陳正健

（對外經(jīng)濟貿易大學 法學院，北京 100029）

國際最低待遇標準的新發(fā)展：表現(xiàn)、效果及應對

陳正健

（對外經(jīng)濟貿易大學 法學院，北京 100029）

國際最低待遇標準自誕生以來就始終與國民待遇交織在一起，并以限制國民待遇為目的。進入21世紀后，國際最低待遇標準出現(xiàn)了新發(fā)展，除了繼續(xù)限制國民待遇外，其開始在國際投資法領域發(fā)揮限制高水平投資保護標準的作用。然而這一新發(fā)展并沒有得到國際投資仲裁實踐的肯定，從而實際上并沒有發(fā)揮應有的限制效果。針對這一問題，我國可以借鑒美國經(jīng)驗在投資仲裁實踐中主張國際最低待遇標準并沒有向前演進，而是凍結在尼爾案確定的標準上；同時在對外簽訂的國際投資條約中明確國際最低待遇標準的內容或指向。

國際最低待遇標準 ；北美自由貿易協(xié)定；公平與公正待遇；保護與安全標準；尼爾案

國際最低待遇標準最早可追溯至14世紀關于外國人的待遇規(guī)則。*參見Martins Paparinskis, The International Minimum Standard and Fair and Equitable Treatment, Oxford University Press, 2013, p.11.從歷史上來看，國際法中的最低待遇標準一直都是 “文明國家”與落后國家、殖民國家與殖民地國家、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間爭論的焦點問題：“文明國家”（或殖民國家或發(fā)達國家）始終贊同和支持使用國際法中最低待遇標準對國民待遇進行限定；而與之相反，落后國家（或殖民地國家或發(fā)展中國家）則極力對此進行反對。*參見[意]卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第161-164頁；[英] 馬爾科姆·N·肖：《國際法》，白桂梅譯，北京大學出版社2011年版，第651頁。20世紀以來，這種針鋒相對的爭論從國際公法領域逐漸延伸到國際經(jīng)濟法領域，尤其是國際投資法領域，一直都未停息過?；趯Ρ緡拿鞒潭龋ń?jīng)濟、政治、文化尤其是法律制度）的自信，以及對其他國家文明程度的不信任，西方學者一般認為國際最低標準是習慣國際法規(guī)則，旨在為外國人提供基本的待遇，而不管東道國的國內法規(guī)則。換言之，西方學者認為國際最低待遇標準與國民待遇標準是相對應的概念。*參見Roland Kl?ger, “Fair and Equitable Treatment” in International Investment Law, Cambridge University Press, 2011, p.49.國民待遇標準規(guī)定外國人僅能獲得與東道國國民相同的待遇，而國際最低待遇標準則通過國際法為外國人提供了一些基本的權利，這些權利是東道國必須賦予外國人的，同時其也不受東道國給予其國民的待遇的限制，違反了國際最低待遇標準可能導致國家承擔國際責任。*參見Alexandra Diehl, The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable Treatment, Kluwer Law International, 2012, p.145.

然而，進入21世紀后，國際最低待遇標準“突然”出現(xiàn)了一個新的變化，即除了繼續(xù)對國民待遇進行限制外，其在國際投資法中開始扮演限制高水平投資保護標準的角色。不管原因如何，國際最低待遇標準的這一新發(fā)展都有里程碑的意義，因為發(fā)達國家在歷史上第一次站在發(fā)展中國家的立場上考慮問題，兩類國家在國際最低待遇標準問題上首次達成了“共識”。國際最低待遇標準的這一新發(fā)展引起了國際社會的普遍關注，尤其是最近十多年來出現(xiàn)的一些投資仲裁案件頻繁涉及到對此的認定。無疑，認定的實際效果將直接決定這種轉變是否有效和成功。正基于此，本文擬結合相關國際投資條約和投資仲裁實踐對國際最低待遇標準的這一新發(fā)展及其實際效果進行探討，并針對其中的相關問題提出中國可采取的應對之策。

一、國際最低待遇標準新發(fā)展的表現(xiàn)

“在2000年以前，公平與公正待遇僅僅被認為是一個原則性的宣言，一個東道國保護外國投資的目的的宣言，而絕不是一個有著實體內容的適當?shù)姆杀Ｗo。當國際仲裁庭開始對公平與公正待遇進行解釋時一切都改變了。如今在國際投資仲裁中，與違反不得征收的條款一道，不遵守公平與公正待遇條款成為了投資者最頻繁指控政府違法的理由。”*Sebastián López Escarcena，The Elements of Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, http://ghum.kuleuven.be/ggs/publications/policy_briefs/pb14.pdf, p.2, 2015-05-19.與公平與公正待遇相比，雖然保護與安全標準一開始更不被人們所注意，但是由于其自身內涵和外延的不確定性，近些年來，以此為依憑主張投資保護的案件逐漸增多，且其確定的投資保護水平也不亞于公平與公正待遇。*參見陳正?。骸锻顿Y條約保護和安全標準的適用及其啟示》，載《法商研究》2013年第5期。可見，很長一段時間以來，公平與公正待遇以及保護與安全標準并沒有引起世界各國的關注，因為其根本就不是一個問題。然而，這一情況在近年來明顯改變了。公平與公正待遇幾乎成為了國際投資仲裁實踐中每案必涉的核心問題，保護與安全標準的“出場率”也大大提高，兩者甚至被經(jīng)常濫用，從而導致國家與外國投資者之間利益失衡情形的頻繁出現(xiàn)。對此，國際社會開始采取各種措施對公平與公正待遇以及保護與安全標準寬泛的范圍進行限定，其中引入國際最低待遇標準對它們進行限制是一種主要方式。經(jīng)過總結，筆者發(fā)現(xiàn)在國際投資條約中，用國際最低待遇標準對公平與公正待遇以及保護與安全標準進行限定主要有以下幾種情況：

