丁祖年 路國連

我國是單一制國家，立法權(quán)歸屬于中央，中央通過憲法和法律授權(quán)地方享有一定立法權(quán)。但隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，現(xiàn)行立法權(quán)限劃分已日益不相適應(yīng)。在堅持我國單一制立法體制下，以適當(dāng)擴大地方立法權(quán)限為重點進一步優(yōu)化立法權(quán)限配置，對于調(diào)動中央和地方兩個積極性，更好地發(fā)揮地方立法在推動和保障全面深化改革中的作用，促進中國特色社會主義法律體系的不斷發(fā)展和完善，具有重要意義。

一、進一步優(yōu)化立法權(quán)限配置的必要性

根據(jù)我國憲法和法律的相關(guān)規(guī)定，目前地方性法規(guī)的權(quán)限范圍主要有三個層面的限制。第一個層面的限制是憲法、地方組織法、立法法的規(guī)定。根據(jù)憲法、地方組織法和立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)的權(quán)限邊界是“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”，即“不抵觸原則”，并明確地方性法規(guī)可以就三類事項作出規(guī)定：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項，即實施性立法；二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項，即自主性立法；三是不屬于法律保留事項，且國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項，即先行性立法。第二個層面的限制是行政處罰法、行政許可法、行政強制法的規(guī)定。法律規(guī)范的實施是由國家強制力為保證的，這是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的主要特征之一。國家強制力在行政管理領(lǐng)域的主要體現(xiàn)就是行政處罰權(quán)、事前監(jiān)管的許可權(quán)和行政強制權(quán)。前述法律明確了地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰、行政許可、行政強制的原則、種類、范圍等。這些規(guī)定直接關(guān)系到地方性法規(guī)的立法權(quán)限大小，直接關(guān)系到地方立法在治理社會中根據(jù)本地實際運用強制手段和措施所能發(fā)揮作用的范圍。第三個層面的限制是其他部門法律和行政法規(guī)的具體規(guī)定。由于地方性法規(guī)不得與法律、行政法規(guī)相抵觸，因此，大量部門法律和行政法規(guī)調(diào)整范圍的大小，具體制度設(shè)計是原則還是具體，直接決定了相應(yīng)地方立法的空間。

