Board of Directors as Nexus of Contracts, 88 IOWA L. REV.1, 7-8 （2002）.對董事會權(quán)力的唯一制衡實際上是一種無法強制執(zhí)行的“使股東剩余索取權(quán)價值最大化的契約義務(wù)”。*Stephen M. Bainbridge, Directors Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance”, 97 Nw. U. L. REV.547, 551 （2003）.如果董事不遵守這一規(guī)范，除特別情況外，法院和股東均無權(quán)干預(yù)。*Stephen M. Bainbridge, Directors Primacy in Corporate Takeovers: Preliminary Reflections, 55 STAN. L. REV.791, 805 （2002）.班布里吉教授認為公司的主要目的是股東利潤最大化，董事會的權(quán)力只是達到這一目的之手段。

另一部分持“董事會中心說”的學者雖接受合約理論，但是卻從中引申出以其他利害相關(guān)者為中心的公司法理論，如“團隊生產(chǎn)”（Team Production）理論。該理論具有實證和規(guī)范價值，將董事會置于公司中心的地位，授予董事會對公司業(yè)務(wù)管理享有接近完全的自由裁量權(quán)。但是，依據(jù)該理論，董事會并無按照股東財富最大化的目標進行決策的契約或者道德義務(wù)；*參見Margaret Blair & Lynn Stout，A Team Production of Corporate Law, 85 Virginia Law Review 248 （1999）.相反，董事會應(yīng)當充當協(xié)調(diào)架構(gòu)（Mediating Hierarchy）的中性裁判員，裁判股東、管理人、員工、債權(quán)人和其他成員與公司產(chǎn)品團隊生產(chǎn)相關(guān)的爭議。董事會處于整個公司架構(gòu)的最高位階，擁有絕對的資產(chǎn)使用權(quán)威。作為調(diào)解機構(gòu)，董事會是公司受信人（fiduciary），其目標是促進公司的整體利益，即便股東財富有所減少也在所不惜。*同①。

還有學者持“董事會絕對中心說”。該說認為，目前已有的公司微觀理論模式將焦點放在公司治理上，試圖回答“誰控制公司”和“誰的利益最終控制公司控制人”這兩個看似簡單但根本上卻令人迷惑的問題。公司理論家設(shè)計的模式對這兩個問題的回答均不完整。按照現(xiàn)有微觀理論模式的設(shè)想，要證明對公司董事決策權(quán)存在控制，只需要而且實際上能夠確定指導公司決策的控制利益。而“董事會絕對中心說”則持相反觀點：公司董事會作為私人部門的現(xiàn)代“利維坦”，為了控制公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)，享有絕對的無限決策權(quán)。按照商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule），董事會的決策是絕對的。*參見Helfman v. Am. Light & Traction Co., 187 A. 540, 550 （N.J. Ch. 1936） （“在純商業(yè)公司中……董事會在開展公司業(yè)務(wù)中的職權(quán)在法律的限度內(nèi)必須被視為絕對權(quán)力，法院無權(quán)利用自己的判斷代替董事的判斷?！保τ谑虑盎蛘呤潞髨?zhí)行董事責任，并無“司法依據(jù)”*參見Edward B. Rock & Michael L. Wachter, Norms & Corporate Law: Introduction, 149 U. PA. L. REV. 1607, 613（2001）; id. at 1617 （司法安全網(wǎng)）；Lawrence E. Mitchell, The Importance of Being Trusted, 81 B.U. L. REV. 591, 614 （2001） （法律依據(jù)）。（原因在于無法律依據(jù)）。公司法根本沒有提供與董事事前行為或者事后責任相關(guān)的任何預(yù)測能力。因此，面對投資后董事責任的缺失，對投資者投資前信心現(xiàn)象做出這些模式性的解釋在邏輯上根本不可能。故此，董事會絕對中心模式不僅假設(shè)完全缺乏事后董事責任，而且承認董事決策事前根本無法確定；相應(yīng)的，基本上未被解釋而且目前也未予以說明的模式外原始法律變量（protolegal variables）在控制著董事行為和試圖解釋、預(yù)測董事行為的公司微觀理論模式。*參見René Reich-Graef，DECONSTRUCTING CORPORATE GOVERNANCE: ABSOLUTE DIRECTOR PRIMACY, 5 BROOK. J. CORP. FIN. & COM. L. 341 （2011）.也就是說，必須在微觀模式之外尋找解決問題的答案。

