熊建明

刑法不溯及既往之造法機能勾畫*

熊建明**

刑法不溯及既往與現(xiàn)行刑法的關系，大體可作如下描述：刑法施行后，對施行之前業(yè)已實施終了的舊行為，如果在其施行前經(jīng)由當時為有效的法律給予了終極性的有效評價，則現(xiàn)行刑法不得推翻其判處結(jié)果重新予以審校，此為現(xiàn)行刑法不溯及既往之絕對含義。對施行之前實施終了的行為，在其生效之后，如果需要決定是否給予刑法性規(guī)范評價并予處置的，那么可用且只能用的刑法規(guī)范必須在現(xiàn)行刑法典中找尋，因為此時此際唯一可供適用的刑事法律只有現(xiàn)行刑法。但如何運用現(xiàn)有刑法規(guī)范給予或不給予評價，其實并非僅僅指刑法不溯及既往這一含義，還有刑法得予溯及既往以排除行為終了時日之前有效的法律予以適用。即使是在最為狹義的，即現(xiàn)行刑法不得溯及至生效前的舊行為以呈現(xiàn)其法規(guī)范效力，而只能任由行為當時有效的舊法律予以評判，也只能說是舊法律能夠重獲得其規(guī)范活力，進而具有法的效力適用于個案，是完全得自于現(xiàn)行刑法之法規(guī)范授權，這表明現(xiàn)行刑法包蘊的不溯及既往效力原則，具有一種造法機能。無論是以其造法機能激活不再具有法效力的舊法規(guī)范能量，還是直接排除舊法適用而適用現(xiàn)行刑法，都表明刑法不溯及既往還包含著賜福于受刑法評價與處理的犯罪人的人道精神，且內(nèi)蘊著一種刑事福利的建造與授權機制，這是現(xiàn)行所有有關刑法不溯及既往研究所遺漏的規(guī)范性內(nèi)含。《刑法》第12條即是此全部復雜的結(jié)構(gòu)與規(guī)范綜合的平義表達。全面而精細地展現(xiàn)中國刑法不溯及既往之造法機能及其實現(xiàn)進路的全部義項，即勾畫其造法機能的學術追求。

《刑法》第452條 第12條 雙法條決定 不溯及既往 造法機能 刑事福利輸送

一、引言

幾乎所有討論罪刑法定的中文著述，都既會將刑法不溯及既往與罪刑法定聯(lián)立于一塊，并作為罪刑法定附屬義項予以闡述，也會將其與《刑法》第12條規(guī)范意義合于一處，分類論述。但問題在于，無論怎樣探求《刑法》第3條之本義，“刑法不能溯及既往”只能是經(jīng)由闡釋而顯明的語義；而在第12條中則此含義呼之欲出，極為明晰。這種鮮明的對比表明，“刑法不溯及既往”之意義釋明，必須在時序環(huán)境中展開，①《刑法》第3條無論怎樣解讀，都難以劃出其時序，盡管在意義上存在排序的先后，因而具有某種時序性，但此時序并非自然明了般的時序，它本身就是意義建構(gòu)要素的一部分。實際上，如果嚴格依照中國刑法文本，從第3條語義中很難，或者更為準確地講，是讀不出刑法不溯及既往含義的。且至少需要有三個時間節(jié)點：一是新刑法生效即施行之時日，二是行為主體實施行為終了之時日，三是對此終了之行為展開評價與處理之時日。

作為新生效的刑法評價對象的行為，如果其實施完畢終了之時日，是在刑法施行日前，則相對于此施行之刑法，是謂“舊行為”。對舊行為不申張其法規(guī)范效力，是謂“刑法不溯及既往”之本義。但此本義難以絕對化，即在實踐中會有某些變種情形，因而其實施中的規(guī)范真義，就需要分情形予以確定。

其一是絕對情形。在新刑法施行日之前，此舊行為若業(yè)經(jīng)其施行日前，仍屬于有效且可用的刑事法律，通過法定刑事程序給予終局性裁決并予執(zhí)行的，則無論新刑法威力多么強悍，都不得對該舊行為溯及既往地予以適用。此即《刑法》第12條第2款所指。