我國遵循的基本原則是地方服從中央，下級服從上級。這是現(xiàn)實的需要和歷史的選擇，也有歷史傳統(tǒng)、民族文化、民族心理等因素，有其必然性和合理性?！霸谥袊焖俟I(yè)化和現(xiàn)代化過程中所要解決的縮小經(jīng)濟差距、維護社會穩(wěn)定、應(yīng)對國際壓力和挑戰(zhàn)等問題上，加強中央集權(quán)和維護中央權(quán)威具有現(xiàn)實必要性?！?孫彩紅、余斌：《對中國中央集權(quán)現(xiàn)實重要性的再認識》，載《政治學(xué)研究》2010年第4期。但中央集權(quán)并不等于中央專權(quán)，中央集權(quán)主要是從權(quán)力的終極歸屬意義上講的，即所有的國家權(quán)力都歸屬于中央，地方管理權(quán)限來源于中央授權(quán)。由于我國疆域廣袤、幅員遼闊、人口眾多、地理環(huán)境復(fù)雜、地區(qū)間經(jīng)濟社會發(fā)展水平和文化的差異較大，為實現(xiàn)有效社會治理，中央需要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展形勢，依照法定程序授予或者收回地方相應(yīng)管理權(quán)限。適時調(diào)整中央和地方的權(quán)力劃分，對于更好地發(fā)揮中央和地方兩個積極性，促進國家長治久安和繁榮昌盛，具有重要意義。建國以來，我國中央和地方的關(guān)系大致經(jīng)歷了兩個階段。第一個階段是1978年改革開放前的計劃體制時期，中央高度集權(quán)。建國初期，百廢待興，各級政權(quán)建設(shè)剛剛起步，權(quán)力高度集中于中央，這對于維護國家統(tǒng)一和政治穩(wěn)定，區(qū)分輕重緩急、集中力量辦大事，建立必要的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會秩序，發(fā)揮了重要作用。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，各項事業(yè)進入常態(tài)化后，地區(qū)差異和發(fā)展不平衡狀況凸顯，在不少領(lǐng)域中央統(tǒng)一政令的一刀切做法已不適應(yīng)地方的差異化發(fā)展，也不利于發(fā)揮地方積極性。對此，毛澤東主席在1956年談及如何解決中央和地方的矛盾關(guān)系時說，應(yīng)當(dāng)在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，擴大一點地方的權(quán)力，給地方更多的獨立性，發(fā)揮中央和地方兩個積極性。2參見《毛澤東選集》第五卷，人民出版社1977年版。周恩來將其概括為既要會講“北京話”，又要會講“地方話”。之后，由于國民經(jīng)濟極端困難，行政體制僵化，中央于1958年下放了部分經(jīng)濟管理權(quán)限，但因地方盲目建設(shè)和重復(fù)建設(shè)，造成國民經(jīng)濟比例失調(diào)等問題，1960年又收回了下放的權(quán)限；1970年中央再次下放權(quán)力，1975年再次收回。中央和地方關(guān)系陷入“一放就亂，一收就死”的困局。就中央和地方立法權(quán)限的劃分而言，這個階段在兩個不同時期分別實行了不同的立法模式，可以概括為分散立法模式和中央集權(quán)的立法模式。③參見李林：《中國立法權(quán)限劃分》，載地方立法網(wǎng)，2003年11月6日。實行分散立法模式的時期是建國后至1954年憲法頒布。中國人民政治協(xié)商會議全體會議、中央人民政府委員會和政務(wù)院都有相應(yīng)立法權(quán)，以及地方縣級以上人民政府，均享有一定的立法權(quán)。這一時期立法權(quán)行使體現(xiàn)了多元和分散性的特點，主要原因是中央立法短期內(nèi)難以滿足革命和建設(shè)對大量法律法令的需求，同時新老解放區(qū)差異較大。1954年憲法頒布后至改革開放前，是中央集權(quán)的立法模式，也是高度計劃體制的具體體現(xiàn)。根據(jù)1954年憲法的規(guī)定，全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)，全國人大常委會僅有解釋法律和制定法令的權(quán)力，國務(wù)院和地方都沒有立法權(quán)。這個階段雖然在不同時期采取了不同的立法模式，但分散立法模式只是一個過渡性安排，總體而言還是高度中央集權(quán)的階段。第二個階段是1978年改革開放至今，中央在集權(quán)的基礎(chǔ)上適度向地方放權(quán)，中央與地方關(guān)系逐步納入法治化軌道。改革開放之后，中央高度集權(quán)的體制難以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展和改革的需要，中央向地方不斷放權(quán)成為主旋律。如何把握好中央集權(quán)與地方自主管理權(quán)之間合理的度，事關(guān)改革發(fā)展大局。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人對此問題都很重視。鄧小平提出，權(quán)力不宜過分集中，同時也要反對分散主義，走極端。陳云強調(diào)國家建設(shè)必須全國一盤棋，注意統(tǒng)籌全局和綜合平衡。江澤民提出，要正確處理中央和地方的關(guān)系，局部利益和整體利益的關(guān)系。胡錦濤在十七大報告中提出，要統(tǒng)籌中央和地方關(guān)系，統(tǒng)籌個人利益和集體利益、局部利益和整體利益、當(dāng)前利益和長遠利益，充分調(diào)動各方面積極性。改革開放沒有經(jīng)驗可循，是摸著石頭過河，需要地方在改革中先行先試，為改革積累經(jīng)驗，中央在不斷擴大地方經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)方面權(quán)力的同時，還通過建立經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)等政策特區(qū)，推動改革開放不斷深入。鄧小平強調(diào)要一手抓經(jīng)濟發(fā)展，一手抓法制建設(shè)。改革開放以來，在經(jīng)濟建設(shè)取得舉世矚目成就的同時，法制建設(shè)也取得豐碩成果，中央與地方的權(quán)力劃分開始逐步納入法治化軌道。1979年地方組織法首次賦予省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力，1982年憲法對此予以確認，明確地方性法規(guī)的權(quán)限邊界是“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”，即“不抵觸原則”。1999年，依法治國作為基本治國方略寫進憲法。2000年制定實施的《立法法》對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍作了進一步明確。

