何 偉

（西南政法大學 經濟學院，重慶 401120）

侵權法上權益保護模式的比較與鏡鑒
——兼論違法性展開與限制因素的運用

何 偉

（西南政法大學 經濟學院，重慶 401120）

所謂權益一體保護模式，是指一國法律在保護權益時不將權益區(qū)分為權利和其他受法律保護的利益而予以一體保護的模式，其中以法國侵權法最為典型。所謂權益區(qū)分保護模式，是指一國法律在保護權益時將權益區(qū)分為權利和其他受法律保護的利益并給予不同程度保護的模式，其中以德國侵權法最為典型。在權益的保護上，是采取權益一體保護模式還是權益區(qū)分保護模式，采取不同的保護模式是否會對權益的保護產生實質性影響等問題，是實現侵權法對權益保護應解決的首要問題。藉由兩種保護模式的比較研究，探尋一條適合我國侵權法上權益保護模式。在此基礎上，進一步探尋違法性展開與限制因素的運用。

侵權法；權益一體保護模式；權益區(qū)分保護模式

中共十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確了“國家治理體系與治理能力現代化”的基本要求，同時，中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調了“堅持走中國特色社會主義法治道路，建設特色社會主義法治體系”。很顯然，為實現國家法治化治理，我國侵權法治應確立中國特色的權益保護模式。所謂權益保護模式，主要是指一國侵權法規(guī)范對人之權益進行保護的主要方法。保護人之合法權益是侵權法規(guī)范的宗旨與主要任務，但是不同國家基于不同的法律傳統(tǒng)、法治思維、法治方式，對權益的保護呈現出不同的方法。就權益的保護而言，是否將權益區(qū)分為權利和其他受法律保護的利益，從而決定是否給予不同程度的法律保護，可以將權益保護的模式分為權益一體保護模式和權益區(qū)分保護模式。

一、法國侵權法上的權益一體保護模式

（一）法國侵權法上權益一體保護模式的主要內容

權益一體保護模式，有學者將其稱為侵權責任放任主義模式，所謂侵權責任放任主義，是指以侵權法一般條款的方式對被侵害人所遭受的損害提供原則性保護，不限制侵權法所保護的權益范圍的立法模式，如法國、比利時、希臘、意大利等。*參見楊彪：《受益型侵權行為研究——兼論損害賠償法的晚近發(fā)展》，載《法商研究》2009年第5期。根據《法國民法典》第1382、1383、1384條的規(guī)定，行為人因過錯、懈怠或疏忽大意致人損害的要承擔賠償責任；任何人不僅對自己的行為致人損害承擔責任，而且對應由其負責的人或其照管的物致人損害承擔責任。在《法國民法典》的這些規(guī)定當中沒有出現權益的概念，而是出現了損害的概念，但是對于什么是損害、什么是可賠償損害，《法國民法典》并沒有界定。損害概念是侵權法上的重要概念之一，但是對于什么是侵權法意義上的損害，幾乎沒有一個歐洲國家的法典對此作出過精確的定義，即使在英國法上，所謂損害（damage）也是一個需要在個案中加以具體化的概念。*參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第3頁。雖然對侵權法上的損害進行精確界定絕非易事，但是有一點應該是明確的，即侵權法上的損害應是侵權法所保護的權益遭受侵害所產生的一種不利法律后果。換言之，有侵權法上的損害就必然意味著侵權法所保護的權益遭受了侵害。因此，雖然《法國民法典》關于侵權的一般規(guī)定中沒有出現權益的概念，但是通過損害概念可以明確此種關于侵權的一般規(guī)定是建立在權益保護的基礎之上的。

由于《法國民法典》沒有對侵權法上的損害作出界定，但是在侵權損害救濟的實踐中，對損害的界定是救濟的前提，因此在侵權個案中對損害的界定便落到了法院的身上。在法國司法實踐中，對損害的界定是寬泛的、自由的，一般來說，所有的損害只要是確定的、本人遭受的、直接的和合法的都可以予以救濟。*參見[法]蘇珊·加蘭·卡法爾：《法國法中的損害賠償》，載U.馬格努斯主編：《侵權法的統(tǒng)一——損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第118頁。就法國法上侵權損害的類型而言，一直以來被分為有形損害和無形損害，有形損害包括對財產的損害和人身損害，無形損害是指諸如精神痛苦、情感傷害和人格損害等精神上的損害，然而隨著法國法對人身權益保護的加強，人身損害從有形損害中單列出來，于是法國法上的侵權損害又可分為財產損害、人身損害、精神損害等。*參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，第51-52頁。在法國民法上，財產概念是一個廣義的概念，包括了一個人所擁有的動產、不動產、知識財產以及具有經濟價值的各種財產性權利及其他經濟利益等，如用益權、債權、契約關系、收入等。*參見吳漢東：《財產權客體制度論——以無形財產權客體為主要研究對象》，載《法商研究》2000年第4期。對這些財產的損害往往都可以納入到侵權法的救濟之中，財產范圍的廣泛性決定著侵權法保護范圍的寬泛性。對于人身損害，根據《法國民法典》第二章“尊重人的身體”（1994年7月29日第94-653號法律）、第三章“對人的遺傳特征進行檢查以及通過遺傳特征對人進行鑒別”（1994年7月29日第94-653號法律，2004年8月6日第2004-800號法律第4條）的規(guī)定*關于《法國民法典》第二章、第三章的規(guī)定可參見《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第3-5頁。，對人的尊嚴、身體、死者的遺體、骨灰、人種之完整性、人的遺傳特征等的侵害都屬于人身損害的范疇。