其二是相對情形。新法施行日后，原來依舊法（即第12條中“當時的法律”）正在評價與處理的舊行為之法定程序尚未完結(jié)，因“舊法”不再是有效能用的刑事法源，那么此尚未完結(jié)的法定程序，是隨舊法效力終止而一并終結(jié)，還是仍依舊法處理，此時新法必須介入其中予以權衡，進而了結(jié)此評價與處理程序，這即是舊法與新法并用，且何者為主或為輔的情形。因而是新刑法有限度的溯及既往地適用。

其三亦是相對情形。舊行為雖已在新法施行日之前實施完畢，但在新法施行日后被“揪”出來，即被有權處理的機關發(fā)覺，此時對該舊行為之犯罪屬性的評價與處理，②對行為屬性的定義與認識，宜參考社會學方面的著述。如艾爾·巴比認為屬性或稱為價值，指事物的特征或本性，任何用來描述對象的詞匯，都會牽涉到對象的屬性。具體到行為而言，如果需要認定其是否構(gòu)成犯罪，那么就需要用犯罪這套結(jié)構(gòu)來解析該行為；如果該行為經(jīng)由犯罪構(gòu)成予以加工分析，與犯罪構(gòu)成要件相符，那么就可認定該行為具備了犯罪的屬性，即特征。有關屬性的表述，參見[美]艾爾·巴比：《社會研究方法基礎》，邱澤奇譯，華夏出版社2002年版，第19頁。仍在新法施行日后之某個時日及之后，此時是依據(jù)新法，還是“沿用”“舊法”，就是貫徹新法不溯及既往所必須處理的問題。

這三種情形，其實即是《刑法》第12條的結(jié)構(gòu)性語境。除第2款之外，第二種和第三種情形之共同語義是，新法施行日后，對舊行為的犯罪屬性之評價與處理，需要或不需要用到新法。但無論是需要抑或不需要適用新法，務須明白，新法生效之日及之后，舊法在任何意義上都不再是有效的可作為準繩的刑事法律，而新法是唯一有效的刑事法源。

因此，此時之兩種情形下適用之“舊法”，有且只能是經(jīng)由新法之法規(guī)范的創(chuàng)制、激活，使其不具有規(guī)范效力和適用根據(jù)的舊法，“重新”具有特定但有限的法律效力和規(guī)范依據(jù)，以解決舊行為的犯罪屬性的評價與處理問題。

遍觀刑法文本，此法規(guī)范即是，且只能是第12條所蘊含的刑法不溯及既往規(guī)范。這表明該規(guī)范具有造法機能。但此造法機能是如何形成、怎樣施展，以備于實踐之用，目前所有的中文文獻對此保持緘默無言，似乎視為理所當然之事，因而無須著墨。但如果結(jié)合罪刑法定，則極有廓清細論之必要。本文即是這樣的嘗試。

認定刑法不溯及既往之要義具有造法機能并予以勾畫，就是本文竭力證成的主題。鑒于本文可能具有的原創(chuàng)或原謬之特性，既有文獻較少，或幾乎不予參閱，亦是其固有的不足，③但是筆者假定對刑法不溯及既往之通說，業(yè)已成為學界一種常識性知識，因而就既不特別列出參考文獻，亦不在正文中對此予以簡述式介紹。因此，為使主題具有足夠充分的根基，本文將從刑法條文入手。

二、認知第12條語境的意義結(jié)構(gòu)簡析：造法機能產(chǎn)生前提

刑法調(diào)整的對象是犯罪行為，而某種行為是否構(gòu)成犯罪，亦是刑法自身規(guī)定并評價的，這即是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。④即《刑法》第3條前半句。刑法溯及或不溯及既往，是指有或無此“法力”的刑法，對其施行日前發(fā)生過的行為是否能夠予以評價和處置。

將行為予以既往化，表明對其給予評價的需要，是產(chǎn)生在刑法施行日后的時日。這就需要在時序上給出一個確定的時點，以計量并明晰刑法施行與行為完畢之時序；如果在刑法施行之前，還有同類法典或單行刑法處于適用之態(tài)，那么此時序中就必然地包含著相對施行后的刑法，可稱之前法律為“舊法”的法律失效即廢止時點。此時序的復雜性就體現(xiàn)在兩類法律面對同一行為如何適用，以有效評價并處置其犯罪屬性。而這正是刑法溯及或不溯及既往所要解決的全部問題。