改革發(fā)展與法制建設(shè)的關(guān)系是不斷變化、相互促進的。改革開放初期，法制建設(shè)基本處于空白，改革主要以政策為依據(jù)，改革先行，然后在積累改革經(jīng)驗的基礎(chǔ)上再制定相應(yīng)法律、法規(guī)。但隨著法制不斷完善，依法治國不斷推進，特別是2011年中國特色社會主義法律體系建成后，十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定提出，要推進法治中國建設(shè)，強調(diào)依法改革，法制先行。習(xí)近平強調(diào)：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用，加強對相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進改革?！雹苷粤?xí)近平于2014年2月28日在主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議上的講話。這對地方立法提出了新的更高的要求。全面深化改革的驅(qū)動力從國家政策支持轉(zhuǎn)向地方制度自主創(chuàng)新，改革的深度從過去單純的經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)向復(fù)雜的綜合改革，十八屆三中全會成為全面深化改革的新起點，也是一個新的里程碑。隨著改革的推進和深入，中央不斷向地方下放權(quán)力，推動包括行政審批制度改革、簡政放權(quán)在內(nèi)的行政體制改革，在特定地方建立綜合配套改革試驗區(qū)等，賦予地方更大的自主權(quán)。目前國務(wù)院已先后批復(fù)上海浦東新區(qū)、天津濱海新區(qū)、深圳、廈門、義烏、重慶、武漢城市圈、沈陽經(jīng)濟區(qū)等10多個國家綜合配套改革試驗區(qū)，此外，還批準設(shè)立了上海自由貿(mào)易試驗區(qū)、舟山群島新區(qū)以及溫州、廣東珠三角、泉州、云南沿邊、青島等5個金融綜合改革試驗區(qū)。這些改革措施，是以全面制度體制創(chuàng)新的方式推進改革，有的改革還涉及法律在特定區(qū)域暫時停止實施。在中央不斷擴大地方管理權(quán)的同時，地方享有的立法權(quán)卻與之明顯不匹配，立法法規(guī)定的地方性法規(guī)權(quán)限與地方享有的事權(quán)明顯不匹配，與改革的需求明顯不匹配，且隨著行政處罰法、行政許可法、行政強制法的相繼出臺，加上其他一些部門法律和行政法規(guī)的規(guī)定越來越具體、明確，地方性法規(guī)的權(quán)限范圍和地方立法的空間越來越小。這一趨勢不利于充分發(fā)揮中央和地方兩個積極性，難以適應(yīng)全面深化改革的需要，已經(jīng)成為地方依法改革、先行先試的法律障礙。綜上所述，及時修改憲法、立法法、地方組織法，擴大地方性法規(guī)的權(quán)限范圍，進一步優(yōu)化立法權(quán)限配置，是當(dāng)前依法深化改革、依法治國的客觀要求，是充分發(fā)揮地方積極性和創(chuàng)造性、滿足不同區(qū)域差異化改革的必然要求，也是通過法治化手段解決中央和地方權(quán)力劃分問題，走出一放就亂、一亂就收困境的必然要求。適當(dāng)擴大地方性法規(guī)權(quán)限，符合我國作為一個大國且地區(qū)差異大的國情。同時，學(xué)者們也指出，“單一制和聯(lián)邦制最大區(qū)別在于地方自治是否具有憲法地位。實踐證明，單一制國家完全可以通過立法賦予和聯(lián)邦國家同等程度的地方自治”⑤張千帆：《主權(quán)與分權(quán)——中央與地方關(guān)系的基本理論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。。