3、企業(yè)家中心說。古典企業(yè)家精神的實質(zhì)是由企業(yè)家把握企業(yè)發(fā)展方向并實施控制權(quán)，企業(yè)家承諾利用其在企業(yè)中的權(quán)益作為企業(yè)員工和其他成員索求權(quán)的擔保。*參見Frank H. Knight, Risk, Uncertainty, and Profit （Midway Reprint ed. 1985）（1921）.轉(zhuǎn)引自Charles R.T. O’Kelley, The Entrepreneur and the Theory of the Modern Corporation, （Spring） The Journal of Corporation Law 776 （2006）.根據(jù)“企業(yè)家中心說”，所有權(quán)與控制權(quán)必須統(tǒng)一在一起，否則就會出現(xiàn)Berle和Means的“所有權(quán)與控制權(quán)分離”之憂。鑒于古典企業(yè)家理論的關(guān)鍵是集所有權(quán)與控制權(quán)于一體，如何將現(xiàn)代公司視為是有效、有用的社會經(jīng)濟組織呢？Knight的回答是，表面上的所有權(quán)與控制權(quán)分離通常是錯覺。*參見Frank H. Knight, Risk, Uncertainty, and Profit （Midway Reprint ed. 1985）（1921） 297.

班布里吉也承認其董事會中心說存在各種例外：“董事會中心說對于通常不適合公司法默認規(guī)則的企業(yè)效果并不好。例如，在封閉式公司里，所有權(quán)與企業(yè)實際控制權(quán)通常合在一起。這類公司的股東通常不選擇采用實施董事會中心說的默認公司法規(guī)則。同樣，對于全資子公司或者有控股股東的公眾公司，董事會中心說的效果也不理想。在這兩種情況下，所有權(quán)與事實控制權(quán)往往也是統(tǒng)一的?！?參見Stephen M. Bainbridge, The Board of Directors as Nexus of Contracts, 88 IOWA L. REV.1 （2002）.“對于許多封閉式公司，其更好的治理規(guī)則類似于合伙企業(yè)法規(guī)則而不是公司法規(guī)則”，新西蘭的許多公司就是如此。*Stephen M. Bainbridge, Director Versus Shareholder Primacy in New Zealand Company Law as Compared to U.S.A. Corporate Law 22 （2014）, at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2416449. Visited on Jan.1, 2015.換言之，班布里吉承認其董事會中心理論對于企業(yè)家有效統(tǒng)一股份所有權(quán)和控制權(quán)的情形并無預(yù)測能力。*John Coates教授也聲稱Blair和Stout的董事會中心說對控股股東充當首席執(zhí)行官的情形并無預(yù)測能力。John Coates IV, Measuring The Domain of Mediating Hierarchy: How Contestable Are US Public Corporations?, 24 J. CORP. L. 837, 838-40 （1999）.轉(zhuǎn)引自Charles R.T. O’Kelley, The Entrepreneur and the Theory of the Modern Corporation, （Spring） The Journal of Corporation Law 776 （2006）.董事會中心說對我國的國有企業(yè)、家族企業(yè)和大多數(shù)科技創(chuàng)新企業(yè)也無預(yù)測能力。

企業(yè)家中心說試圖證明可以將公司法理解為支持私人選擇的一種機制，向現(xiàn)代公司提供一種對典型企業(yè)家的替代品，即使公司首席執(zhí)行官作為企業(yè)家的化身只擁有較小比例的公司表決權(quán)股票也是如此。企業(yè)家中心說旨在證明Knight的古典企業(yè)家模式是正確的，而Berle和Means對現(xiàn)代公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的分析是錯誤的。*Charles R.T. O’Kelley, The Entrepreneur and the Theory of the Modern Corporation, （Spring） The Journal of Corporation Law 777 （2006）.持企業(yè)家中心說的學者認為該說能解釋公司法的重要方面，對商業(yè)判斷規(guī)則的解釋勝過其他理論，但同時承認其對公司法問題的解釋并非每一個方面都好于其他理論。*同①。