一般認為，《刑法》第12條是中國刑法不溯及既往含義最為主要的內(nèi)容所在。第12條原文中有“本法施行以前”。要更好地認識不溯及既往要義，就必須將第452條納入理解的框架中；因為正是該條第1款規(guī)定“本法自1997年10月1日施行”。因此，可用“1997年10月1日”這一具體時日，置換第12條中兩處“本法施行以前”，即“在1997年10月1日之前”。

第452條中3個條款還內(nèi)在地包含著一種極富邏輯的條理：在本法于上述時日施行之后，本條第2款和第3款所列兩個附件中的單行刑法，其定罪處刑的刑事實體法律規(guī)范，一律亦于此日之后廢止，即不可再予以適用。至于79刑法本身的效力，也因97刑法的施行而終止，因為后者是對前者修訂后的產(chǎn)物。

因此，就適用刑事實體法律來評價行為的犯罪屬性而言，自1997年10月1日及之后，在中華人民共和國領域內(nèi)，有且只能有97刑法典，這一部刑法具有刑事法律淵源地位。⑤含自其施行后，制定的單行刑法決定，如《關于懲治騙購外匯逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》等，及對刑法典所作的歷次修正，還有對刑法典相關條文或術語的立法解釋，以及兩高或單獨、或聯(lián)合，或聯(lián)合其它職能部門就刑法典適用中的若干問題所作的司法解釋等等。盡管筆者并不全然贊同如此大一統(tǒng)之歸類，只因主題與篇幅所限，而作這樣的歸納，并不影響主題的證成。進一步而言，也可以同時認為第12條原文中，“當時的法律”就是指包括79刑法和其后諸單行刑法在內(nèi)的全部法律。如果在1997年10月1日之后再提及它們，就不能仍稱其為“法律”。因為它們在此時日之后，已被97刑法廢止，不再具有法源地位，與不具備法律效力的一般漢語文本無異，只是曾經(jīng)具有的刑事規(guī)范性，依然蘊含在表述它的文本和文句里。

不過，這些被97刑法廢止的文本具有雙重性：在97刑法⑥為避免行文單調(diào)，筆者在本文中用97刑法、新刑法或新法、現(xiàn)行刑法等，均用來稱呼《中華人民共和國刑法》。79刑法只能是曾經(jīng)的《中華人民共和國刑法》。于1997年10月1日施行之后，它們變成不再具有法律效力，卻依舊保留其固有的刑事規(guī)范性的一般漢語文本；⑦在本文意義上，文本與文件通用，不影響詞意。但“當時的法律”之“當時”，就意境而言，它是指行為發(fā)生完畢的時日，⑧為行文簡潔，本文不區(qū)分一次性行為、持續(xù)性行為和連續(xù)性行為等，在時間意義上，一律指前述各類行為終了之最后截止時日。就時序而言，它位于1997年10月1日之前。而在此時日之前，這些文本還是作為法律淵源的法律文件，是有效法律規(guī)范的載體，具有法源性。因此，在細膩、充分、類型化地了解第12條全部語義時，必須關注此“當時的法律”之有效與失效的轉(zhuǎn)換時日。

僅僅只是明晰第12條與第452條之語境及語意上的密切關聯(lián)，并充分注意到行為時日與“當時的法律”間的匹配性，尚不能有效了解第12條之全部立法旨意；為達此目的，還必須為全面把握該條文，創(chuàng)造一種理解結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)正是由該條原文中三個“認為”所建立。

從刑法的角度來看，國家專門機關一旦發(fā)現(xiàn)犯罪發(fā)生，就必須展開刑事訴訟活動，而此活動的任何內(nèi)容與階段，都是一個完整的刑事訴訟程序的必要元素與時序。也就是說，第12條中的三個“認為”，其主體是專門的依法有責追究并處置犯罪的國家機構(gòu)，其認為的對象是行為人的行為，主體對行為人的行為之“認為”，即評價與處理，只能在法定的刑事訴訟程序這一架構(gòu)中。而任何刑事訴訟程序，都有一個展開之起始時日及結(jié)束之終止時日，在此時長里，凡是對行為施以評價與處理的活動，都是“認為”之表現(xiàn)形式，或者更為準確地講，“認為”都是對它們的表達。因此，是先有刑事訴訟活動，然后才會有犯罪的認定，未經(jīng)法定的刑事訴訟程序，未經(jīng)法院作出生效的司法裁判，任何人也不得被認定為有罪。