（一）NAFTA的解釋對國際最低待遇標準的納入

《北美自由貿易協(xié)定》（NAFTA）是一個由美國、加拿大和墨西哥三國締結的區(qū)域性貿易協(xié)定，于1994年1月1日生效。其第11章“投資”中第1105（1）條“最低待遇標準”規(guī)定：每一締約國得依據(jù)國際法賦予締約他國投資者以待遇，包括公平與公正待遇以及全面的保護與安全。從文本來看，該條款僅提到依據(jù)國際法，而并沒有提及國際最低待遇標準字眼。由于“國際法”淵源的多樣性，致使外國投資者不斷依據(jù)該條款所規(guī)定的高水平保護標準提起投資仲裁。面對這一條款，投資仲裁機構也以一種相當寬泛的標準對其進行解釋，即認為公平與公正待遇是“添加”在習慣國際法最低待遇標準之上的投資保護標準。仲裁庭的這種解釋方法遠遠超過了三締約國設計該條款的初衷，因此，三個國家都對此種發(fā)展深感憂慮。于是，2001年NAFTA自由貿易委員會發(fā)布了解釋說明（Notes of Interpretation），對“最低待遇標準”進行了解釋：1.第1105（1）條規(guī)定將習慣國際法上的外國人最低待遇標準作為賦予締約他國的投資者投資的最低待遇；2.公平與公正待遇以及全面保護與安全概念不要求超過習慣國際法上的外國人最低待遇標準；3.對NAFTA其他條款或其他條約的違反并不構成對第1105（1）條的違反。該解釋說明是人類歷史上第一次利用國際最低待遇標準對高水平投資保護標準（公平與公正待遇以及保護與安全標準）進行限定，其明確否定了之前的投資仲裁庭采用的“添加”解釋路徑，而規(guī)定將公平與公正待遇以及保護與安全標準嚴格地限定在習慣國際法外國人最低待遇標準上，不允許有任何擴展。*值得注意的是，在國際投資仲裁實踐中還存在即使國際投資條約中沒有提及“習慣國際法”，國際投資仲裁機構依然援引習慣國際法對某些有爭議的條款進行限定（解釋）的現(xiàn)象。參見陳正?。骸秶H投資條約中不排除措施條款的解釋》，載《法學論壇》2013年第6期。從文本上來看，這種方式有效地限定了公平與公正待遇以及保護與安全標準范圍的擴展。

NAFTA自由貿易委員會的解釋說明用國際最低待遇標準對公平與公正待遇以及保護與安全標準進行限定的做法很快被很多其他國際投資條約（范本）所采用。

（二）雙邊投資條約（范本）對國際最低待遇標準的納入

作為NAFTA締約國的美國和加拿大發(fā)布的雙邊投資條約范本中非常一致地采用了上述路徑。2004年和2012年《美國雙邊投資條約范本》第5條“最低待遇標準”規(guī)定：1.每一締約方應該根據(jù)習慣國際法賦予條約所涵蓋投資以公平與公正待遇以及全面保護與安全。2.為進一步明確，第一款中規(guī)定的是根據(jù)習慣國際法上的外國人最低待遇標準賦予條約所涵蓋投資以待遇。公平與公正待遇以及全面保護與安全概念不要求添加或超越該標準，也不創(chuàng)設額外的實體權利。 2004年《加拿大雙邊投資條約范本》第5條“最低待遇標準”也采用習慣國際法外國人最低待遇標準來限制公平與公正待遇以及保護與安全標準的路徑：1.每一締約方應該依據(jù)國際法賦予所涵蓋投資以公平與公正待遇以及全面保護與安全。2.第一款中的公平與公正待遇以及全面保護與安全概念并不要求添加或超越由一般國家實踐接受為法律的外國人待遇的國際最低待遇標準的要求。3.對本條約或其他國際條約的另一條款的違反不能認定為對本條的違反。

NAFTA締約國除了在雙邊投資條約范本中采用這一路徑，還在對外締結的國際投資條約中使用這一路徑，如2005年《美國和烏拉圭投資條約》第5條“最低待遇標準”采用了與美國2004年雙邊投資條約范本完全相同的規(guī)定；又如2012年締結的《中國和加拿大促進和相互保護投資協(xié)定》第4條“最低待遇標準”規(guī)定。

除了NAFTA締約國發(fā)布的雙邊投資條約范本和締結的雙邊投資條約用習慣國際法外國人最低待遇標準來限定公平與公正待遇以及保護與安全標準外，其他一些國家也采用這一方式，如我國在近些年來也開始采用這一路徑對它們進行限定。2008年《中華人民共和國政府和哥倫比亞共和國政府關于促進和保護投資的雙邊協(xié)定》第2條規(guī)定：3.每一締約方都應根據(jù)習慣國際法賦予另一締約方的投資者在其領土內的投資以公平與公正待遇以及全面的保護與安全。4.為進一步明確，（1）“公平與公正待遇”以及“全面的保護與安全”的概念并不要求賦予超出根據(jù)習慣國際法標準賦予外國人的最低待遇標準所要求之外的待遇。