二、進一步優(yōu)化立法權(quán)限配置的思路

（一）設(shè)立不同層次的法律保留事項，適當(dāng)擴大地方性法規(guī)在基本制度實施方面的空間

世界各國經(jīng)驗都表明，央地權(quán)力存在著憲法意義上的最佳配置，不是所有的事情都適合中央來管，中央不應(yīng)干預(yù)純屬地方的事項，法律必須給予地方相應(yīng)的治理權(quán)力，否則地方往往通過不正當(dāng)不合法的手段獲得必要的治理權(quán)力，同時，只有在承認中央立法權(quán)有限性的前提下，才能真正保證中央立法的最高地位和國家法制的統(tǒng)一。⑥參見張千帆：《中央和地方分權(quán)需要法治化》，載《憲在：生活中的憲法蹤跡》，中國民主法制出版社2011年版。目前，合理配置和劃分我國中央和地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)在保證法制統(tǒng)一的前提下，遵循事權(quán)與管理權(quán)相匹配、事權(quán)與財權(quán)相匹配、責(zé)任與權(quán)力相匹配以及體現(xiàn)效率的原則。另外，還應(yīng)當(dāng)進一步合理確定和細化法律保留事項的邊界范圍，明確中央立法和地方立法的權(quán)限范圍，盡量減少籠統(tǒng)、概括和模糊的規(guī)定，增強可操作性。

《立法法》第8條采取列舉加兜底的方法規(guī)定了十項法律保留事項。對重要事項的調(diào)控作法律保留是必要的。但這十項法律保留事項的性質(zhì)不完全相同，全部歸為一類并絕對排除地方性法規(guī)的涉足并不科學(xué)。建議將《立法法》第8條具體列舉的法律保留事項劃分為兩類：一類是專屬于法律的，地方性法規(guī)不能涉及的，主要包括國家主權(quán)、犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、訴訟制度等；另一類是由法律規(guī)定的基本原則和主要制度，地方性法規(guī)可以根據(jù)本地實際對其進行細化和補充，主要包括地方各級人民代表大會、人民政府的組織、職權(quán)和程序，區(qū)域自治和基層群眾自治制度，經(jīng)濟制度和財政、稅收、金融、外貿(mào)等制度。例如，立法法規(guī)定各級人民代表大會組織和職權(quán)屬于法律保留事項，但實踐中，目前各省、自治區(qū)、直轄市基本都對人民代表大會的組織、職權(quán)和基層群眾自治制度等事項，制定了相應(yīng)地方性法規(guī)。理論是灰色的，生命之樹長青。法律是一種不斷完善的實踐，必須遵循社會發(fā)展規(guī)律和客觀需求，根據(jù)社會情勢的變化及時修改完善。立法法關(guān)于法律保留事項的規(guī)定，實踐表明已難以適應(yīng)實際需求，應(yīng)當(dāng)及時作相應(yīng)修改完善。

（二）適當(dāng)擴大地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰、行政強制的權(quán)力

“強制能力”被視為國家治理八大基礎(chǔ)性能力之首。⑦參見王紹光：《國家治理與基礎(chǔ)性國家能力》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會學(xué)版）》2014年第3期。凱爾森提出，法律是人類行為的一種秩序和社會組織的特殊技術(shù)，和宗教、道德等其他社會秩序的區(qū)別在于法律是一種強制性秩序。⑧參見[奧]凱爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版。要保證地方立法所確立的“秩序”，達到有效的地方治理，必須有相應(yīng)的必要的行政處罰、行政強制等強制措施和手段作為保障。