因此，第12條三個“認為”只能是在法定的刑事訴訟程序中展開；至于“不認為”，也需在“認為”的結(jié)構(gòu)中，經(jīng)由“認為”得出“不認為”之結(jié)論，其意等效于“認為不是”。

在全面理清并簡化認知第12條語義的前提后，下文正式對其要義予以解析。

三、刑法不溯及既往之簡要解析：造法機能顯露

理解第12條的全部語義必須注意兩點，其一是必需以第452條為背景，其二是有些語義需要借助于第87條“幫襯”。第452條明確設定了兩個基本要義，一為自1997年10月1日起，現(xiàn)行刑法施行，如未有新的整體刑法典替換，則一直生效；一為同樣自該日起，新刑法就是中華人民共和國內(nèi)地法域區(qū)，唯一具有刑事法源地位的刑法典。以此兩義為基據(jù)，可以邏輯地推出自1997年10月1日之后發(fā)生的，需要對其犯罪屬性予以評價的行為，一律適用現(xiàn)行刑法；這一規(guī)范要義，具有強行法的規(guī)范效力。

這種強行性效力的適用對象，如果僅僅針對該法施行后發(fā)生的行為，那么就是法律實施的正常表現(xiàn)，因而與溯及或不溯及無關。不過，第452條原文中并未出現(xiàn)，如“除本法第12條規(guī)定的情形外，一律適用本法”之表述，那么我們可以既合邏輯，又飽含規(guī)范性地推定：不論行為發(fā)生時日，只要評價其犯罪屬性的時限—或者基于時序的延續(xù)所致，或者在施行日后方予以評判—處于該施行日之后，亦必須適用新法。因而，只有針對新法施行后，需要或有必要評價并處理其施行前發(fā)生的行為，才有可能出現(xiàn)現(xiàn)行刑法溯及或不溯及既往的抉擇。

為便于陳述，筆者設定如下四個時點，一是行為發(fā)生的時日T1，二是新法施行的時日T2，它同時也是舊法，即“當時的法律”廢止時日，三是法定的“認為”—即評價該行為之犯罪屬性—程序性結(jié)構(gòu)展開之初始時日T3，四是該“認為”之程序性結(jié)構(gòu)終局時日T4。如果以上述四個時日的時序為基，細分刑法涉及溯及或不溯及既往的情形，那么它可能分為三種情形。而此三種情形恰恰正是第12條的全部要義。

（一）第一種情形

如果T4在時序上位列T2之先，那么T1和T3均在T4之先，當然也在T2之先；其順序是T1—T3—T4—T2。這一時序表明，根據(jù)第452條，新法對其施行前已經(jīng)完全“固化”的刑事案件，沒有任何適用的余地和可能，因而無論怎么溯及，都溯及不到此類業(yè)已“認為”完畢的事項。這正是第12條第2款所述意旨。它可以認定為，即使新刑法在某些時候，有必要涉及既往行為，也不能將此業(yè)已審結(jié)的案件予以“翻過”重新評價，可視為刑法溯及既往的極限。⑨至于在新法施行后，啟動刑事再審程序，審理在其施行前業(yè)已審結(jié)的案件，則是另一個問題，與本文主旨無關，也不影響本文論述。因此，可以斷定此款表達的是刑法不溯及既往的絕對情形。

（二）第二種情形

如果T1位列T2之先，T3亦位列T2之先，但T4則位列T2之后，其順序是T1—T3—T2—T4。這種情形就是第12條第1款表達的義項之一。其特征是，對行為之犯罪屬性進行“認為”的程序性結(jié)構(gòu)，是依據(jù)舊法展開，⑩這種評價行為犯罪屬性的法定結(jié)構(gòu)的形成，當然離不開刑事訴訟法之適用，但本文只討論訴訟程序中可能用到實體法這一要義。到新法施行日后該程序尚未完結(jié)，該如何處置這一展開卻未完的程序結(jié)構(gòu)。根據(jù)第12條旨意，大體還可細分如下情形：

1.舊法認為有罪，新法不認為是犯罪，則依據(jù)新法評價，這是新法廢止舊法非罪化之表現(xiàn)。此種評價反映的是，新刑法有溯及既往的機能。

2.舊法認為有罪，但處罰較重，新法亦認為是犯罪，且處罰較之舊法為輕，則依據(jù)新法處置，這亦是新刑法廢止舊法從輕處罰的表現(xiàn)。此種處置反映的亦是，新刑法有溯及既往的機能。