（二）權(quán)力模式

權(quán)力模式與上述效率模式不同，所利用的是組織和管理理論。權(quán)力模式強調(diào)的是“大型公司決策的政治屬性”，將公司看成是“擁有對公司控制權(quán)產(chǎn)生影響的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和程序的有機機構(gòu)”。*Dallas, L, "Two Models of Corporate Governance: Beyond Berle and Means" ,（1988） 22 J of Law Reform 19 at 25.效率模式和權(quán)力模式為理解公司行為提供了不同的視角。效率模式將公司視為是對治理結(jié)構(gòu)的反應(yīng)，旨在有效應(yīng)對與不同構(gòu)成主體之間的關(guān)系，回應(yīng)股東剩余權(quán)利或者股東投資資產(chǎn)特性等具體現(xiàn)實。這種模式下的公司原則受企業(yè)傳統(tǒng)所有權(quán)（企業(yè)家模式）支持，要求董事恰當代表股東利益，而且管理層僅為股東利益經(jīng)營公司。而在權(quán)力模式之下，公司積極尋求調(diào)整環(huán)境結(jié)構(gòu)，服務(wù)于其自主權(quán)和自由裁量權(quán)的各種需要。如何使用、分配資源是社會組織問題，取決于文化、歷史、社會和權(quán)力因素。按照權(quán)力模式，股東的董事資格被理解為投票工具，旨在使管理者擁有的價值判斷裁量權(quán)實質(zhì)合理化。權(quán)力模式對公司行為和結(jié)構(gòu)提供更加“開放式”的回應(yīng)，而且需要注意的是，“效率”已經(jīng)成為權(quán)力持有者的護身符。*Stephen M. Bainbridge, Director Versus Shareholder Primacy in New Zealand Company Law as Compared to U.S.A. Corporate Law 22 （2014）, at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2416449. Visited on Jan.1, 2015.

依據(jù)效率模式，股東可以采用各種選擇條款。例如，有些州允許股東通過投票免除董事對股東承擔的誠信義務(wù)。然而，權(quán)力模式則提供完全不同的分析思路。按照權(quán)力模式，誠信義務(wù)被理解為司法對股東不平等談判地位的一種回應(yīng)，股東無法通過表決權(quán)予以選擇，誠信義務(wù)旨在保護社會群體免受公司不良決策的影響。而且，效率模式中的各項公司法原則，包括股東應(yīng)當選舉董事以及高管對股東的誠信義務(wù)等，還起到使權(quán)力合理化的作用，確保高管的權(quán)力在政治上被接受。權(quán)力模式下誠信義務(wù)的作用廣于效率模式，董事的誠信義務(wù)成為公共決策問題。相反，在權(quán)力模式下公司責任和對誰承擔責任則變得重要起來。*同④。

（三）憲法模式

公司憲法模式是權(quán)力模式的一種體現(xiàn)，旨在為公司的法律模式和公司監(jiān)管提供新的思路，力求將公司治理關(guān)注的重點從實體法改革轉(zhuǎn)移到現(xiàn)有規(guī)則的基本假設(shè)和實施現(xiàn)有規(guī)則的公司結(jié)構(gòu)和程序上來。公司憲法模式不是為了取代已有的經(jīng)濟契約范式，而是提供一種補充分析框架和方法，將政治問題納入考慮之中。*Stephen Bottomley, From Contractualism to Constitutionalism, 19 SYDNEY LAW REVIEW 312-13,312,312-313 （1997）.公司憲法模式認為在進行公司利潤決策時，除了效率和財富最大化之外，還需要考慮其他問題。公司憲法模式有三大特征。第一，強調(diào)公司決策均有雙層結(jié)構(gòu)，董事和高管的決定代表公司決策的日常（通常）路徑，而股東大會的決策位階則更高。第二，協(xié)商決策的觀念尋求確保公司的雙層決策均公開、真實，建立在討論協(xié)商基礎(chǔ)之上，而不是僅走計票的過場。第三，公司憲法模式要求公司決策實施分權(quán)，既分散公司決策權(quán)又通過多重制衡實施問責。*同⑥。上述有些特征已經(jīng)體現(xiàn)在公司正式法律模式中，如董事會與股東大會的職能分工；有些要求更加積極地通過政治話語予以考慮，如協(xié)商觀念。憲法模式不是要在公司運行的基本法律結(jié)構(gòu)中塞進陌生的東西，其目的是對已有的公司法律結(jié)構(gòu)進行概念性梳理而不是倡導進行公司組織形式改革。

（四）其他模式

除此之外，還有學者將公司治理模式分為職權(quán)（authority）模式和責任模式兩種類型。這兩種模式涵蓋四大領(lǐng)域的公司法問題：商業(yè)判斷規(guī)則的制定、利益沖突的解決、派生訴訟和目標公司董事會在敵意收購中的作用。責任模式重點關(guān)注的是個人不時出現(xiàn)的違規(guī)行為：尋求利用實體和程序規(guī)則對個人違規(guī)行為提供救濟和威懾；職權(quán)模式則突出公司的日常運營，尋求利用程序和實體規(guī)則以最佳方式支持公眾公司最有效的決策過程。*參見Michael P. Dooley, Two Models of Corporate Governance, 47 The Business Lawyer 463.不過現(xiàn)實中并不存在這兩種純粹的模式。