1.關(guān)于行政處罰。地方性法規(guī)設(shè)定的法律責(zé)任主要是行政處罰，但行政處罰法對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的種類和幅度等方面限制偏嚴，這不利于發(fā)揮地方性法規(guī)在拾遺補漏、有效管理和服務(wù)地方性事務(wù)、體現(xiàn)不同地方管理需求等方面的作用，特別是國家立法在某些管理領(lǐng)域沒有相應(yīng)處罰規(guī)定，將導(dǎo)致地方的管理措施難以有效落實。建議適時修改行政處罰法，相應(yīng)擴大地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)力。第一，允許地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，地方性法規(guī)只能設(shè)定警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的執(zhí)照等六類。筆者認為，除限制人身自由的處罰外，限制地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)其他對公民權(quán)利義務(wù)影響較小的處罰種類，既沒有必要，也沒有充分理論依據(jù)，不利于發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性。行政處罰的種類是人們在總結(jié)管理經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐步創(chuàng)設(shè)出來的，并將隨著社會的發(fā)展和人們認識的深化，不斷推陳出新。地方性法規(guī)根據(jù)本地執(zhí)法實際和特點，在總結(jié)執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)新的行政處罰，正是地方特色的體現(xiàn)，也是賦予地方立法的意義之所在。例如，行人闖紅燈是執(zhí)法的難點，有的地方作了探索，對于闖紅燈的行人，規(guī)定其在路口從事一定時間的維護交通秩序的義務(wù)勞動，這種處罰方法從某種意義上來論效果比簡單的罰款要好，應(yīng)當(dāng)允許地方進行探索。第二，法律、行政法規(guī)對其規(guī)定的禁止性行為未規(guī)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)明確地方性法規(guī)可以根據(jù)本地實際設(shè)定相應(yīng)行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》第11條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。但對法律、行政法規(guī)規(guī)定了禁止性行為但未設(shè)定相應(yīng)行政處罰的，該條未明確地方性法規(guī)是否可以設(shè)定相應(yīng)行政處罰，這導(dǎo)致理論和實踐上有不同認識。一種觀點認為，法律、行政法規(guī)規(guī)定了禁止性行為，但未設(shè)定行政處罰的，說明立法者對該禁止性行為不需要設(shè)定行政處罰已作了充分考慮，地方性法規(guī)不得再設(shè)定相應(yīng)行政處罰，否則，將與上位法的精神相悖。另一種觀點認為，對法律、行政法規(guī)規(guī)定了禁止性行為但未設(shè)定相應(yīng)行政處罰的，行政處罰法并沒有明確排除地方性法規(guī)根據(jù)本地實際設(shè)定相應(yīng)行政處罰。筆者認為，法律、行政法規(guī)是面向全國的，很難兼顧地方差異和不同需求。某些禁止性行為在有的地方很少發(fā)生，在另一個地方則可能是非常嚴重的問題，中央立法不宜或者難以一刀切，這恰恰需要地方性法規(guī)發(fā)揮拾遺補漏和體現(xiàn)地方特色的作用。同時，由于對該條的不同理解和爭議，對地方立法產(chǎn)生困擾，也不利于法制統(tǒng)一。建議進一步明確，對法律、行政法規(guī)規(guī)定為禁止性行為但未設(shè)定處罰責(zé)任的，地方性法規(guī)可以根據(jù)本地實際增加行政處罰。第三，明確地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為之外，根據(jù)本地實際規(guī)定其他違法行為并設(shè)定相應(yīng)行政處罰。行政處罰法對此沒有明確規(guī)定，實踐中，地方性法規(guī)根據(jù)本地實際，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為之外，根據(jù)實際需要規(guī)定其他違法行為并設(shè)定法律責(zé)任的情況比較普遍，也是地方行政管理的需要。但對此也有不同看法。有的觀點認為，在某個領(lǐng)域，如果已經(jīng)有了法律、行政法規(guī)，表明法律、行政法規(guī)對該領(lǐng)域內(nèi)哪些行為認定為合法或者不合法，對哪些行為給予行政處罰，給予何種行政處罰，如果是罰款，罰款的幅度范圍是多大，均已作了充分考慮，因此，地方性法規(guī)不能超越法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在該領(lǐng)域內(nèi)再創(chuàng)設(shè)新的違法行為和行政處罰。筆者認為，這一觀點是偏頗的，既不符合憲法、立法法和行政處罰法的精神，也不符合地方立法的價值和實際需求。國家授予地方立法權(quán)的重要目的之一，就是適應(yīng)地方實際情況復(fù)雜性的需要，彌補中央立法的滯后性和不能體現(xiàn)地區(qū)差異的缺陷。另外，地方性法規(guī)的制定主體是地方人民代表大會。根據(jù)憲法的規(guī)定，全國人民代表大會和地方各級人民代表大會是我國的權(quán)力機關(guān)，行政機關(guān)是權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)。因此，地方性法規(guī)不同于規(guī)章乃至行政法規(guī)，規(guī)章、行政法規(guī)的性質(zhì)是執(zhí)行性的，而地方性法規(guī)是人民通過地方權(quán)力機關(guān)管理本地事務(wù)的體現(xiàn)，在法律保留事項外，在不與上位法的基本原則和具體規(guī)定抵觸的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予其根據(jù)本地實際創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范的權(quán)力。為避免歧義和爭議，發(fā)揮地方性法規(guī)應(yīng)有的作用，建議進一步明確，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為之外，根據(jù)本地實際規(guī)定其他違法行為并設(shè)定相應(yīng)行政處罰。