（三）雙邊經(jīng)濟貿易協(xié)定對國際最低待遇標準的納入

引入國際最低待遇標準對公平與公正待遇以及保護與安全標準進行限定的路徑很快被一些含有投資章節(jié)（條款）的經(jīng)濟貿易協(xié)定所借鑒。

首先，這一路徑表現(xiàn)在NAFTA締約國對外締結的一系列貿易協(xié)定中，如2006年《美國—阿曼自由貿易協(xié)定》第10章“投資”的第10.5條“最低待遇標準”規(guī)定：1.每一締約方應該根據(jù)習慣國際法賦予所涵蓋投資以相應待遇，包括公平與公正待遇以及全面保護與安全。2.為進一步明確，第1 款規(guī)定的賦予所涵蓋投資的最低待遇標準是習慣國際法上的外國人最低待遇標準。其中，“公平與公正待遇”以及“全面保護與安全”的概念并不要求添加或超越該最低待遇標準，也不創(chuàng)設額外的實體權利。第1款規(guī)定的義務：（a）“公平與公正待遇”包括根據(jù)世界主要法律體系中的正當程序原則，在刑事、民事或行政裁決程序中不得拒絕司法；（b）“全面保護與安全”要求每一締約方規(guī)定依據(jù)習慣國際法所要求的治安保護水平。3.對本條約或其他國際條約中任何其他條款的違反并不構成對本條的違反。除此之外，2006年《美國—秘魯貿易促進協(xié)定》、《美國—哥倫比亞自由貿易協(xié)定》以及2007年《美國—韓國自由貿易協(xié)定》、《美國—巴拿馬貿易促進協(xié)定》等都采用了基本相同的措辭。

其次，近些年來，很多NAFTA締約國以外的國家締結的貿易協(xié)定也采用了這一路徑。如2009年的《印度—韓國綜合經(jīng)濟伙伴條約》第10.4條規(guī)定：1.每一締約方在其境內應該賦予另一締約方投資者的投資以公平與公正待遇以及全面的保護與安全。公平與公正待遇以及全面保護與安全概念不要求添加或超出習慣國際法上外國人最低待遇標準所要求的待遇。又如2012年9月簽訂的《中華人民共和國政府與智利共和國政府自由貿易協(xié)定關于投資的補充協(xié)定》第6條“最低待遇標準”規(guī)定：1.每一締約方應根據(jù)國際法賦予所涵蓋投資公平與公正待遇以及全面保護與安全。2.公平與公正待遇以及全面保護與安全概念并不要求添加或超出最低待遇標準的要求（為進一步明確，本條中規(guī)定的外國人最低待遇標準應為依據(jù)被普遍實踐所公認并接受為法律的國際習慣中賦予締約另一方投資者的最低標準待遇）。3.對本條約其他條款或其他條約條款的違反并不構成對本條的違反。

采用這一路徑的經(jīng)濟貿易協(xié)定還有2006年《日本—菲律賓經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》、2009年《中國—秘魯自由貿易協(xié)定》、2009年《馬來西亞—新西蘭自由貿易協(xié)定》等。

二、國際最低待遇標準新發(fā)展的效果

21世紀以來國際投資條約中國際最低待遇標準新發(fā)展到底有什么實際效果呢？顯然，具體效果需要結合國際投資仲裁實踐來進行判定。因此，下文將對近10多年來涉及國際最低待遇標準新發(fā)展的一些投資仲裁實踐（主要集中于NAFTA背景下的仲裁案件中）進行梳理，以此來說明國際最低待遇標準的新發(fā)展是否發(fā)揮了實際效果。

（一）力主國際最低待遇標準的演進

實際上，投資仲裁實踐中關于國際最低待遇標準的爭論較多地集中于尼爾案所確定的標準上。更為具體地講，到底外國人國際最低待遇標準是停留或固定在尼爾案所確定的標準上；還是相對于尼爾案標準已經(jīng)向前演進，即其違反門檻已經(jīng)明顯降低。在NAFTA自由貿易委員會發(fā)布關于國際法的待遇即習慣國際法最低待遇標準的解釋說明后，關于國際最低待遇標準的認定問題出現(xiàn)了許多仲裁案件。下面將其中一些較為有代表性的裁決進行梳理。

波普與塔波特訴加拿大（關于損害賠償）案（Pope v. Canada）*參見Pope v. Canada, UNCITRAL Arbitration, Award in Respect of Damages, May 31, 2002, paras.57-66.。早在2001年NAFTA自由貿易委員會發(fā)布解釋說明之前，波普與塔波特訴加拿大案就已經(jīng)作出裁決。而該案的損害賠償裁決卻是在解釋說明發(fā)布后的2002年作出的。盡管加拿大指出習慣國際法原則被凍結在尼爾案裁決作出的那一刻，仲裁庭只有在其行為是“過分的”或沒有達到國家要求的標準時才應該作出賠償，即將尼爾案裁決作為國際最低待遇標準門檻。但是在裁決中，仲裁庭卻拒絕了加拿大提出的關于習慣國際法靜止的觀點，依據(jù)的理由有兩方面。一方面，作為NAFTA締約國之一的墨西哥認為，20世紀20年代的習慣國際法概念已經(jīng)演進了。從國際法角度看，習慣國際法是通過國家實踐演進的。國際條約構成國家的實踐并成為促進習慣國際法發(fā)展的基礎。另一方面，自20世紀20年代以來，尼爾案所確定的國際不法行為的范圍已經(jīng)出現(xiàn)了明顯擴展。仲裁庭還進一步指出1989年的艾利托尼加·斯庫拉案（Concerning Elettronica Sicula S.P.A.簡稱“ELSI”）關于國際最低待遇標準的表達比尼爾案中的表達要更有說服力，因為其要求一個不偏不倚的觀察者不再是需要暴行的，而僅需要對政府的行為感到不可思議就可以了。而且，通過援引“適當程序”概念（而不是“政府行為”）， ELSI案對評價政府對人們或公司行為的一種動態(tài)和負責的標準更加適用于外國投資保護的當代背景。仲裁庭拒絕了加拿大關于習慣國際法內容的爭辯，因為它認為這些標準自1926年以來已經(jīng)演進了。