3.舊法認為行為構(gòu)成此罪，新法則認為符合彼罪，則依據(jù)新法，除非新法亦有舊法中的“此罪”規(guī)定，但構(gòu)成要件完全不同于舊法，否則應該評價為無罪；如果新法中沒有此罪，則同樣判定為無罪。?這種情形，筆者只能在理念上予以推理，但現(xiàn)實生活中是否曾經(jīng)發(fā)生過相同或類似情形，并不確知。這還是新法廢止舊法的非罪化表現(xiàn)。此種評判反映的也是，新法有溯及既往的機能。

4.舊法認為有罪，且處罰較輕，新法亦認為是犯罪，但處罰較之舊法為重，則依據(jù)舊法處理從輕。此種處理反映的，才真正是新刑法不溯及既往的機能。而正是這樣的要義，亦真正蘊藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機能的類型之一。

5.舊法不認為有罪，新法認為是犯罪，則依據(jù)舊法評論為無罪。此種評價反映的也是，新刑法不溯及既往的機能。而正是這樣的要義，亦真正蘊藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機能的類型之二。

不過，需要對此種情形予以說明，前文說過，“不認為”是犯罪，也是在“認為”的法定程序結(jié)構(gòu)中得出的。嚴格說來，既然不認為是犯罪，就不應該展開法定的“認為”結(jié)構(gòu)，但如果還是展開了，那么此“不認為”可能主要是指專司審判職能的人民法院，經(jīng)審理而得出的結(jié)論，但其之前程序中的國家專門機構(gòu)，則認定行為人的行為涉嫌或具備犯罪要件。否則，“認為”之法定程序架構(gòu)無從建置。

綜合此類情形下的諸種細情，大體可知，刑法溯及既往與不溯及既往之混合，才是其不溯及既往的全部要素。溯及既往無非擴大其適用范圍；而此擴大之舉，意味進一步廢止舊法適用的可能，此亦正是第452條之法意：它要求的不僅僅是施行后才發(fā)生的行為，而是所有在其施行后，其犯罪屬性有必要予以評價的行為。

這種意義下的溯及既往，并非真的是在溯及，而是在其施行之后，正當、有名分地予以適用，因此，刑法溯及既往是一個偽問題，它只不過是以另類視角，將新刑法當下適用的行為，按照行為發(fā)生時日在施行之前和之后，予以類型化罷了。不過，本文基于言說習慣，還是保留刑法溯及既往這一表述。

而不溯及既往是新刑法有意不適用—依第452條，它本當是必須適用的—以讓“當時的法律”有條件地適用。但“有意不適用”其實是一種特殊的適用類型。

（三）第三種情形

第三種情形有些復雜，在展開過程中，還需要引入三個新的時限或時段。T1位列T2之先，T2位列T3之先，T2亦位列T4之先；或者說有時可能不存在T4。?這是指剛剛開始起了一個頭，尚未完全展開，就必須結(jié)束的情形；將此種情形視為無終結(jié)時日，筆者的真意是，無須全部的國家專門機構(gòu)都參與進來，即應在其進入下一程序中的下一機構(gòu)之前，就予以了結(jié)。其順序是T1—T2—T3—T4。這一順序的法律意義是，行為雖在新刑法施行之前即已完畢，但對犯罪屬性評價的“認為”程序性架構(gòu)，是在新刑法施行之后才開始建立—假如有必要。如果進一步細分，則可能有如下表現(xiàn)：

1.舊法認為有罪，新法不認為是犯罪；根據(jù)新刑法在其整體全面施行之后，必須無條件地得以適用之強行規(guī)范原理，對此行為犯罪屬性展開評價的法定“認為”程序性結(jié)構(gòu)，根本不應當建立，這是新法評價的結(jié)果，它反映了新刑法定罪溯及既往的適用。

2.舊法不認為有罪，新法認為是犯罪；因評價此行為的法定“認為”結(jié)構(gòu)，是依據(jù)新法輔以建立的，對此行為在新法適用后，得出對行為人不利后果的前提下，新法“激活”并“命令”舊法出場，進入新法開設的法定“認為”結(jié)構(gòu)，作為特別的法律規(guī)范，去評價行為屬于無罪。這是舊法被有條件適用的結(jié)果，它反映了新刑法定罪不溯及既往的適用。而正是這樣的要義，亦真正蘊藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機能的類型之三。