此外，我國地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展程度差異較大，中央立法在規(guī)定罰款的行政處罰時不宜一刀切，應(yīng)當(dāng)作較原則的規(guī)定，由地方根據(jù)情況進行細化，或者直接授權(quán)地方規(guī)定具體罰款數(shù)額。

2.關(guān)于行政強制。行政強制法的出臺，對于規(guī)范行政強制措施和行政強制執(zhí)行的設(shè)定和實施，促進和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，防止行政強制被濫用，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有重要意義。但是，行政強制法對于地方性法規(guī)設(shè)定行政強制的限制過嚴。建議進一步擴大地方性法規(guī)設(shè)定行政強制的權(quán)力。

第一，適當(dāng)擴大地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施的種類。例如，“登記保存”等強制措施，對公民權(quán)益相對影響較小，沒有必要進行限制。

第二，進一步擴大地方性法規(guī)設(shè)定強制措施的事項范圍。根據(jù)行政強制法的規(guī)定，地方性法規(guī)設(shè)定強制措施，有兩個方面限制，即：尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的。該規(guī)定比較原則，需要進一步明確，且對地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施的限制過于嚴格，不夠合理。其一，對“尚未制定法律、行政法規(guī)”如何理解，容易產(chǎn)生歧義，即：是指對某個領(lǐng)域的管理事項尚未制定法律、行政法規(guī)，還是指對具體管理事項尚未制定法律、行政法規(guī)？根據(jù)地方立法實際，建議明確是指對具體管理事項尚未制定法律、行政法規(guī)。其二，什么是“地方性事務(wù)”難以界定清楚。有的觀點認為，地方性事務(wù)是與全國性的事務(wù)相對應(yīng)的，地方性事務(wù)是指具有地方特色事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定。例如，對本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護、禁放煙花爆竹等事項。⑨參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第195頁。但這一觀點不僅理論上模糊不清，且不能解決立法實踐中的問題。例如，就風(fēng)景名勝管理而言，雖然地方行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護，可以認定為地方性事務(wù)，但風(fēng)景名勝管理的基本原則、基本制度、主要措施等，也是相通的，也可以理解為全國性問題，國務(wù)院于2006年制定實施了風(fēng)景名勝區(qū)管理條例。類似的例子很多，如文物保護、危險化學(xué)品管理、房地產(chǎn)開發(fā)等。因此，地方性事務(wù)在理論上不清楚，實踐證明也難以界定清楚，且沒有實踐意義，建議刪去這一限制。