蒙代夫國際有限公司訴美國案（Mondev International v. United States）*參見Mondev International LTD. V. United States of America, Award, Case No. ARB（AF）/99/2, October 11, 2002, paras.94-125.。蒙代夫國際有限公司訴美國案的仲裁庭在回答“規(guī)定了公平與公正待遇以及保護與安全標準的習慣國際法的內容是什么”這個問題時，其首先否定了加拿大所指出的習慣國際法的內容是由尼爾案裁決確定的觀點。仲裁庭認為尼爾案以及其他相類似的案件針對的并不是外國投資待遇，而是外國人的實體安全（physical security）。而且，尼爾案中的特別問題是墨西哥沒有對殺死美國市民的武裝人員采取有效調查?？傊?，國家不必為私人的行為本身負責，只有在缺失隨后的調查行為時的特定環(huán)境下才有可能負國際責任。這樣，就沒有充分的理由將NAFTA中國際最低待遇標準條款限定在尼爾案所確定的粗暴待遇標準上。第二，上世紀20年代的尼爾案和其他裁決作出時，正值國際法中個人的地位和外國投資的國際保護還遠沒有得到什么發(fā)展的時期。然而，后來國際法上個人的實體和程序權利經(jīng)歷了相當大的發(fā)展。根據(jù)這些發(fā)展，將外國投資的公平與公正待遇以及全面的保護與安全定義在20世紀20年代適用于外國人實體安全時的含義上是不足為信的。用當代的眼光看，不公平和不公正并不需要滿足暴行或過分的要求。更進一步說，一個國家不以惡意為目的對外國投資者采取的措施也有可能會是不公平與不公正的。第三，絕大多數(shù)雙邊和區(qū)域性投資條約都規(guī)定了外國投資的公平與公正待遇以及保護與安全標準……在仲裁庭看來，這種一致的實踐必然會影響到當前國際法中的外國投資待遇規(guī)則的內容。僅僅通過尼爾案確定的標準對國際最低待遇標準進行解釋是不可思議的。經(jīng)過分析，仲裁庭最終認為國際最低待遇標準的內容不能限定在1920年代的仲裁裁決所認定的習慣國際法內容上。

ADF 國際公司訴美國案（ADF Group INC. v. United States of America）*參見ADF Group INC. v. United States of America, Case No. ARB（AF）/00/1, Award, January 9, 2003, paras.46-179.。1998年9月弗吉尼亞交通部發(fā)出斯普林菲爾德立體交叉道第2、3期項目建設和交付的投標邀請函。最終雪莉承包公司（Shirley Contracting Corporation）提交了最低的報價，并簽訂該項目的合同（主合同）。1999年5月19日加拿大一家公司的子公司——ADF國際公司與雪莉承包公司簽訂了分包合同，約定由ADF國際公司向雪莉公司承建的9（9）橋提供和交付所有結構組件。在隨后的生產(chǎn)過程中，ADF國際公司發(fā)現(xiàn)美國本地沒有充足的設備來生產(chǎn)產(chǎn)品，而請求在加拿大利用ADF國際公司的母公司設備對美國生產(chǎn)的鋼材進行特定的加工。弗吉尼亞交通部告知雪莉承包公司ADF國際公司的上述運營方案不符合主合同第102.05節(jié)特別條款（“使用國內材料”）的約定和美國《聯(lián)邦公路管理規(guī)章》（Federal Highway Administration Regulations）中“購買美國產(chǎn)品”的要求。雙方協(xié)商無果后，ADF 國際公司向解決國家與他國國民間投資爭端國際中心（ICSID）提出仲裁請求，主張美國的一些要求（如“購買美國產(chǎn)品”）侵犯了其依據(jù)NAFTA第11章所享有的權利。其中第1105（1）條的內涵成為雙方爭論的焦點。經(jīng)過分析，仲裁庭指出美國關于第1105（1）條所指的習慣國際法并沒有凍結在過去，國際最低待遇標準是不斷演進的態(tài)度非常重要。即在美國看來，自由貿易委員會的解釋說明指的是現(xiàn)在存在的習慣國際法。同樣重要的是加拿大和墨西哥接受了美國的這一觀點，盡管它們同時都強調了違反公平與公正待遇標準的門檻依然很高。換言之，習慣國際法并不是停留在尼爾案裁決所確定的外國人國際最低待遇標準上，因為習慣國際法和外國人國際最低待遇標準都在不斷地發(fā)展中。

美林及環(huán)林唱片訴加拿大案（Merrill & Ring Forestry v. Canada）*參見Merrill & Ring Forestry L.P. v. Canada, NAFTA/UNCITRAL, （ICSID Administered Case） Award, Mar.31, 2010, paras.204-213.。在美林及環(huán)林唱片訴加拿大案中，仲裁庭認為：國家實踐已經(jīng)越來越少地支持尼爾案所確定的標準，而且，因為缺乏廣泛且一致的國家實踐以及缺少法律確信來支持習慣國際法規(guī)則，所以除了嚴格限制的個人安全、拒絕司法和正當程序外，在尼爾標準中并沒有發(fā)現(xiàn)可適用的一般習慣國際法規(guī)則。仲裁庭指出習慣國際法不能成為一個裁縫，以不同的方式適用于不同的原告，因為如果這樣做將會支持一個不被接受的雙重標準。最后，仲裁庭得出結論：除了安全原因和正當程序外，現(xiàn)在投資者的習慣國際法最低標準變得比尼爾案及其后繼者要寬泛很多。