總之，無論公司采取何種權(quán)力配置模式，都要給董事高管授予權(quán)力。而權(quán)力具有擴張的特性，權(quán)力一旦產(chǎn)生，就有自己的運行規(guī)律?！皺?quán)力會腐敗，而絕對的權(quán)力絕對會腐敗。”*“Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely.” From Letter to Bishop Mandell Creighton, April 5, 1887 published in Historical Essays and Studies, edited by J. N. Figgis and R. V. Laurence （London: Macmillan, 1907）.公司治理中的私權(quán)力，同樣如此。公司董事高管權(quán)力異化也成為人們關(guān)注的焦點。*參見曾顏璋：《董事會中心主義階段公司權(quán)力異化與對策的法學分析》，載《法學雜志》2009年第6期。為此，需要對董事高管的權(quán)力進行制約、監(jiān)督，董事高管的誠信義務(wù)規(guī)則因應(yīng)而生。所有公司的治理結(jié)構(gòu)均沿著權(quán)力配置和相應(yīng)的誠信義務(wù)規(guī)則展開，成為亙古不變的法則。

二、阿里合伙人制度——權(quán)力配置模式創(chuàng)新

阿里合伙人制度是公司融資的創(chuàng)新，而更深層次是對公司企業(yè)組織法層面權(quán)力配置的制度創(chuàng)新及其相關(guān)制度完善具有重要價值。在競爭激烈的電商時代，阿里的公司治理制度創(chuàng)新彌足珍貴。阿里合伙人制度在創(chuàng)新中如何保證股東核心利益有待時間檢驗。這種合伙人制度使用了合伙機制，在公司制的掩蓋下獲取了以董事提名權(quán)為表征的控制權(quán)，實現(xiàn)了控制權(quán)與所有權(quán)的實質(zhì)分離，其對管理層的約束和激勵措施顯然存在不足。阿里合伙人制度創(chuàng)新使香港和大陸證券監(jiān)管機構(gòu)面臨新的挑戰(zhàn)。

具體而言，阿里將合伙人制度與公司制度結(jié)合在一起，實現(xiàn)了以下權(quán)力配置制度創(chuàng)新：

第一，利用合伙人制度取得對公司的控制權(quán)。阿里合伙人制度利用非正式的合伙機制實現(xiàn)了對公司權(quán)力的控制。許多大型企業(yè)采用與公司治理明顯不同的合伙治理形式，*例如，黑石集團有限合伙企業(yè)2007年6月22日在紐約證券交易所上市，利用合伙制約束和激勵機制代替公司監(jiān)督機制。通過要求管理者成為企業(yè)的合伙人將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)結(jié)合在一起，確保管理者向所有者分紅，協(xié)調(diào)管理者與所有者的利益。這些激勵和約束機制能夠代替成本高昂且經(jīng)常無效的公司監(jiān)督機制，包括獨立董事、股東表決權(quán)、嚴格的誠信義務(wù)和公司控制權(quán)市場等。*在大型合伙制中，嚴格的誠信義務(wù)可能沒有必要，因為合伙制有其他對管理者行為更為有效的約束機制。許多公司法，如特拉華州公司法允許公司免除管理者的注意義務(wù)，但是不得免除管理者的忠誠義務(wù)。而特拉華州的有限責任公司和有限合伙企業(yè)法則允許企業(yè)完全免除誠信義務(wù)。在減少代理成本方面，合伙關(guān)系中的契約約束和激勵機制至少與公司中的誠信義務(wù)規(guī)則一樣有效。參見Larry E. Ribstein. Partnership Governance of Large Firms . The University of Chicago Law Review,2009,（76）: 296.就約束管理者而言，合伙制的相關(guān)手段取代了公司中的傳統(tǒng)誠信義務(wù)規(guī)則。

第二，阿里合伙人制度實現(xiàn)了對股東中心主義的揚棄。阿里上市沒有放棄公司制組織形式，同時吸納合伙機制的精華，利用合伙人制度達到取得董事提名控制權(quán)的效果，實現(xiàn)了對公司法股東中心主義的揚棄。阿里合伙人制度體現(xiàn)的是一群管理合伙人的愿景，與谷歌公司、臉譜以及百度等科技公司的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)相比較，似乎更加民主。合伙人之間通過合同相互制約，“合伙人是平等的，合伙人不僅僅是管理者,同時也是企業(yè)的擁有者……”。*蔡崇信：《阿里巴巴為什么推出合伙人制度》，載《中國證券網(wǎng)》2013年9月27日。阿里合伙人制度是動態(tài)機制，體現(xiàn)股東大會——董事會——合伙人之間的互動關(guān)系，力求在持續(xù)發(fā)展、快速決策和維護股東利益上達成最佳平衡。合伙人制度有助于管理公司業(yè)務(wù)，擯棄官僚作風和等級制度，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理模式的“扁平化”創(chuàng)新。*李維安：《主編寄語——阿里上市與網(wǎng)絡(luò)治理模式創(chuàng)新》，載《南開管理評論》2014年第2期。