（二）對法國侵權法上權益一體保護模式的評價

《法國民法典》關于侵權的一般規(guī)定，其落腳點在于損害，損害是對法國侵權法保護對象的侵害所造成的一種不利法律后果，法國侵權法所保護的對象是廣泛的、多樣的，正如某學者所指出的那樣，《法國民法典》實際上規(guī)定了迄今為止世界上范圍最廣、射程最遠的侵權責任制度。*參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，第55頁。應值得提出的是，《法國民法典》在關于侵權的一般規(guī)定中不僅沒有出現權益的概念，而且在侵權法的保護對象上也沒有有意將保護對象抽象為不同性質的權利，更沒有將保護對象概括并區(qū)分為權利或者“法益”，而是將不同的對象統(tǒng)一納入損害概念之中予以一體保護。

《法國民法典》所保護權益范圍的寬泛性，一方面反映了法國侵權法充分保護權益的特點，凸顯了侵權法救濟損害的基本功能；另一方面，損害概念的抽象性、概括性，保護權益的寬泛性，使得法院在界定可救濟的損害、劃定被保護的權益范圍方面有足夠的空間，從而使得法國侵權法呈現出開放性、包容性、靈活性等特點，增強了侵權法對社會發(fā)展的適應力，保持了侵權法本身的活力。但是，將具有抽象性、概括性的損害概念的界定、權益保護范圍的劃定交由法院完成，而法律規(guī)范卻又給予很少的指示，這在一定程度上會導致法官的自由裁量權過大。如果法官的自由裁量權得不到有效控制，就可能出現侵權法保護范圍的漫無邊際，同時還可能出現“同案不同判”的不公平現象，從而威脅到法的統(tǒng)一性和權威性。*參見王利明：《論我國侵權責任法保護范圍的特色》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。同時應提及的是，法國侵權法在保護對象上沒有區(qū)分權利和其他應受法律保護的利益，也沒有針對不同種類的損害給予不同程度的救濟，其似乎是要平等救濟一切損害，一體保護所有權益。*參見李承亮：《侵權責任的違法性要件及其類型化》，載《清華法學》2010年第5期。這種平等救濟一切損害、一體保護所有權益的做法，忽略了利益在屬性、價值、意義等方面的差異，可能會不適當擴大侵權法所保護的權益范圍，使得侵權法的適用范圍過于寬泛，對其他法律規(guī)范如合同法規(guī)范形成不正當的“擠壓”。另外，對權益的一體化、寬泛化保護，可能還會造成對權益保護有余、對行為自由維護不足的失衡狀態(tài)，一定程度上甚至會影響到某個特定行業(yè)的發(fā)展，威脅到一定社會范圍內的自由競爭。

二、德國侵權法上的權益區(qū)分保護模式

（一）德國侵權法上權益區(qū)分保護模式的主要內容

權益區(qū)分保護模式，是指將侵權法所保護的權益區(qū)分為權利和其他受法律保護的利益，并分別給予不同程度的保護的方法，有學者又將其稱為侵權責任保守主義模式，即由侵權法對其所保護的權益進行列舉，被保護權益的范圍被明確規(guī)定的一種保護模式，采用此種模式的國家主要有德國、奧地利、瑞典等。*參見楊彪：《受益型侵權行為研究——兼論損害賠償法的晚近發(fā)展》，載《法商研究》2009年第5期。根據《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定，行為人故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利致人損害的，應承擔賠償責任。該條對德國侵權法所保護的民事權利做了具體、明確的列舉，這些權利既有人身方面的權利也有財產方面的權利。為了一定程度上克服該條對權利列舉不盡的問題，防止侵權法對權利的保護陷入完全封閉的狀態(tài)，該條增設了“其他權利”的規(guī)定，正是因為有了“其他權利”這個開放式的規(guī)定，為《德國民法典》第823條第1款的適用拓寬了空間，一定程度上增強了德國侵權法適用上的開放性、包容性等。*但要注意的是，能夠歸入這里的“其他權利”的權利，其在實質上必須能夠與該條所具體列舉的權利在性質上、效力上等方面類似，比如該權利所體現的利益必須是非常重要的并且必須是絕對權利等。參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚ǖ?版），齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第40頁。侵害他人權利成為德國侵權法上一種獨立的侵權行為類型，此種侵權行為以對德國民法所明確規(guī)定的權利的侵害為其典型特征，體現了侵權法對權利給予特別保護的理念。