除了上述案件外，2004年的廢物管理公司訴墨西哥案（Waste Management Inc. v. Mexico）*參見Waste Management, Inc. v. United Mexican States （“Number 2”）, ICSID Case No.?ARB（AF）/00/3, April 30, 2004, para.92.、加米投資公司訴墨西哥案（GAMI Investments v. Mexico）*參見GAMI Investments v. United Mexican States, In proceedings pursuant to NAFTA Chapter 11 and the UNCITRAL Arbitration Rules, Final Award, November 15, 2004, para.95.、2006年的雷鳥國際博彩公司訴墨西哥案（International Thunderbird v. Mexico）*參見International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, in the matter of a NAFTA arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, Arbitral Award, January 26, 2006, para.194.等案件的裁決中都主張外國人國際最低待遇標準相較于以前已經(jīng)向前演進了。

（二）國際最低待遇標準轉向的實際效果

關于國際最低待遇標準新發(fā)展的實際效果問題，即最低標準是否能有效或成功地限制高水平的投資保護標準問題，有的學者通過對沒有約束力的公平與公正待遇條款和受習慣國際法最低待遇標準限制的公平與公正待遇在實踐中的效果進行分析，指出因為隨著國際實踐的發(fā)展，習慣國際法最低待遇標準已經(jīng)向前演進了，即以前違反國際最低待遇標準的高門檻現(xiàn)在已經(jīng)演變?yōu)椴恍枰敲锤吡耍?，作為獨立條約標準的公平與公正待遇和作為等同于國際最低待遇標準的公平與公正待遇實際上是一回事，它們只是名義上的不同罷了。*參見Matthew C. Porterfield, A Distinction Without a Difference? The Interpretation of Fair and Equitable Treatment under Customary International Law by Investment Tribunals, http://www.iisd.org/itn/2013/03/22/a-distinction-without-a-difference-the-interpretation-of-fair-and-equitable-treatment-under-customary-international-law-by-investment-tribunals/, 2015-5-19.這樣，演進后的習慣國際法最低待遇標準與獨立自主的高標準公平與公正待遇形成了重疊。

其實，學者們的上述觀點在投資仲裁實踐中也得到了印證。如在安然案（Enron）中，仲裁庭就指出：公平與公正待遇標準是否是添加在國際最低待遇標準之上的問題實質就是關于公平與公正待遇標準的實體內容的問題，無論主張哪一種觀點，這一問題的答案實質上可能都是一致的。*參見Enron Corporation and Ponderosa Assets L. P. v. Argentine Republic, ICSID Case NO.arb/01/03, Award, May 22, 2007, para. 364.顯然，該仲裁庭認為無論在公平與公正待遇和國際最低待遇標準關系問題上持哪種觀點，最終的結果都沒有什么不同。又如2006年薩魯卡案（Saluka）中，仲裁庭關于該問題的觀點是：無論成員方關于此問題的爭議是什么，在適用具體案件的事實時，條約標準（指的是作為獨立自主條約標準的公平與公正待遇）和習慣最低標準之間的不同可能更多的是表面上的。*參見Saluka Investments BV （The Netherlands） v. Czech Republic, Permanent Court of Arbitration, the matter of an arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules 1976, Partial Award, Mar. 17, 2006, para.291.再如CMS案仲裁庭也對公平與公正待遇和國際最低待遇標準之間的不同做出過分析，仲裁庭認為：這種不同根本無關緊要，因為已經(jīng)演進的國際最低待遇標準也要求商業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定性、可預見性以及一致性。*參見CMS Gas Transmission Co. v. The Argentine Republic, ICSID CASE NO. ARB/01/8, Award, May 12, 2005, paras. 81-85.

除了上述對用國際最低待遇標準限制公平與公正待遇的實際效果進行分析外，有學者經(jīng)過梳理和總結，指出將保護與安全標準視為高于習慣國際法最低待遇標準的獨立條約標準和主張保護與安全標準等同于習慣國際法最低待遇標準從一定意義上來看沒有什么區(qū)別，因為后者隨著近些年來的演進，使得它已經(jīng)和獨立的條約標準具有了相同的效果。*參見Roland Kl?ger, ‘Fair and Equitable Treatment’ and Sustainable Development, in Marie-Claire Cordonier Segger Markus W Gehring, Andrew Newcombe eds.: Sustainable Development in World Investment Law 241, Kluwer Law International, 2010, pp. 245-246.