第三，合伙人制度有利于實現(xiàn)管理權(quán)與所有權(quán)的統(tǒng)一。按照阿里的合伙人提名和選舉規(guī)則，現(xiàn)有合伙人可以提名新的合伙人，不過需要現(xiàn)有合伙人以一人一票的方式獲得75%多數(shù)通過方可。阿里的合伙人提名和選舉規(guī)則強化了現(xiàn)任管理層對新合伙人的控制權(quán)，合伙人的資格條件，尤其是持股要求，則在一定程度上有利于實現(xiàn)管理權(quán)與所有權(quán)的結(jié)合，有利于降低董事高管監(jiān)督成本，成為約束管理者的一種有效機制。合伙人在董事提名等關(guān)鍵問題上權(quán)力更大，有利于實現(xiàn)管理權(quán)與所有權(quán)的統(tǒng)一。

第四，誠信義務(wù)規(guī)則成為約束公司控制人的關(guān)鍵。阿里合伙人制度實質(zhì)上以脫離股權(quán)約束的方式實現(xiàn)了對公司控制權(quán)的掌控。一方面，由于這種合伙人制度只是采取了非正式的合伙機制而并未采取合伙企業(yè)的組織形式，不受合伙法規(guī)定的約束，無需合伙人承擔無限連帶責任；另一方面，這種合伙人制度以分權(quán)方式擺脫了傳統(tǒng)上與股權(quán)相關(guān)聯(lián)的大部分公司法約束。故此，更應(yīng)當強化誠信義務(wù)規(guī)則對公司、董事、高管、合伙人、控制權(quán)人乃至大股東的約束。誠信義務(wù)規(guī)則成為約束阿里公司控制人和管理人，最終實現(xiàn)公司治理創(chuàng)新目標的關(guān)鍵。

總之，阿里合伙人制度是公司治理私權(quán)力配置模式的創(chuàng)新，極度彰顯著私權(quán)力擴張的特性和趨勢，可以預(yù)測，資本市場上未來還會出現(xiàn)展示私權(quán)力擴張?zhí)匦缘钠渌局卫砟Ｊ健?/p>

三、權(quán)力配置模式的再認識——雙重權(quán)力模式

筆者提出一種新的權(quán)力配置模式，即雙重權(quán)力模式。所謂雙重權(quán)力模式，是指公司治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力由私權(quán)力和公權(quán)力兩部分組成，私權(quán)力必須借助公權(quán)力予以制約和監(jiān)督。詳言之，私權(quán)力具有無限擴張的特性和趨勢，因此公司創(chuàng)建人和主要控制權(quán)人可以依據(jù)其公司發(fā)展構(gòu)想，結(jié)合公司業(yè)務(wù)性質(zhì)，經(jīng)與戰(zhàn)略投資者達成一致，設(shè)立其所偏好的任何形式的權(quán)力配置模式，就私權(quán)力模式而言，無法對私權(quán)力形成有效的制約和監(jiān)督。然而，對任何權(quán)力都要進行有效的約束與監(jiān)督，公司治理中的私權(quán)力也同樣如此。為了對公司治理的私權(quán)力進行有效的約束和監(jiān)督，必須借助公權(quán)力的介入。公司治理中的公權(quán)力措施主要包括公開披露義務(wù)以及對董事高管內(nèi)幕交易、操縱市場、不誠實服務(wù)和賄賂行為等承擔民事、行政、刑事責任。同已有的各種權(quán)力配置模式相比，雙重權(quán)力模式不僅具有規(guī)范性和實證性，而且更有說明力和預(yù)測力。根據(jù)雙重權(quán)力模式，可以充分說明阿里合伙人制度創(chuàng)新得到美國承認的根本原因。