德國侵權法在權益的保護上，將權利和其他受法律保護的利益即“法益”進行了區(qū)分，但在對“法益”的保護上卻存在著不同的方法。根據《德國民法典》第823條第2款的規(guī)定，過錯違反保護他人之法律致人損害的，應承擔賠償責任，該條被認為是創(chuàng)造了一種獨立的侵權行為類型，即“違反保護他人之法律”的侵權行為。*參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社，2001年，第301頁。該著作者認為“違反保護他人之法律”應為一種獨立的侵權行為類型，其雖然是針對臺灣地區(qū)“民法”第184條第2項的規(guī)定而言的，但是此規(guī)定與《德國民法典》第823條第2款的規(guī)定相同，因此其判斷同樣適用于德國侵權法。所謂保護他人之法律，即是指保護性法律規(guī)范，根據《〈德國民法典〉施行法》第2條的規(guī)定，這里的保護性法律規(guī)范應作廣義的理解，從法律規(guī)范的形式上來看，不僅指形式意義上的保護性法律規(guī)范即德國聯邦議會、州議會等頒布的法律，而且還包括了實質意義上的保護性法律規(guī)范即行政法規(guī)、章程等；從法律規(guī)范的保護范圍來看，不僅包括了僅對個人提供保護的法律規(guī)范，而且還包括了既對個人提供保護同時又對公眾提供保護的法律規(guī)范。*參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚ǖ?版），齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第142-143頁。保護性法律規(guī)范意味著對某人利益的保護被蘊含在此種規(guī)范之中，由于民法對權利做了具體、明確的規(guī)定，這里所保護的利益一般是指除權利之外的受法律保護的利益即“法益”，行為人違反此種保護性規(guī)范致使被保護之人的被保護利益受到損害的，其行為即構成侵權行為并應承擔相應的侵權責任。*參見董春華：《論美國侵權法限制運動及其發(fā)展趨勢》，載《比較法研究》2014年第2期。德國侵權法之所以創(chuàng)設“違反保護他人之法律”的一般侵權行為類型，正是由于立法者考慮到，立法中關于權利的羅列不能窮盡侵權法所要保護的對象，除了權利以外尚存在一些應受法律保護的利益，而對這些利益的保護即是通過《德國民法典》第823條第2款的規(guī)定來實現的。*參見章正璋：《中德一般侵權行為立法之比較》，載《比較法研究》2005年第6期。但是對于“法益”的保護，也有學者持有不同的看法，認為對“法益”的保護也可以通過保護權利的方式來實現。比如有學者就主張，對未被上升為權利但受現行法律保護的利益，可以采取廣義理解權利的方式，將那些受到法律保護的利益也視作一種權利，即通過“權利推定”的方式來實現對這些利益的法律保護。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第63頁。德國司法實踐中所創(chuàng)造的一般人格權、營業(yè)權即為適例，一般人格權、營業(yè)權通常被認為屬于《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權利”，但是這些權利與該條所明確列舉的生命權、身體權、健康權等權利在權利內容確定性方面有所不同，因而往往被稱為“框架性權利”。所謂“框架性權利”，主要是指通過此種權利所保護的利益具有邊界不清、內容不穩(wěn)定的特點，因而對其描述只能給出一個大概的框架。*參見劉文杰：《論德國侵權法中的不法性》，載《環(huán)球法律評論》2007年第3期。比如就一般人格權而言，其所保護的范圍具有不確定性，一般認為私人領域、私人信息、個人的名譽、聲音、尊嚴、死者的人格等都屬于一般人格權的范疇*關于一般人格權的保護范圍可參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚ǖ?版），齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第53-68頁。，而對這些人格利益，也可以通過適用《德國民法典》第823條第2款的規(guī)定予以保護。由此可見，在一些“法益”的保護上，德國侵權法呈現出不同的做法，有主張通過“違反保護他人之法律”的侵權行為類型予以保護，也有主張將這些“法益”看做一種權利，從而通過權利侵害型侵權行為予以保護。

應值得提出的是，與《德國民法典》第823條關于侵權的一般規(guī)定相比，《德國民法典》第826條關于侵權的一般規(guī)定呈現出不同的特點。根據第826條的規(guī)定，行為人以違反善良風俗的方式故意致人損害的，應承擔賠償責任，該條關于侵權的一般規(guī)定是建立在損害概念基礎之上的，損害既可以是權利也可以是“法益”受到侵害所產生的一種不利法律后果，還可以是應受法律保護但是現行法律尚未明確予以保護的利益受到侵害所產生的后果，結合第823條的規(guī)定來看，對于權利和“法益”受到侵害的救濟可以通過主張適用第823條第1款和第2款的規(guī)定予以實現，因此第826條應該主要是對應受法律保護但是現行法律尚未明確予以保護的利益受到侵害的救濟。

（二）對德國侵權法上權益區(qū)分保護模式的評價

《德國民法典》關于侵權的一般規(guī)定主要是建立在權益概念的基礎之上，并且將權益區(qū)分為權利和其他受法律保護的利益，從而建立起不同的侵權行為類型。就權利侵害型侵權行為而言，德國民法就侵權法所保護的權利做了具體、明確的列舉性規(guī)定，并增設了“其他權利”這一開放性規(guī)定，使得權利侵害型侵權行為在具有確定性的同時兼具一定的包容性。既然《德國民法典》對侵權法所保護的權利做了具體、明確的列舉，行為人無正當法律理由侵害這些權利的，其行為原則上即具有違法性并應承擔相應的侵權責任。*參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第43-44頁；王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第229頁。德國侵權法在通過權利侵害來認定行為的違法性，相對而言受到的限制最少，責令侵權人承擔侵權責任更為容易，突出了侵權法對權利的優(yōu)位保護。但是對于諸如德國司法實踐中所創(chuàng)設的一般人格權、營業(yè)權等“框架性權利”，由于作為權利內容的利益具有邊界不清、內容不穩(wěn)定的特點，在認定侵害這些權利的行為的違法性時，往往要綜合考慮各種因素，在權利人和行為人之間進行利益衡量。在通過侵害“框架性權利”來認定行為的違法性，繼而追究行為人的侵權責任時，往往要受到較多的限制，這從反面說明了德國侵權法對“框架性權利”的保護程度要比對具體權利的保護程度低。