3.舊法認為行為構(gòu)成此罪，新刑法認為符合彼罪；如果新刑法中沒有與舊法“此罪”對應的新此罪，那么依然適用新刑法，認定為無罪。這種適用的結(jié)果，反映了新刑法定罪溯及既往的適用。?這其中的情形較為復雜，本應認真細致再分類，予以表述，才能看清其中的“紋理”，如或者新舊罪名之間，存在普通與特別關系，或者罪名所涵蓋的規(guī)范事實相同，但卻置于不同罪名之下等等；考慮到此種紋理的勾勒，與本文主題關聯(lián)不大，因而不予展開，只給出結(jié)論。

4.舊法認為有罪，新法亦認為是犯罪，舊法處罰較之新法為輕；?處罰的計量按照法定最高刑為單元，既包括刑種，亦包含刑量。與第12條第1款“但書”之規(guī)定相反，應該適用舊法給予從輕處罰。?為行文簡潔，本文不區(qū)分一次性行為、持續(xù)性行為和連續(xù)性行為等，在時間意義上，一律指前述各類行為終了之最后截止時日。這種處理結(jié)果，反映了新刑法刑罰不溯及既往的適用。而正是這樣的要義，亦真正蘊藏著本文主題所要闡述的，不溯及既往具有造法機能的類型之四。?但如果仔細分析，且進一步歸納簡化，就會發(fā)現(xiàn)，不溯及既往造法機能類型之一，其實與之四可并為一類，之二與之三亦可并為一類。下文主要只討論此兩類。

5.舊法認為有罪，新法亦認為是犯罪，舊法處罰較之新法為重； 根據(jù)第12條第1款“但書”規(guī)定，應當適用新法給予從輕處罰。?犯罪構(gòu)成要件的認定，亦當適用新刑法為宜。這種處理結(jié)果，反映了新刑法刑罰溯及既往的適用。

但是與第二種情形最大不同之處在于，第三種類型必須考慮第87條的插入性適用。為從時序上顯現(xiàn)此最大差異，筆者引入三個時段P1、P2和P3。P1是根據(jù)舊法評價行為有罪后，得出的法定最高刑期。?如果給出的最高刑種不含有刑期，那么依然可以刑期為計量依據(jù)。理由是，如果僅僅是管制或罰金，那么追究毫無必要；如果是死刑或無期徒刑，此兩種刑罰都在最高的有期徒刑年限之上，那么以此有期徒刑最高刑量，來涵蓋此無法用刑期表示的刑種，也并非不合理；因為在新舊刑法中，“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”是最為常見；即使單獨列出死刑或無期徒刑，也可以此最常見的表述予以等效表達。P2是行為完畢時日T1，與對行為犯罪屬性評價的法定“認為”程序性建構(gòu)開始之時日T3間的時限，即是說P2=T3－T1。P3是第87條的法定賦值，分別為5年、10年、15年和20年。一旦通過此三個時段的法定最高值的比較，來最終確定是否對此評價為犯罪的行為予以處罰時，第4和第5兩種情形的結(jié)果，就會發(fā)生某種實質(zhì)性的變化。

如果P1≤5年，P2≤P3（如5年），?刑法第99條規(guī)定只有“以上”、“以內(nèi)”、“以下”等三種包括本數(shù)的表述，其實“經(jīng)過”也應該包括本數(shù)，但經(jīng)過時限若剛夠5年，那么應該認定為可不予追究。那么對此舊行為，所犯罪行就需要予以追究；?筆者將第87條原文中“追訴”，改寫為“追究”，其意表明，訴訟的程序性結(jié)構(gòu)已經(jīng)按照新法設定了。因而只有“（刑）訴”的核心要義，即為“究（責）”。在確定需要追究刑事責任后，再拿此P1與新刑法的法定最高刑量予以比較，如果它較之新法刑量為重，則按照新法刑罰溯及既往的適用處置；如果它較之新法為輕，則按照新法不溯及既往之適用，而適用舊法所定刑罰處罰。如果P2＞P3（如5年），就不能再予追究，即應藉此終結(jié)對此舊行為而展開的法定“認為”之程序性構(gòu)架：既不能適用舊法，亦不能適用新法，但最好把適用第87條，看成是適用新法的例外。?限于篇幅與簡潔，本文只給出法定賦值為5年的情形，其它10年、15年、20年三種情形，與此完全相同。不過需要特別明示的是，在現(xiàn)行刑法實施已達17年的當下，第87條的規(guī)定，如果規(guī)范地認為它應當覆蓋該法施行前的行為，那么就當下而言，該條只有第（四）項還具有可能予以適用的規(guī)范意蘊。這是上述第4種情形“舊法處罰較之新法為輕”，和第5種情形“舊法處罰較之新法為重”，這兩個結(jié)論得出之前，所必須經(jīng)由的刑量、時限與法定賦值間的判斷程序。