但是，值得注意的是，引進國際最低待遇標準對高水平的投資保護標準進行限制的做法還是發(fā)揮了一些作用。以公平與公正待遇為例，首先，“從理論上看，將公平與公正待遇和習慣國際法相連的保護標準比歐盟的獨立自主的標準更加尊重政府的權威?！?Matthew C. Porterfield, A Distinction Without a Difference? The Interpretation of Fair and Equitable Treatment Under Customary International Law by Investment Tribunals, http://www.iisd.org/itn/2013/03/22/a-distinction-without-a-difference-the-interpretation-of-fair-and-equitable-treatment-under-customary-international-law-by-investment-tribunals/, 2015-5-19.其次，有學者也提出這種認為作為獨立條約標準的公平與公正待遇和與國際最低待遇標準相等同的公平與公正待遇沒有什么區(qū)別的觀點和做法并不是令人滿意的做法。“公平與公正待遇和國際最低待遇標準所包含的要素有重疊部分，這一點已經(jīng)得到共識。但是，是否公平與公正待遇所包含的要素獨立于國際最低待遇標準所包含的要素這一點是不確定的，而這是導致人們對于公平與公正待遇和國際最低待遇標準之間關系進行爭論的重要原因。”*Thomas J. Westcott, Recent Practice on Fair and Equitable Treatment, J. World Investment & Trade, 2007, pp. 411-412.而且，盡管有共享的內容，但是外國人國際最低待遇標準仍然被理解和解釋為一個與不受限制的公平與公正待遇標準相比在責任的門檻上要求更高的標準。正如聯(lián)合國貿易與發(fā)展委員會所統(tǒng)計的那樣，原告依據(jù)這兩個不同的公平與公正待遇條款類型的成功率有明顯的不同?！敖y(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，原告主張違反NAFTA項下的公平與公正待遇比違反雙邊投資條約項下的公平與公正待遇要難很多。在NAFTA項下，公平與公正待遇和習慣國際法最低待遇標準相連，原告的成功率要遠低于依據(jù)傳統(tǒng)的雙邊投資條約中公平與公正待遇條款提出主張的成功率。因為在此背景下（傳統(tǒng)的雙邊投資條約中，筆者注）的公平與公正待遇條款經(jīng)常被認為是與習慣國際法最低待遇標準不相連的獨立自主的標準?！?UNCTAD, Fair and Equitable Treatment: A Sequel, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, http://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdf, pp.61-62, 2015-5-19.

總之，隨著國際最低待遇標準的演進，用其對公平與公正待遇以及保護與安全標準進行限制與沒有限制的而被認為是獨立自主的條約標準的公平與公正待遇以及保護與安全標準之間并沒有什么本質區(qū)別。即從總體上來看，21世紀以來由發(fā)達國家所主導的在國際投資條約中納入國際最低待遇標準對高水平投資保護標準進行限定的新發(fā)展（變化）實質上并不成功。

三、國際最低待遇標準新發(fā)展問題的應對

改革開放以來，隨著經(jīng)濟的不斷飛速發(fā)展，我國已經(jīng)成為世界主要的資本輸入國和資本輸出國。從國際投資關系來看，一方面，我國作為投資東道國面臨著被訴至仲裁機構的風險，另一方面我國的海外投資者的利益也面臨受到其他國家的侵害風險。事實上，我國作為被告被訴至ICSID（如2014年韓國中堅建設公司安城住宅產(chǎn)業(yè)公司將中國訴至ICSID）以及我國投資者的權益受到其他國家侵害的案件（如2014年北京城建集團訴也門共和國案）已經(jīng)出現(xiàn)，因此，如何平衡東道國與外國投資者的利益實際上是我國要考慮的重要問題。*參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究》，載《中國法學》2011年第2期。具體來講，現(xiàn)階段所謂的利益平衡實際上就是要對外國投資者的高水平投資保護進行限制，因為從現(xiàn)行的國際投資法來看，對于投資者的保護不是過低，而是太高了。已經(jīng)有學者提出我國應該摒棄之前對國際最低待遇標準的片面批判態(tài)度，在對外締結的國際投資條約中適時地引進國際最低待遇標準來對高水平的投資保護標準進行限制，*參見劉筍：《論投資條約中的國際最低待遇標準》，載《法商研究》2011年第6期，第106頁。而且我國實際上在近些年來的國際投資條約中的確也開始了這方面的嘗試。在筆者看來，我國在國際投資條約中引入國際最低待遇標準對高水平投資保護標準進行限制的方法無疑是可取的，是適合時代發(fā)展潮流的。但是，通過上文分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，從近些年來有關國際投資仲裁實踐來看，這一引入國際最低待遇標準的新做法并不成功。本文認為，要想真正發(fā)揮國際最低待遇標準限制高水平的投資保護標準的作用，可以采取以下應對措施：

（一）仲裁實踐中的應對

我國現(xiàn)階段面臨的上述“困境”與美國遇到的情形極為相似，因此，美國近些年來在投資仲裁中采取的應對措施對我國有很大的借鑒意義。

上文提到，NAFTA第1105條在仲裁實踐中被認定為獨立自主的范圍寬泛的標準使三締約國——美國、加拿大和墨西哥深感擔憂。為了限制這種擴大化解釋，三締約國組成的自由貿易委員會于2001年發(fā)布了解釋說明對NAFTA第1105條進行了嚴格限制——將公平與公正待遇以及保護與安全標準等同于習慣國際法最低待遇標準。然而三國的這種努力卻并沒有收到預期的效果，隨后的投資仲裁庭雖然表面上全部遵循了“等同”路徑，但是幾乎所有的仲裁庭卻都通過主張國際最低待遇標準隨著時間的發(fā)展演進了，從而最終與獨立自主的條約標準沒有什么區(qū)別。這樣，美國試圖通過國際最低待遇標準對高水平投資保護標準進行限制的計劃落空了。針對這種情況，美國采取的應對措施是通過堅持主張習慣國際法尚停留在尼爾案所確定的國際最低待遇標準上來限制外國投資者的高水平保護標準，從而獲得勝訴。