就受法律保護的利益侵害型侵權行為而言，這里受法律保護的利益可以從廣義和狹義兩個角度理解，狹義的受法律保護的利益即是指現行法律所保護的利益，廣義的受法律保護的利益除了狹義的受法律保護的利益以外還包括應受法律保護但現行法律尚未保護的利益。德國侵權法對現行法律所保護的利益的保護是通過“違反保護他人之法律”的侵權行為形態(tài)來實現的，在判斷此種侵權行為的違法性時，要找到保護此種利益的保護性法律規(guī)范，并確認被侵害人及其所遭受的損害是在此種保護性法律規(guī)范保護范圍之內。然而，被侵害人或者其所遭受的損害是否在此種保護性法律規(guī)范保護范圍之內，往往取決于對多種因素的確定和評價，只有在對個案中的全部具有法律意義的因素進行確定和評價之后才能做出判斷。*參見朱虎：《過錯侵權責任發(fā)生的基礎》，載《法學家》2011年第1期。也就是說，在根據受法律保護的利益被侵害來判斷行為的違法性時，要受到多種因素的影響和制約，從而決定了德國侵權法對受法律保護的利益的保護程度相對較低。對于應受法律保護但現行法律尚未保護的利益，可以通過《德國民法典》第826條所規(guī)定的“故意違背善良風俗”之侵權行為形態(tài)將此種利益上升為現行法律所保護的利益。由于滿足人之生存和發(fā)展所需要的利益多樣、復雜，利益屬性、價值、意義差異較大，某些利益還缺乏明確的外在公示方式并且其外延也不甚明確，對利益的過分保護會嚴重影響到他人的行為自由，因此只有在嚴格的前提條件下，才能夠將利益納入到侵權法的保護范圍之中。*參見朱巖：《侵權責任法通論》（總論），法律出版社2011年版，第126頁。為此，第826條為此種利益的保護設置了嚴格的條件，即首先必須要有損害；其次，行為人的行為必須是一種違反社會公德和善良風俗的行為；最后，行為人主觀上還必須是故意的，也就是說，德國侵權法對于此種利益的保護程度相對來說是最低的。

由此可見，德國侵權法對權益的保護采取的是一種“精細化”的方法，這種“精細化”的方法主要表現為將侵權法所保護的權益區(qū)分為權利和其他受法律保護的利益，并且根據保護對象的不同，分別設置不同的保護條件，不同保護條件的設置反映了侵權法對這些權益不同的保護程度。此種“精細化”的保護方法，深刻揭示了權利的生長過程，即權利的生長要經過非法律利益到受法律保護的利益再到權利的過程，在權利生長的不同階段，法律的保護程度不同。另外，不同保護條件的設置還為司法實踐在保護權益時提供了一定的規(guī)則指引和裁判方法。但應提出的是，在權利和受法律保護的利益之間有時難以做出準確的區(qū)分，德國法上對一般人格權、營業(yè)權保護的爭議即是此問題的反映，因此德國民法所設置的保護條件在適用時不能陷入絕對，否則會造成權益保護與行為自由之間的失衡。

三、我國侵權法上權益保護模式的路徑選擇

（一）我國侵權法上權益保護模式的現狀

民事權益是侵權法的保護對象，當行為人侵害他人受法律保護的民事權益時，責令行為人承擔相應的侵權責任以填補權益人所遭受的侵害，是侵權法對民事權益保護的基本方法。根據我國《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，行為人因過錯侵害他人財產、人身的，應承擔民事責任，即財產、人身是行為侵害的對象，如果從財產、人身對人的價值角度而言，實際上指的是財產權益和人身權益?；诖耍睹穹ㄍ▌t》關于侵權責任的規(guī)定同樣也是建立在權益保護的基礎之上。在《民法通則》第六章“民事責任”第三節(jié)“侵權的民事責任”中，對侵權法所保護的權利做了具體、明確的列舉，如財產*結合《民法通則》第五章關于民事權利的規(guī)定來看，這里的財產指的是財產所有權以及與財產所有權有關的財產權，與財產所有權有關的財產權主要包括農村集體經濟組織或者村委會對集體土地經營管理的權利、財產繼承權、國有土地使用權、土地承包經營權等，而且這里的財產權不包括債權、知識產權等。、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、其他科技成果權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等，這些權利都屬于絕對權利，此外在《民法通則》第五章“民事權利”中除了規(guī)定這些絕對權利以外，還規(guī)定了生命健康權、婚姻自主權等絕對權利?！睹穹ㄍ▌t》對侵權法保護的權利作出的列舉性規(guī)定，對我國民事權益保護的司法實踐產生了重要影響。長期以來，我國司法實務上采納權利侵害說，被侵害人主張損害救濟的，其得證明自己的何種民事權利遭受了侵害，如果不能證明則往往得不到法律的救濟。*參見章正璋：《中德一般侵權行為立法之比較》，載《比較法研究》2005年第6期。這種將侵權法的保護對象僅限于我國民法所明確規(guī)定的民事權利的做法，使得侵權法規(guī)范的適用陷入封閉性、僵化性狀態(tài)，致使實踐中出現的大量應受保護的權益因其未被明確列為權利而得不到保護，或者出現將某種權益不合理地納入其他權利予以保護的現象*根據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）第140條的規(guī)定，以書面、口頭形式宣揚他人隱私造成一定影響的，應被認定為侵害名譽權的行為，即將對個人隱私的保護納入到名譽權保護范圍之內，侵害他人隱私的并不會必然導致他人名譽權受到侵害，通過保護名譽權的方式間接保護個人隱私的做法是不合理的，不利于個人隱私的保護。，這種做法大大限縮了侵權法的保護范圍，不利于實現對人的權益的充分保護。為了克服侵權法保護范圍過于狹小的弊端，充分保護民事主體的合法權益，在權益保護的實踐中出現了一種“權利泛化”的現象。比如，在近年來的司法實踐中，陸續(xù)出現了諸如“悼念權”、“親吻權”、“安寧權”、“同居權”、“初夜權”、“養(yǎng)狗權”、“相思權”、“視覺衛(wèi)生權”、“眺望權”等名詞。*參見唐先鋒：《論國內權利泛化現象》，載《人大研究》2004年第7期。權利是一個法律概念，權利的本質是法律保護的利益，但是并非所有滿足人之生存和發(fā)展所需要的利益都會上升為權利，有些利益不是人生存和發(fā)展所必須的，有些利益因內容不穩(wěn)定、邊界不清而難以界定，有些利益只能由道德倫理或禮儀規(guī)范來調整等，將這些利益都上升為權利而給予法律的保護，不僅是法律根本無法完成的任務，而且還會造成人之動輒得咎、行為自由消失殆盡的極端困境。