第三，允許地方性法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織作為代履行的主體。根據(jù)行政強制法的規(guī)定，代履行的主體是行政機關(guān)或者法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，不允許地方性法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織代履行。限制地方性法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織代履行，沒有必要，不切合地方實際，也不利于提高執(zhí)行效率。一方面，在目前行政管理體制下，不少事項都是由地方性法規(guī)授權(quán)的組織在實施具體管理工作，例如港口、路政、道路運輸、農(nóng)業(yè)機械等管理領(lǐng)域，這些管理公共事務(wù)的組織長期從事有關(guān)管理工作，具有相應(yīng)的人力、物力和專業(yè)技術(shù)，在以往的地方性法規(guī)中一般都直接授權(quán)其行使許可、處罰和代履行等職權(quán)。行政強制法規(guī)定地方性法規(guī)授權(quán)的組織不得行使代履行，致使地方性法規(guī)不得不修改相應(yīng)規(guī)定，將代履行的主體由授權(quán)的組織修改為其所屬的行政機關(guān)，但實際上代履行仍由原授權(quán)組織在實施，換湯不換藥，唯一的不同是責(zé)任主體變成了行政機關(guān)，但這不僅使權(quán)責(zé)不一致，而且增加了立法和行政成本。同時，也與地方性法規(guī)授權(quán)的組織依法行使許可、處罰等職權(quán)不匹配。另一方面，代履行是一種間接強制執(zhí)行，是一項輕微、緩和的行政措施，對當(dāng)事人權(quán)益影響不大，且行政強制法對代履行的條件、適用范圍和實施程序等都作了明確規(guī)定。在這種情況下，允許地方性法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織實施代履行，并不會導(dǎo)致代履行被濫用或者當(dāng)事人權(quán)益受到侵害的后果，符合地方行政管理的實際。

此外，目前強制執(zhí)行的基本模式是以申請人民法院強制執(zhí)行為主，行政機關(guān)強制執(zhí)行為輔，這種模式的弊端是效率過低，遲到的正義是非正義，有時反倒不利于保護公共利益和公民合法權(quán)益。為此，建議重視發(fā)揮行政機關(guān)強制執(zhí)行的優(yōu)勢，同時，加強和完善對行政機關(guān)強制執(zhí)行的內(nèi)部監(jiān)督和司法監(jiān)督。

（三）其他法律和行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)為地方立法留有必要空間

憲法、地方組織法、立法法、行政處罰法、行政許可法、行政強制法對地方立法權(quán)限作了原則、概括和一般性的規(guī)定，而其他法律和行政法規(guī)則對某個特定事項或特定領(lǐng)域作了具體規(guī)定，這直接決定了地方立法空間的大小。目前，中央層面立法呈現(xiàn)越來越精細化，越來越具體化的趨勢，地方立法的空間越來越小，這一方面反映了中央立法水平和質(zhì)量越來越高，操作性越來越強，另一方面，根據(jù)憲法、立法法等規(guī)定⑩憲法和立法法對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的權(quán)限范圍作了限制規(guī)定，但沒有明確中央和地方的權(quán)限劃分，如《憲法》第3條僅籠統(tǒng)規(guī)定，中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則；對法律的權(quán)限范圍也沒有限制規(guī)定，《立法法》第8條規(guī)定了十項必須制定法律的事項，對法律保留事項以外的事項如何處理未予明確，從有關(guān)規(guī)定看，并沒有限制法律對法律保留事項以外事項進行調(diào)控。具體參見《憲法》第3條、第62條、第67條、第89條、第100條、第115條、第116條，《立法法》第7條、第8條、第56條、第63條、第71條、第73條。，法律可以對任何領(lǐng)域的任何事項作出規(guī)定，包括純粹的地方性事務(wù)，法律的權(quán)限范圍沒有相應(yīng)限制和邊界。但是，由于中央立法調(diào)整了一些地方性事務(wù)或者宜由地方立法調(diào)整的事項，一些法律規(guī)定過于具體化，全國統(tǒng)一的一刀切的規(guī)定往往很難兼顧地方差異，導(dǎo)致一些法律規(guī)定在有的地方難以執(zhí)行或者執(zhí)行效果較差。為充分調(diào)動地方的積極性、創(chuàng)造性，發(fā)揮地方在信息和效率上的優(yōu)勢，建議其他法律和行政法規(guī)作為中央層面立法，對法律保留事項以外的立法事項，除非是全國性問題、跨省際的問題由中央立法統(tǒng)一規(guī)定，中央原則上不予立法，由地方性法規(guī)作出規(guī)定為宜，以給予地方立法相對獨立的空間。例如，對于民事主體、物權(quán)、債權(quán)、民事侵權(quán)、婚姻、繼承、商標、專利、著作權(quán)、會計和票據(jù)制度、保險等全國性問題或者事關(guān)全國性利益的事項，宜在法律、行政法規(guī)中作統(tǒng)一、具體、明確的規(guī)定，這有利于保證法制統(tǒng)一，促進全國統(tǒng)一市場的形成。但對于其他事項的立法，中央立法應(yīng)當(dāng)慎重，盡量不立、少立。同時，若中央就這些事項進行立法，應(yīng)當(dāng)充分考慮地方差異，不宜全國作統(tǒng)一具體規(guī)定，要作原則性規(guī)定，為地方相應(yīng)實施性立法留有必要空間。例如，殯葬管理立法，因不同地區(qū)、不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣差異很大，以地方立法管理為宜，若中央立法，只能對其基本原則、指導(dǎo)思想、管理措施等作原則性規(guī)定，具體管理辦法應(yīng)當(dāng)授權(quán)地方根據(jù)實際規(guī)定。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成、地方性法規(guī)以實施性立法為主的情況下，為地方立法留有必要空間，對發(fā)揮地方積極性、創(chuàng)造性，體現(xiàn)地方特色，適應(yīng)地方依法改革和發(fā)展的需要尤為重要。