第一，所有公司治理模式都圍繞著公司不同類型組成人員之間的權(quán)力配置展開。無論公司的目的是什么，公司為實現(xiàn)其目的均要采取某種手段，因而要向董事高管授予自由裁量權(quán)。隨著授權(quán)，便產(chǎn)生了權(quán)力。實際上，除了授權(quán)之外，權(quán)力還有其他來源，包括契約、影響力、承諾、依賴、代理、信托和合伙等，這些來源往往成為人們提出并解釋不同權(quán)力配置模式的依據(jù)。筆者以權(quán)力本身為出發(fā)點，提出新的雙重權(quán)力模式，旨在涵蓋學者們提出的效率模式、權(quán)力模式（含職權(quán)模式）、責任模式、憲法模式等，甚至是德國公司法中的利益相關(guān)者共同控制模式*參見周珺：《論股東本位》，載《政治與法律》2014年第11期。也可以納入雙重權(quán)力模式之中。

第二，新的雙重權(quán)力模式可以準確回答公司治理中誰控制公司和公司的目的是什么這兩個都令人迷惑的問題。

通過特別依賴股東財富最大化作為控制和關(guān)鍵變量，股東中心說貌似解釋了事前投資者信心這一真實世界現(xiàn)象。*Cf. Lynn A. Stout, On the Proper Motives of the Corporate Directors （Or, Why You Don’t Want to Invite Homo Economicus to Join Your Board）, 28 DEL. J. CORP. L. 1, 8 （2003）; id. at 9 （“理性投資者絕對不會將數(shù)以美元千萬億計的資產(chǎn)交到純粹自利的董事會手中，原因是誠信義務(wù)規(guī)則提供的保護太弱而且社會制裁存在局限性?！保?。但是，鑒于股東財富最大化并無可以辨別的事前意義（因而也無法依據(jù)現(xiàn)有的美國公司法規(guī)則規(guī)定可以辨別的事后董事問責），其預(yù)測能力——如果我們真的打算依賴股東價值這一說辭——必然來自其他方面，而且為了使股東中心模式發(fā)揮作用，還必須同這一說辭結(jié)合在一起?！叭绾危ㄍㄟ^何種成套工具）實現(xiàn)模式的功，模式如何逐步準確運行，股東價值如何與董事會決策有效連接并對后者實施真正的控制，所有這些問題到目前均完全沒有予以解釋?！?René Reich-Graef，DECONSTRUCTING CORPORATE GOVERNANCE: ABSOLUTE DIRECTOR PRIMACY, 5 BROOK. J. CORP. FIN. & COM. L. 341 （2011）.

關(guān)于“布萊爾-斯托特式”董事會中心說，布萊爾和斯托特準備從公司法之外的法律“借取”合法性（顯然連同問責也一起借來）。她們承認，“在選擇管理和配置公司資源的方式時，董事會享有巨大的法定自由裁量權(quán)”，但是同時又認定“對董事行為存在可能的重要鉗制”，然而法律就此沒有做出任何問責規(guī)定。對董事使用（濫用）公司資產(chǎn)的“實質(zhì)絕對”權(quán)力和自由裁量權(quán)所認定的這種重要鉗制（或者限制），只能從董事會內(nèi)部化的信念中尋找，這種信念是他們的行為應(yīng)當注意、忠誠、可信。”*René Reich-Graef，DECONSTRUCTING CORPORATE GOVERNANCE: ABSOLUTE DIRECTOR PRIMACY, 5 BROOK. J. CORP. FIN. & COM. L. 341 （2011）.

班布里吉式董事會中心說所得出的結(jié)論與“布萊爾/斯托特”團隊生產(chǎn)說的結(jié)論幾乎完全相同（雖然這兩種模式均以未明示說明的方式默示否認其得出這種結(jié)論），即公司法對公司治理的第二個實質(zhì)問題（即公司的目的是什么）沒有作出任何規(guī)定。*同①。

關(guān)于對公司治理兩個問題的回答，董事會絕對中心說不僅認定根本不存在事后董事問責，而且還承認董事決策事前完全具有不確定性。董事會絕對中心說認定控制董事行為和公司微觀理論模式的是基本沒有解釋、目前也沒有說明的模式外原始法律變量。因此，要想回答這一問題，就必須調(diào)查對公司內(nèi)部運行機制存在的外部、外生原始法律影響因素。*同①。

雙重權(quán)力模式認定各種權(quán)力模式中控制公司的是董事高管，旨在使公司的價值最大化，而對董事高管進行控制的是誠信義務(wù)和其他內(nèi)部、外部限制和激勵。 就公司治理雙重權(quán)力模式的私權(quán)力部分而言，問責的必要條件是產(chǎn)品市場、內(nèi)外部經(jīng)理市場以及最終的公司控制權(quán)市場中的競爭力量提供的。*Michael P. Dooley, Two Models of Corporate Governance, 47 The Business Lawyer 463 （1992）.商業(yè)判斷規(guī)則所代表的傳統(tǒng)司法限制，表明法院本能地認識到他們很難區(qū)分決策的好壞是否與運氣有關(guān)。正確的選擇不能偏離現(xiàn)實世界也不能偏離法律傳統(tǒng)。法律應(yīng)當支持各種治理制度而不是決定各種治理制度。*關(guān)于法律與市場之間關(guān)系的詳細說明，參見Willard J. Hurst, Law and Markets in United States History 9 （1982）.