為了在侵權法保護范圍僅限于權利和“權利泛化”之間找到一種平衡，既要適當擴大侵權法對民事權益的保護范圍，又要維護個人的行為自由和一定社會范圍內的自由競爭，除權利之外的其他受法律保護的利益即“法益”的概念應運而生。從侵權法保護客體不限于民事權利的角度去使用“法益”一詞，在我國完全是20世紀90年代之后的事，并且這種“法益”的使用有明顯地對臺灣學者著述借鑒的痕跡。*參見孫維飛：《彈性的法學移植——以侵權行為法學中“法益”學說之發(fā)展為個案的考察》，載《中外法學》2009年第6期。所謂“法益”即是指受法律保護的利益，其有廣義和狹義之分，廣義上的“法益”包含了權利和其他受法律保護的利益，狹義上的“法益”僅指除權利之外的其他受法律保護的利益。從權益區(qū)分的角度看，對“法益”的理解一般都采取狹義的方式。由于民法對各種利益的保護層次有別，各種民事利益不可能也無必要均轉化成民事權利，對那些未能上升為民事權利但法律應該給予保護的利益可以給予概括性的一體保護。為與民事權利相區(qū)別，民法理論把這些利益直截了當地稱為“法益”。*參見孔祥?。骸肚謾鄵p害對象的界定》，載《中國民法案例與學理研究》，法律出版社，1998年，第19頁。此種關于權利和“法益”區(qū)分的主張，對我國有關侵權法方面的司法解釋產生了直接的影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于精神損害賠償的司法解釋》即采取了權利和“法益”相區(qū)分的保護方法，該司法解釋第1條就因人格權遭受侵害可主張精神損害賠償的具體人格權做了列舉性規(guī)定，包括生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等，同時就該條對他人隱私、其他人格利益的保護規(guī)定來看，在行為方式上增加了“違反社會公共利益、社會公德”的要求。在該司法解釋第3條有關死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨等死者人格利益的保護性規(guī)定中，也對侵害行為的方式增加了“違反社會公共利益、社會公德”的要求，這種將具體的人格權、其他人格利益、死者人格利益分開規(guī)定，并賦予不同保護條件的作法，正是權益區(qū)分保護模式的具體體現。

根據《侵權責任法》第6條、第7條的規(guī)定，行為人因過錯或者在法律規(guī)定的情況下不論其有無過錯，侵害他人民事權益的，應承擔相應的侵權責任，《侵權責任法》關于侵權的一般規(guī)定基本上承繼了《民法通則》關于侵權的一般規(guī)定，此種一般規(guī)定都是建立在民事權益保護的基礎之上，與《民法通則》對侵權法所保護的權利作出列舉性規(guī)定稍有不同，《侵權責任法》第2條就侵權法所保護的權益范圍作了適當調整，增設了隱私權、監(jiān)護權、股權，并結合我國物權法的規(guī)定將“財產”調整為所有權、用益物權、擔保物權，最為重要的是明確了侵權法所保護的對象是人身權益和財產權益，從而將權利以外的受法律保護的利益也納入了侵權法的保護范圍，同時以“等”字表明了侵權法保護對象的開放性。《侵權責任法》雖然將權利和其他受法律保護的利益都納入侵權法的保護范圍，但是從該法有關侵權的一般規(guī)定來看，并沒有將權利和其他受法律保護的利益區(qū)分開并給與不同程度的保護，而是統(tǒng)一納入民事權益予以一體化保護。*參見葛云松：《侵權責任法保護的民事權益》，載《中國法學》2010年第3期。有學者認為，《侵權責任法》之所以采取權益一體化保護的方法，在于權利和其他受法律保護的利益根本無法區(qū)分，所以在保護條件、保護程度上也就沒有必要區(qū)分而應該給予同等保護。參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10頁。由此可見，《侵權責任法》雖然明確了侵權法所保護的對象是人身權益和財產權益等民事權益，擴大了侵權法所保護的范圍，但是在權益的保護模式上并沒有吸納《最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋》所采取的權益區(qū)分保護的方法。