綜合上述簡要解析，會發(fā)現(xiàn)如果堅持認為刑法不溯及既往要義中，既應當包含溯及既往，也應當含有不溯及既往，那么溯及既往就是適用新法，以從輕處置—既包括認為無罪即無罰，亦內(nèi)含有罪卻處罰從輕，是謂“從新以從輕”；而不溯及既往就是新法自身克制適用，但其特別允許不再是“法律”的舊法予以適用，其目的也是實現(xiàn)從輕—既指非罪化處理，亦含輕罰，是謂“從舊以從輕”。?犯罪構(gòu)成要件的認定，亦當適用新刑法為宜。

溯及既往是擴大新刑法的施用，這種擴大的背景就是在新刑法施行日之后，本來亦是第452條整體的規(guī)范要旨，即內(nèi)在地被新刑法施行后，必須強行性地予以一體適用這一規(guī)范要義所吸收，甚至成為其必備要素。因此，刑法溯及既往地適用于其施行前的行為，正是其作為刑事實體法源的效力之實在體現(xiàn)，既非現(xiàn)行刑法施用的特殊類型，亦非造法機能的承載與展露。只有其不溯及既往才既具有特殊適用之要義，又含有只有含蘊造法機能，方能實現(xiàn)其特殊適用之包攝結(jié)構(gòu)。

但是，如果把刑法不溯及既往適用，完全等同于新法不用，而只有適用舊法這一單指含意，就是不正確的體認。正確且符合現(xiàn)行刑法規(guī)范要旨的說法，應當是在現(xiàn)行刑法在必須得予適用的結(jié)構(gòu)性背景，也可以說是大前提下，“讓”業(yè)已失去法律規(guī)范效力—盡管依然保有其規(guī)范意蘊與形式（即還是以文本之整體，且在其中以法條形式而存在）—的“當時的法律”，有限度地予以適用；這種有限度的適用體現(xiàn)出“整體不用，個別復用”的個案性特征。但舊法得以適用的根據(jù)，完全不在于舊法具有什么法規(guī)范上的效力，而是由新法“賦予”的—正是第12條第1款—規(guī)范機能，一旦在個案中適用完畢，就不再具有法的效力，而重新回至業(yè)已沉寂的歲月長河，變成刑法歷史文獻整體文本中的一個組件。

因此，可以大膽而準確地講，僅刑法不溯及既往才具有造法機能：確立自身絕對適用的主體結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)中，有條理、有針對性地沿用業(yè)已成為舊法，不再具有法的效力，但還是具備法規(guī)范特色的舊文本條文，按照有利于新法實施，有利于行為人的適用等原則，評定行為的犯罪屬性，并予以處置。

本文本部分雖著眼于解析第12條規(guī)范意境，但透過字里行間，完全能夠獲知這一造法機能的實現(xiàn)條件、實現(xiàn)過程、實現(xiàn)結(jié)構(gòu)，進而亦可毫無疑問地展示它的實現(xiàn)全貌。

但是，刑法不溯及既往要義含蘊的這種造法機能，該如何理解？雖然既有文獻未對不溯及既往要義之造法機能予以勾畫，但對為什么需要使用舊法，來對待行為人，還是有所涉及的。這實際上等同于回答了造法機能存在之必要；但它們在闡釋有必要運用舊法以評價并處理行為犯罪屬性之時，卻完全忘卻了舊法實際上已不再是法，即使堅持對行為之犯罪評價，應該適用行為時有效的法律，也不能忽略，甚至否認對行為之評價時段，是在新法適用，舊法廢止之法定“認為”程序展開之期。因而也就完全未對不溯及既往要義造法機能的結(jié)構(gòu)予以展開。下文先簡要述及在新法有效舊法失效之時，仍有適用舊法之必要。