（四）推進依法改革，就某些中央專有立法事項授權(quán)地方先行立法

推進國家治理的現(xiàn)代化，就是要推進和實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的法治化、民主化、科學(xué)化和信息化，其核心是推進國家治理的法治化。?秋石：《國家治理現(xiàn)代化將擺脫人治走向法治》，載《求是》2014年第1期。依法改革是推進國家治理法治化的重要體現(xiàn)和必然要求。但地方在貫徹十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的決定，先行先試過程中，涉及不少中央立法事項，有的還屬于法律保留事項，成為地方先行先試改革的法律障礙。例如，上海自貿(mào)區(qū)、浙江省義烏市進行國際貿(mào)易綜合改革試點，舟山群島新區(qū)等試點，都涉及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)等問題，不少都屬于法律保留事項。這些情況實踐中可分為兩種。一種是已有法律、行政法規(guī)，但不適應(yīng)先行先試要求，又不具備全面修改的條件，使先行先試遇到法律障礙。另一種是國家未制定相關(guān)法律、行政法規(guī)，使先行先試缺乏法律依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常委會的授權(quán)決定，經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人民代表大會及其常委會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，可以就某些法律保留事項先行制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。?《立法法》第56條規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)。”“行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項?！薄皯?yīng)當(dāng)由全國人大人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律?！钡?5條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！笔跈?quán)國務(wù)院先行立法，從全國層面對某些事項進行規(guī)制，難以滿足地方全面深化改革和先行先試的差異化、及時性需求。實踐證明，授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)制定地方性法規(guī)，對于經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟建設(shè)和改革開放，促進市場經(jīng)濟和社會主義民主法制建設(shè)的發(fā)展，發(fā)揮了重要作用，同時，經(jīng)濟特區(qū)先行性、實驗性的改革，為國家宏觀決策和立法積累了有益經(jīng)驗。但是，在目前全面深化改革的背景下，各地都有先行先試的任務(wù)和實際需要，僅授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)已經(jīng)不適應(yīng)我國依法改革和全面深化改革的需要。為了既保障地方改革的順利進行，又使改革在法治軌道上運行，比較可行的辦法，就是對前一種情形，由全國人大或者其常委會、國務(wù)院根據(jù)地方改革實踐的需要，暫停部分法律、行政法規(guī)規(guī)定在先行先試區(qū)域的執(zhí)行；對后一種情形，屬于中央立法事項的，除涉及國家主權(quán)、犯罪和刑罰、剝奪公民政治權(quán)利和限制人身自由的強制措施和處罰外，也可以根據(jù)地方的需要和申請，由全國人大及其常委會授權(quán)地方制定地方性法規(guī)，為改革提供法制保障。