（二）我國侵權法上權益保護模式的選擇

權利雖然也是受法律保護的利益，但是一國法律不可能將全部受法律保護的利益都上升為權利，而只能將那些有關人之生存和發(fā)展所必需的、基本的、重要的利益，這種利益還要具有邊界清楚、內容相對穩(wěn)定的特點。另外，權利是一個生成和變化的概念，受到諸多主客觀條件的限制，立法者不可能一勞永逸地設計出完整的、科學的權利體系，權利和受法律保護的利益不可能范圍完全重合。一方面，既然將所有受法律保護的利益都上升為權利完全不可能，另一方面，侵權法所保護的對象又不可能局限于一國法律所明確規(guī)定的權利，基于此，承認權利和其他受法律保護的利益之間的區(qū)分，應是我國侵權法的務實做法。

承認權利和其他受法律保護的利益之間的區(qū)分，并不是意味著僅僅將其他受法律保護的利益也納入侵權法的保護范圍，而是要根據權利和其他受法律保護利益的不同建立起不同的保護機制。從動態(tài)的、司法實踐運作的角度看，某一種利益是否應受保護會因情況的變化而不同，而這些變化通常是由多種因素決定的，只有對各種經常起作用的因素及其相互關系進行把握，才能決定此種利益是否應予以保護。*參見王軍：《比較法語境下的我國侵權責任法第2條》，載《政法論壇》2011年第5期。這些因素及其相互關系，可以通過侵權行為違法性的認定來反映，侵權行為違法性的認定與權益保護和行為自由的維護密切相關，通過違法性認定機制能將權益保護和行為自由維護放在一個動態(tài)系統(tǒng)中予以平衡。具體而言，對于侵權法明確列舉的權利，如果其利益邊界清楚、內容穩(wěn)定，行為人無法律上的理由侵犯這些權利的，其行為即應承擔相應的侵權責任；對于其他受法律保護的利益，由于法律規(guī)范往往只給予一般性、概括性保護，因此在認定侵害這些受法律保護利益的行為的違法性時，通常要考慮此種利益的屬性、價值、利益遭受侵害的程度、行為人行為的正當性、價值、行為方式、主觀態(tài)度、對第三人利益的影響等多種因素；對于侵權法所列舉的一些“框架性權利”，如人格尊嚴、人身自由等，由于其利益邊界不清、內容不穩(wěn)定，與其他受法律保護的利益并沒有本質不同，在對侵害這些權利的行為違法性的認定上，可以比照對侵害受法律保護利益的行為違法性的認定。由此可見，司法機關在解釋適用《侵權責任法》、確定侵權法的保護對象時，要抓住違法性認定這一機制，綜合考慮個案所涉及的各種法律因素，針對權利和其他受法律保護的利益采取不同的違法性認定方法，從而實現對民事權益的妥當保護。

四、余論：違法性展開與限制因素的運用

那么，我國侵權法在此權益保護模式之下，違法性展開與限制因素的運用應當是怎樣的樣態(tài)呢？通過權益侵害來認定行為的違法性是一個彈性機制，法官在認定此種行為的違法性時，要從被侵害人、侵害人以及第三人的角度考慮各種因素，并對這些因素進行取舍和評價，法官對這些因素的取舍和評價的過程，實際上就是一個利益衡量和平衡的過程。*參見張敏：《德國侵權法上的招惹規(guī)則——從追蹤人請求損害賠償的判例和學說切入》，載《比較法研究》2014年第5期。但是由于利益關系的復雜性、利益觀的多樣性以及法官個體之間的差異性，不同的法官對利益衡量標準和尺度往往有不同的把握，其所進行的價值判斷就會有所差異，從而會導致利益衡量的結論具有不確定性。*參見楊素云：《利益衡量：理論、標準和方法》，載《學?！?011年第5期。在侵權行為違法性認定過程中，對某些影響行為違法性認定的重要因素進行深入的探討，分析這些因素對違法性認定所起的作用，建立起這些因素運用的一般規(guī)則，其目的是為法官進行利益衡量提供規(guī)則指引，規(guī)范法官自由裁量權的行使，減少利益衡量結論的不確定性，從而使法官對行為違法性的認定更為科學與合理。

（一）利益位階因素的運用

法律的重要目的之一在于保護人類的各種利益。所謂利益即是對人類有特定價值的有形或無形的事物，但是基于道德上或經濟上的考量，并非所有的事物都具有相同的價值，相反各種事物在價值方面卻存在著較大的差異。*參見李昊：《純經濟上損失賠償制度研究》，北京大學出版社2004年版，第55頁。利益在價值方面上的差異，表現為有些利益是人之生存和發(fā)展所必備的基本利益，因而往往也是最重要的利益，有些利益能為人之生存和發(fā)展創(chuàng)造更好的條件，因而是相對重要的利益，而有些利益雖能增進人之幸福但并非不可缺少或者有其他的替代利益，因而是相對次要的利益。利益對人的重要性存在著程度上的差異，使得利益呈現出不同的等級，在由所有利益構成的利益體系中，利益等級的不同決定著利益之間存在著高低不同的位階。利益等級、利益位階是侵權法倫理結構的一部分，侵權法將某些利益的價值看得比其他利益更高，對具有更高價值的利益，侵權法保護的力度就越強，對侵害人行為自由的限制也就越大。*參見[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版，第102-103頁。因此，可以根據不同的利益等級和位階，本著侵權法保護力度應有差異的原則，設計出不同的侵權法保護條件。在處理侵權糾紛案件時，法官可以根據這些不同的保護條件來判斷侵害某項權益行為的違法性，最終決定該項權益是否應受侵權法保護、行為人是否應承擔侵權責任。