從法律邏輯上講，公司治理中董事高管的權(quán)力越大，受到的制約和監(jiān)督就要越多，其中不斷演進增強的開放式誠信義務(wù)規(guī)則發(fā)揮著基本的制約監(jiān)督作用。由于公司法并未規(guī)定明確可以執(zhí)行的目標，因此可以將公司利益理解為程序問題而非實體問題。對董事規(guī)定的義務(wù)主要來自公司目標，而公司目標本身又是董事會商議程序的結(jié)果，最終主要由董事通過商議來決定公司的目標，導致忠實義務(wù)的內(nèi)容也由董事會決定。*Martin Gelter and Geneviève Helleringer, Constituency Directors and Corporate Fiduciary Duties, in The Philosophical Foundations of Fiduciary Law （Andrew Gold & Paul Miller eds., Oxford: Oxford University Press, 2014）. （http://ssrn.com/abstract=2341660，visited on Jan. 1, 2015） at 23-24.故此，誠信義務(wù)在制衡董事高管個人行為的同時，主要幫助董事高管改進公司的總體治理結(jié)構(gòu)。這樣，可以包容澳洲Bottomley教授的公司憲法模式，并對這種模式的三大特征——分層結(jié)構(gòu)、協(xié)商過程和解釋進行解釋。*Stephen Bottomley, From Contractualism to Constitutionalism, 19 SYDNEY LAW REVIEW 312 （1997）.

第三，除了解釋、說明公司治理的兩大基本問題和各種權(quán)力配置模式之外，雙重權(quán)力模式還能夠預(yù)測公司治理中的誠信義務(wù)和刑事責任。公司治理中董事高管的權(quán)力本質(zhì)上是一種私權(quán)力，具有擴張性和絕對性，因此，對公司治理中的兩個基本問題的回答必須從私權(quán)力模式之外尋找答案。隨著董事高管私權(quán)力延伸并進入公權(quán)力，有關(guān)公權(quán)力的法律就會介入。例如，對董事高管的內(nèi)幕交易、操縱市場、不誠實服務(wù)和賄賂行為等均規(guī)定了刑事責任。而且，所有這些刑事責任均是沿著誠信義務(wù)的路徑設(shè)計的。

在美國，“由聯(lián)邦法院在郵寄/電信案中發(fā)展的全國性誠信責任標準已經(jīng)被用于規(guī)范公司董事高管對其股東承擔的義務(wù)。因此，郵寄/電信欺詐下的公共刑事執(zhí)法與對公司誠信義務(wù)的私人民事執(zhí)法相互重疊。”*Peter R. Ezersk, Intra-Corporate Mail and Wire Fraud: Criminal Liability for Fiduciary Breach Oxford, 94 The Yale Law Journal 1427 （1985）.聯(lián)邦政府越來越多地使用《美國法典》第18編第1346節(jié)，就上市公司執(zhí)行高管違反誠信義務(wù)的行為追究刑事責任。近來，隨著誠實服務(wù)欺詐的出現(xiàn)，作為打擊公司違規(guī)的武器，連同來自國會要求加強追究責任的壓力，民事和刑事責任正朝著相仿的方向運行。公司受信人可能要就不受民事制裁的行為承擔刑事責任。*Lisa L. Casey, Twenty-Eight Words: Enforcing Corporate Fiduciary Duties Through Criminal Prosecution of Honest Services Fraud Oxford, 35 DELAWARE JOURNAL OF CORPORATE LAW 1 （2010）.雙重權(quán)力模式中的私權(quán)力部分與民事責任對應(yīng)，而公權(quán)力部分與刑事責任對應(yīng)，有助于解釋董事高管民事責任和刑事責任沿著誠信義務(wù)路徑進行的這種異向發(fā)展。