美國堅持主張尼爾標準的最具代表性的案件是2009年格拉密斯黃金有限公司訴美國案（Glamis Gold v. America）。*參見Glamis Gold, Ltd. V. United States of America, UNCITRAL Arbitration Rules, Award, June 8, 2009, paras.545-627.在該案中，加拿大的格拉密斯黃金有限公司主張美國違反了NAFTA第1105條的規(guī)定，并認為美國試圖將第1105條要求限定在20世紀20年代的歷史解釋要求上，而不承認國際最低標準的演進性質的主張是不正確的。格拉密斯黃金有限公司指出公平與公正待遇是一個動態(tài)的標準，將公平與公正待遇凍結的觀點已經(jīng)被當代的很多仲裁庭所否定。格拉密斯黃金有限公司認為NAFTA中的習慣國際法已經(jīng)被很多規(guī)定公平與公正待遇的雙邊投資條約所影響，雙邊投資條約的法理證明了習慣國際法的兩個根本要素——國家實踐和法律確信，并最終形成了習慣國際法上的外國人最低待遇標準。

作為抗辯，美國首先指出根據(jù)2001年三個締約國組成的自由貿易委員會所作出關于該條的解釋，第1105條規(guī)定的依據(jù)國際法的公平與公正待遇僅僅指的是習慣國際法最低待遇標準。因此，關于該條的爭論實際上就變?yōu)槊绹欠襁`反了習慣國際法外國人最低待遇標準問題。而要確定該問題，就必須對何為習慣國際法最低待遇標準進行界定。接著，美國指出作為習慣國際法的最低待遇標準，其演進當然應該受到習慣國際法變化發(fā)展的要件限制。美國認為只有原告舉證證明了習慣國際法演進所具備的國家實踐和法律確信，才能確定國際最低待遇標準已經(jīng)演進了或者更具體地說演進到何種程度了。換言之，原告負有證明習慣國際法存在以及美國違反了相關規(guī)定的舉證責任。顯然，格拉密斯黃金有限公司并沒有完成這種舉證。美國指出國際仲裁庭的裁決并不能構成國家實踐，因此當然也就不能證明習慣國際法的出現(xiàn)或發(fā)展。美國特別強調了形成習慣國際法的兩個構成要素（國家實踐和法律確信），其堅持認為一個規(guī)則隨著時間的推移能最終成為習慣國際法，只能通過國家一致的實踐，而且這種實踐還得在法律確信的支配下。

仲裁庭經(jīng)過分析認為原告有義務證明國際最低待遇標準已經(jīng)演進到要求超過尼爾案中所主張的“令人震驚的”（egregious）標準。盡管原告指出國際社會所承認的“粗暴”的要件可能會隨著時間的推移而變化，尼爾標準適用于當下情形時可能會出現(xiàn)發(fā)生在當代令人震驚或異乎尋常的做法并沒有達到過去所要求的標準的情形。但是，仲裁庭還是認為這些理由并不能使習慣國際法超出尼爾標準成為必需。其指出習慣國際法最低待遇標準僅僅是一個最低標準。它的作用如同一個“地平線”（floor）或一個絕對的底部，在它之下的行為將不會被國際社會所接受。最終，仲裁庭認為原告并沒有完成證明尼爾標準不適用于現(xiàn)在的舉證責任，并認為違反習慣國際法最低待遇標準的國家行為需要達到“令人震驚的”標準。

顯然 ，仲裁庭采納了作為被告的美國的觀點，指出原告要證明習慣國際法演進了，就必須證明習慣國際法形成的兩個要素——國家實踐和法律確信。而要證明這兩個本身就有分歧的要素（尤其是后者）在國際社會達成共識難度極大，原告敗訴命運不可避免。

（二）明確條約中國際最低待遇標準的內容

除了借鑒美國在投資仲裁實踐中的上述經(jīng)驗外，中國也可以通過在國際投資條約中明確國際最低待遇標準的內容來達到限制高水平投資保護標準的作用。具體來講，可以在國際投資條約中明確國際最低待遇標準的內容或指向，例如可以采用注釋的方式對國際最低待遇標準進行解釋，賦予其明確、可操作的內容，如可以規(guī)定：違反國際最低待遇標準應該達到暴行、惡意、完全的忽略義務，或者政府行為不當且遠未達到國際標準，以至于每一個理性的和不偏不倚的人都會認識到這種不適當；也可以在條約中直接指出：本條約規(guī)定國際最低待遇標準專指1926年尼爾案所確定的國際最低待遇標準。當然，除了采用注釋的方式以外，還可以直接在最低待遇條款中明確規(guī)定上述內容。