就利益等級和位階的劃分而言，往往存在著一些一般性規(guī)則。根據民法上的利益構造和沖突類型，在個體利益與社會公共利益之間，一般認為社會公共利益高于個體利益，在個體利益之間，最為基本的利益要高于其他的具體利益。*參見吳國喆，李愛平：《利益衡量的適用缺陷及其補正——以民事裁判為核心展開》，載《西北師大學報（社會科學版）》2010年第6期。比如生存是發(fā)展的前提，因而人之生存所必備的利益要高于人之發(fā)展所需要的利益。人之生存所必備的利益如生命、身體、健康等以及滿足人之生存所需的吃、穿、住、用、行等方面的最基本物質利益，而最基本的人格利益往往要高于最基本的財產利益。在人的必備生存利益得到滿足以后，某些基本的人格利益往往要高于財產利益。就財產利益而言，滿足人之生存所必備的財產利益要高于其他財產利益?？偟膩砜矗话憧梢哉J為最為基本的人格權如生命權、身體權、健康權、自由權是處于最高位階的利益，物權和無形財產權位階相對較低，而純經濟利益和非物質利益處于受保護利益的最底層。*參見H.考茨歐主編：《侵權法的統(tǒng)一 ——違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，第175頁。對于位階較高的民事權利，侵權法應該給予較高程度的保護，侵害權利本身即具有違法性，而無須權利受到實際的損害。*在英美侵權法上，存在一種“自身可訴侵權”，如非法侵入、某些形態(tài)的誹謗、侵擾、侵占他人財產、擅自使用他人財產等，這些侵權形態(tài)不以實際損害為要件，侵害本身即可構成侵權。關于“自身可訴侵權”可參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第13頁；[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版，第101頁等。在我國《侵權責任法》第15條所規(guī)定的侵權責任形態(tài)中，有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、賠禮道歉等，這些責任形態(tài)也不以給他人造成實際的損害為前提，意味著在某些情況下，權利侵害本身即可構成侵權。相反，對于一些位階較低的民事權益，侵權法給予的保護程度相對較低，往往必須以權益受到實際損害為前提，并且此種損害要達到一定的程度，行為人的行為才具有違法性。*參見楊垠紅：《侵權法上不作為因果關系之判定》，載《法學》2014年第1期。另外，對于位階較低的民事權益如純粹經濟利益、精神利益等，侵害這些利益的除了必須造成損害以外，還可以要求行為人主觀上必須是故意的，其行為才具有違法性。

（二）權利公示因素的運用

所謂權利的公示是指通過一定的手段將權利的主體、內容等公之于眾，以使不特定的第三人知悉權利狀況。權利之所以需要公示，在于為不特定的第三人知悉權利狀況提供一個確定的、便捷的方式，讓他人知道自己需要尊重什么樣的權利，侵害他人權利應向何人承擔法律責任。*參見葉金強：《公信力的法律構造》，北京大學出版社2004年版，第3頁。但是并非所有的權利都需要公示，一般來說，需要公示的權利往往是諸如人格權、物權、知識產權等絕對權。*與絕對權對應的是相對權，所謂相對權是指對于特定的人請求為一定行為的權利，作為權利的義務人是特定的人，因此相對權又稱為對人權，參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。絕對權之所以需要公示在于其具有較強的法律效力，可以對抗除權利人以外的任何第三人，通過公示手段將絕對權的權利狀況公之于眾，為第三人尊重他人權利提供了前提。因此，如果一項權利具有明確的公示手段，并且已通過該公示手段將權利狀況公之于眾的，第三人無法律上的理由侵害此種權利的，是對他人權利的公然侵犯，其行為即具有違法性，應承擔相應的侵權責任。