防范和打擊腐敗是公司治理的另一重要領(lǐng)域，雙重權(quán)力模式也發(fā)揮著重要作用。腐敗最通用的定義是為私人利益濫用或者不當使用公共職務(wù)。*WorldBank, 1997, UNDP, 1999.故此，腐敗可以被視為是違反忠實義務(wù)，而防范和打擊腐敗則成為忠實義務(wù)的必然要求。賄賂和濫用權(quán)力均是中國刑法中的犯罪行為。*《中華人民共和國刑法》第八章、第九章。

第四，在腐敗、賄賂、內(nèi)幕交易和其他許多犯罪的刑事推定中，同相關(guān)民事責任一樣，舉證責任可以倒置。*趙秉志：《中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究》，載《法學評論》2014年第3期。而這些民事責任和刑事責任的舉證責任倒置，其基礎(chǔ)是以權(quán)力為基本特征的誠信義務(wù)。此外，誠信義務(wù)路徑也是決定這些罪行的犯罪心理標準依據(jù)，包括故意、知情和輕率等。誠信義務(wù)路徑還是誠信關(guān)系相關(guān)刑事*Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Section 202.和民事*Id., Section 773.訴訟程序中將輕率視為知情的依據(jù)。

在美國，公司法學者也將某些違反忠實義務(wù)的極端行為認定為腐敗類犯罪，認為安然公司和世通公司與其他許多上市公司的區(qū)別不是董事會消極、冷漠，而是其高管的腐敗和欺詐行為持續(xù)時間之長、范圍之廣。*Renee M. Jones, Law, Norms, and the Breakdown of the Board: Promoting Accountability in Corporate Governance, 92 IOWA LAW REVIEW 139 （2006）.為此，證券法*William E. Nelson, The Law of Fiduciary Duty in New York 1920-1980, 53 SMU L. REV. 285.不僅沿襲公司治理的權(quán)力模式，而且擴大了公司法雙重權(quán)力模式的公權(quán)力，主要涵蓋公開披露、收購要約和內(nèi)幕交易等內(nèi)容。*Roberta Romano, Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance?, 21 Oxford Review of Economic Policy （2） 226.

我國最新《公司法》有許多重要變化，最令人驚奇的是第148條，在公司法中首次直接對董事高管的誠信義務(wù)作出規(guī)定，而且明顯采用了英美模式。*Nicholas Calcina Howson, The doctrine that dared not speak its name—Anglo-American fiduciary duties in China’s 2005 company law and case law intimations of prior convergence, in Hideki Kanda al （ed.）, Transforming Corporate Governance in East Asia, New York: Routledge （2008） 193.而149條則以法律的形式對忠實義務(wù)作出了詳細規(guī)定。第148條還對董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職權(quán)收受賄賂和侵占公司財產(chǎn)做出了規(guī)定，顯示我國公司法對董事高管權(quán)力來源采取法定授權(quán)說，也為懲治公司高管利用權(quán)力腐敗犯罪提供了法律支持。*比較Renee M. Jones, Law, Norms, and the Breakdown of the Board: Promoting Accountability in Corporate Governance, 92 IOWA LAW REVIEW 139 （2006）.第216條則明確規(guī)定對違反公司法構(gòu)成犯罪的行為追究刑事責任，與刑法相關(guān)規(guī)定對接。此外，我國還有各種公司條例和指引，對誠信義務(wù)作出了較為詳細的規(guī)定?？梢?，我國新《公司法》是非常先進的立法，只是具體執(zhí)行和相關(guān)效果尚有待觀察。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:The Models of Power Allocation in Corporate Governance

Author & unit:ZHANG Lu（School of Law, Chongqing University,Chongqing 401331,China）

Power allocation is one of the two cores of corporate governance, and scholars have put forth various models of power allocation. Compared with the existing models of power allocation, this paper puts forth a new model of power allocation—dual power model, which is normative, positive, descriptive and predicative. No matter what model of power allocation is adopted, the power of directors and management tends to expand, which has also become a long-lasting logic. The Alibaba Partnership has dedicatedly integrated partnership mechanism and corporate mechanism, and the institutional revolution of corporate governance thus realized also demonstrates the expanding attribute and trend of private power of corporations, and thus the regulation of dual power in corporate governance is necessary.

corporate governance; dual power model; fiduciary duties; the Alibaba Partnership

2015-07-20

本文系教育部人文社科規(guī)劃基金項目《資本市場誠信法律制度研究》（13YJA820069）的部分成果。

張路（1968-），男，河南信陽人，法學博士，重慶大學法學院教授,研究方向：國際經(jīng)濟法。

D922.291.91

A

1009-8003（2015）05-0086-08