前述兩個途徑在一定程度上都可以達到利用國際最低待遇標準限制高水平的投資保護標準的目的，但是相比較而言，筆者認為借鑒美國在投資仲裁實踐中經(jīng)驗的做法只能作為中國現(xiàn)階段應對投資仲裁的權宜之計，而不是根本之策，因為該做法畢竟有其局限性，那就是過分依賴投資仲裁機構或仲裁員的自由裁量權。自由裁量權的存在會使投資仲裁最終的裁決非常不確定。此外，如果仔細分析美國的上述主張以及格拉密斯黃金有限公司案仲裁庭的裁決會發(fā)現(xiàn)一些問題：首先，既然習慣國際法的形成要符合一致的國家實踐和基于法律確信而采取的一致行為，而不能通過仲裁裁決來判斷習慣國際法的形成，那么很難說尼爾標準是習慣國際法最低待遇標準，因為尼爾標準本身就是通過一個裁決確定的；其次，假設尼爾標準在當時被文明國家接受為習慣國際法最低待遇標準，那也并不表示世界各國都接受該標準，特別是對處于被殖民或落后國家來說更是如此；第三，再退一步，假設20世紀20年代的尼爾案標準在當時取得了國際共識而被確定為習慣國際法最低待遇標準，這也并不能否認后來尤其是二戰(zhàn)后廣大的新獨立國家以及發(fā)展中國家對該習慣國際法最低待遇標準的一致抵制甚至反對。如果說尼爾案標準以前是習慣國際法標準，那么近代以來的國際實踐已經(jīng)表明其形成所要滿足的兩個要素已經(jīng)被“抽離”了。還有更重要的一點是自20世紀至今，國際關系出現(xiàn)了很多重大的變化，這樣，習慣國際法必然也會隨之發(fā)生變化。尤其是二戰(zhàn)期間以及之后出現(xiàn)的反殖民主義、爭取民族獨立以及社會主義（共產(chǎn)主義）的運動，擁有獨立主權的新的發(fā)展中國家大量涌現(xiàn)，國家主權理念得到前所未有的加強，西方社會文明國家的概念逐漸被主權國家所取代。這些新獨立的國家對之前所謂的習慣國際法，尤其是習慣國際法最低待遇標準予以強烈地抵制，如《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》等國際公約的出臺，以及以南美洲為代表的卡爾沃主義的盛行，都對之前的所謂習慣國際法最低待遇標準進行了挑戰(zhàn)。因此，如果非要說之前存在習慣國際法最低待遇標準的話，那也是少數(shù)西方國家的“特殊習慣國際法”，而經(jīng)過二戰(zhàn)后的國際實踐，這種“特殊習慣國際法”明顯受到挑戰(zhàn)，而必然出現(xiàn)新的變化。但是，值得注意的是，“現(xiàn)存習慣國際法最低待遇標準的具體內容是什么，到目前為止尚不明朗?！?Olatokunbo Lad-Ojomo, What is the Distinction Between the Fair and Equitable Treatment Standard and the Minimum Standard of Treatment Under Customary International Law, http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/gateway/files.php?file=cepmlp_car13_79_167622186.pdf, p.14, 2015-5-19.現(xiàn)在一個較為普遍的共識是這一習慣國際法最低待遇標準是一個比作為獨立自主條約標準的公平與公正待遇門檻要高的標準，即作為獨立自主條約標準的公平與公正待遇的內容要比習慣國際法最低待遇標準寬泛得多。然而，到底寬泛多少，程度如何，具體的判斷標準是什么等問題尚無明確答案。*參見余勁松：《外資的公平與公正待遇問題研究——由NAFTA的實踐產(chǎn)生的幾點思考》，載《法商研究》2005年第6期。如果這些問題得不到很好的解答，那么美國的上述主張以及格拉密斯黃金有限公司案仲裁庭裁決的合理性在一定程度上就會受到質疑，其對之后類似的國際投資仲裁案件的先例指導和借鑒作用就會大打折扣。

因此，綜合上述分析，要想真正發(fā)揮習慣國際法最低待遇標準的限制高水平投資保護標準的作用，或者說要想真正實現(xiàn)習慣國際法最低待遇標準的新轉變，較為穩(wěn)妥的方法是在國際投資條約中明確習慣國際法最低待遇標準的內容或指向。

四、結語

人類進入21世紀后，國際最低待遇標準除了“一如既往”地對國民待遇進行限制外，還出現(xiàn)了一個明顯的新變化，即其在國際投資法領域對高水平的投資保護標準進行限制。這一新發(fā)展的根本原因在于隨著國際政治經(jīng)濟等環(huán)境的變化而引起的國家利益的變化，具體而言是絕大多數(shù)國家都同時具有了資本輸出國和資本輸入國雙重身份。過去單方面地強調保護投資者利益的做法已經(jīng)不適應當代國際投資法的發(fā)展潮流。而引入國際最低待遇標準對高水平投資保護代表性條款——公平與公正待遇以及保護與安全標準條款進行限制是平衡國家與外國投資者利益的重要舉措。經(jīng)過上文分析，我們看到引入國際最低待遇標準對高水平的投資保護標準進行限制的做法在實踐中并沒有發(fā)揮預期的作用。面對這一困境，我國可以借鑒美國經(jīng)驗在投資仲裁實踐中主張國際最低待遇標準并沒有向前演進，而是凍結在尼爾案確定的標準上；同時在對外簽訂的國際投資條約中明確國際最低待遇標準的內容或指向。

[責任編輯：許慶坤 吳巖]

Subject:The New Development of International Minimum Standard of Treatment：Expression,Effect and Response

Author & unit:CHEN Zhengjian（Law School, University of International Business and Economics, Beijing 100029，China ）

International Minimum Standard of Treatment （“MST”） has a close relationship with National Treatment since its emergence. The purpose of this treatment is to limit the application of the National Treatment. Apart from continuously limiting the application of the National Treatment, the MST has experienced new development in the 21st century, which began to limit the high level of investment protection standard in the field of international investment law. However, such kind of development was not affirmed by international investment arbitration. And because of this, the MST did not have good effects in limitation of the National Treatment practically as it should be. Concerning this issue, China can take America’ experience as lessons, and advocate that the MST has not evolved in the practice of international investment arbitration at all. That is to say the treatment should be frozen in the Neer Standard. And at the same time, China should make a clear statement about the content and the direction of the MST, when signing international investment treaties.

international minimum standard of treatment; NAFTA; fair and equitable treatment; protection and security standard; Neer case

2015-09-16

本文系對外經(jīng)濟貿易大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助科研課題《國際投資法制的新發(fā)展及中國締結投資條約的對策研究》（14QD06）的部分成果。

陳正健（1983-），男，山東青島人，法學博士，對外經(jīng)濟貿易大學法學院法學院講師，研究方向：國際經(jīng)濟法。

D996

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1009-8003（2015）06-0053-09