對于相對權，作為權利的義務人是特定的人，因此相對權一般無須公示，沒有公示的相對權對于其他的第三人來說，一般推定其不知悉該相對權的權利狀況。因此對于相對權，權利人若要主張其他的第三人承擔侵權責任的，必須具備更嚴格的條件。一般來說，相對權利人必須舉證證明該第三人知悉其相對權權利狀況，還要證明該第三人是故意侵害自己的相對權，即含有給自己造成損害的意圖，并且已給自己造成了實際的損害。*參見Dugdale,Jones,Clerk﹠Lindsell on Torts,19th.ed,Sweet﹠Maxwell,2006,p.1505.在英國侵權法上，侵害他人相對權的典型形態(tài)是“誘使違約”或者稱“干擾他人合同關系”，誘使違約制度始于1853年的Lumley v. Gye一案，關于此案的介紹與評析可參見Tony Weir,A Casebook on Tort,10th.ed., Sweet﹠Maxwell,2004,p.589.對于框架性權利和其他尚未上升為權利的受法律保護的利益，由于其利益內容不確定、利益邊界模糊，通過公示手段無法展示這些權益的具體狀況或者根本就沒有公示手段，對于這一部分權益的侵權法保護，應該設置更為嚴格的條件。因為如果針對這些權益也提供如同對絕對權那樣的保護，將會導致行為人陷入隨時承擔責任的境遇，而這顯然有違社會交往的合理預期，容易對他人的行為自由構成過分的限制。*參見朱巖：《侵權責任法通論》（總論），法律出版社2011年版，第126頁。這些嚴格的條件具體包括在判斷侵害這些權益行為的違法性時，要求行為人主觀上必須是故意的，或者行為人的行為明顯違背人的一般觀念或者社會通常的道德標準，或者要求這些權益必須受到實際的損害并且此種損害已超過一般人所能忍受的限度，在某些特殊情形下，還可以要求侵害人與權益人之間必須存在某種特殊關系等。*參見周友軍：《論侵權法上的產品跟蹤觀察義務》，載《法律科學》2014年第4期。通過這些條件的限制，使得對侵害缺乏公示性權益行為的違法性認定受到一定的制約，防止出現行為人動輒得咎的困境，有利于鼓勵自由競爭和實現行為自由。

（三）故意與過失因素的運用

侵權法意義上的故意，其所反映的是行為人一種明知不能侵害他人卻偏要侵害他人的一種心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)具有主觀惡性。故意侵權顯然違背了“勿害他人”的最低限度的道德戒律，這種反道德性深層次地體現于行為人的認識和意志上，即對“惡”的認識是基礎，追求或縱容“惡”是根本。*參見葉名怡：《侵權法上故意與過失的區(qū)分及其意義》，載《法律科學》2010年第4期。而對于何謂過失，卻存在著廣泛的爭議，有的認為過失是一種心理狀態(tài)，表現為侵權人因疏忽大意或輕信而給他人權益造成侵害的一種不夠謹慎的心理狀態(tài)，有的認為過失是一種不合標準的行為、帶有缺陷的行為。*關于過失指的是一種心理狀態(tài)還是一種行為，即過失是主觀的還是客觀的，存在著不同的觀點。關于這些觀點的論述可參見王利明：《侵權行為法研究》，中國人民大學出版社，2004年版；張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版；張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版等；本文關于過失性質的探討可參見第四章違法性與過錯的有關內容。不論過失指的是一種不夠謹慎的心理狀態(tài)還是一種不合標準的行為，與故意侵權相比，過失侵權在道德上的可譴責性較弱，過失侵權人主觀上幾乎不存在惡性。

在故意侵權和過失侵權的不同場合，侵害他人權益之人主觀上是否存在惡性以及惡性程度不同，對其導致他人權益受到侵害的行為能否進行道德上的譴責不同。與過失侵權相比，故意侵權以行為人主觀上存在惡性、對其行為可進行道德譴責為特征，因此對行為人主觀狀態(tài)和行為的性質都有著特定的要求。通過這種對行為人主觀狀態(tài)和行為性質的特定要求，使得在認定侵害某些權益行為的違法性時有著更高的要求和標準。在很多情況下，侵害人過錯的程度會對法官的關于侵害人應否承擔責任的心理判斷發(fā)生影響，進而對判決結果發(fā)生影響。*參見王軍：《比較法語境下的我國侵權責任法第2條》，載《政法論壇》2011年第5期。因此，對于那些位階較低的權益或者那些權益內容不穩(wěn)定、邊界不清楚、缺乏公示手段的權益，由于侵權法對其保護程度相對較低，法官在認定侵害這些權益行為的違法性、責令侵害人承擔侵權責任時，可以要求侵害人主觀上必須是故意的。*侵害人的主觀狀態(tài)不僅對判斷侵害他人某些權益行為的違法性有重要影響，而且還會對侵害人所承擔的責任范圍以及能否適用懲罰性賠償等產生重要影響，由于這一部分內容與行為違法性的認定、侵權責任的成立等無關，故此處不做論述。

[責任編輯：滿洪杰 王德福]

Subject:The Mode of the Protection of the Rights and Interests in Tort Law——And on the Use of Illegal Expansion and Limiting Factor

Author & unit:HE Wei（College of Ecnomics,Southmest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China）

The integration of rights and interests protection mode refers to national laws whioh do not distinction rights from other interests protected by law, such as the code civil. The distinction of rights and interests protection mode refers to national laws distinction the rights from other interests protected by law, such as the BGB. Whether shall we take integrated protection mode or take protection mode will have a substantial impact. By the comparative study of two protection modes we intend to find a suitable protection mode in our country on this basis,we further seek the use of illegality expansion and limiting factor.

Tort Law； the integration of rights and interests protection mode； the distinction of rights and interests protection mode

2015-09-20

本文系教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目《民間借貸與非法集資風險防范法律問題研究》（12JD038）和重慶市第三次全國經濟普查課題《重慶市民間金融發(fā)展研究》（Jpyb02）的部分成果。

何偉（1976- ），男，湖南邵陽人，法學博士，西南政法大學經濟學院副教授、 經濟法博士后流動站研究人員， 研究方向：農村金融、民間借貸及相關法律問題。

D923.7

A

1009-8003（2015）06-0149-09