四、新法施行后仍有承認并適用舊法之必要：造法機能的機理探尋

嚴格說來，不管刑法溯及既往，還是其不溯及既往，都會用到舊法。但就溯及既往而言，對行為評價并處理的最終結(jié)局，是由新法予以定奪的，而舊法只在產(chǎn)生依新法所致結(jié)果之適用過程中，有所參照，其目的是為了更好地適用新法。但相較于溯及既往之對舊法只是參照性運用，不溯及既往則是在新法有限適用—知其不可或不宜使用，進而指引并復活舊法，予以適用—而完全由舊法定奪其終局性后果。因而探討新法施行后，仍有適用舊法之必要，最好的例子應當是刑法之不溯及既往。它在實質(zhì)上，也等同于回答了存在造法機能的機理。

根據(jù)上文，刑法不溯及既往大體可分三種情形：一為舊法認為有罪，新法亦認為是犯罪，但舊法處置較新法為輕；?包含了經(jīng)過第87條插入性應用之后，還能夠適用的特別情形。二為舊法不認為有罪，新法認為是犯罪，則依舊法從無；?不過要特別警惕那種有意將根本不涉及犯罪的行為—有時甚至連新法都不認為是犯罪，強行納入為評價行為“犯罪屬性”而特別設置的法定“認為”之程序性結(jié)構(gòu)，以故意但卻是合法地傷害行為人的專門機構(gòu)之職業(yè)或職務舉動。此類合法傷害之實例，可參見陳瑞華教授舉出的《刑法》第306條之極端情形。陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學出版社2013年版，第232～235頁。鑒于“不認為”也是在“認為”法定結(jié)構(gòu)中，由“認為”主體的認知行為得出的結(jié)論，那么就應當允許行使“認為”權力的國家專門機構(gòu)犯錯誤，有過失，否則，在“認為”的結(jié)構(gòu)中，就不可能產(chǎn)生不認為是犯罪，而全部都是犯罪的結(jié)論。事實上，這一結(jié)論，完全可以從《刑事訴訟法》第12條表述中，邏輯地推斷出來：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。既然行為人是否有罪，只能由人民法院終局性裁判確定，而確定的結(jié)果如果始終是有罪，那么這在道理上和事實上都是不可能的，且這句話也就失去其規(guī)范意義。必須是有時判決有罪，有時判決無罪，但所有送往法院審判席上的被告人，都是以送往機構(gòu)認定為有罪的名義而致的。而送往人民法院的案件只能或者來自公訴機關，或者來自自訴人群（在中國占極小比例，可由刑法典自訴罪名判斷），前者也是只能或者來自公安或國安部門輸送，或者公訴機關自家內(nèi)部職能部門輸送。因此，除非允許送達部門出差錯，有失誤，其表現(xiàn)就是，人民法院對送達的案件之終審判決為無罪；否則只能是法院永遠判決被告有罪。必須在司法系統(tǒng)內(nèi)，存在一種容錯機制，以不追究出錯方的，不管是機構(gòu)，還是工作人員的職業(yè)責任，但需要反省。這種容錯機制的存在，并不意味著不對其錯誤給受害人及其家屬造成的合法傷害予以國家賠償，只是不對送往機構(gòu)及其工作人員予以追責。應該按照“認為”之職務行為是合法傷害，還是違法傷害來確認是否追究責任，而不宜只要造成傷害，就一律啟動追責機制。三為舊法認為構(gòu)成此罪，新法則認為符合彼罪，兩罪罪狀實質(zhì)相同，或無本質(zhì)差異，但卻在新舊兩法中分別置于不同罪名之下，而如果新法中，未有與舊法對應的新此罪罪名，那么宜按新法評價為無罪。

第三種情形可以視為是舊法認為是犯罪，新法不認為是犯罪的溯及既往之特殊情形，但筆者將其納入不溯及既往范疇的理由是，它需要參照性適用，而非完全不適用舊法。?類似的情形還有，舊法與新法均認為有罪，但新法較之舊法處理為輕，適用新法；舊法認為是犯罪，新法不認為是犯罪，在舊法“認為”結(jié)構(gòu)尚未建立于新法施行前，需完結(jié)于新法施行后時；等等。限于主題與篇幅，筆者不論及此種參照性適用情形，因為只要完整而清晰地展現(xiàn)完全適用舊法的情狀時，那么基于舉重以明輕之推理邏輯，足可資證這種參照性適用也有造法機能之間接性存在—“認為”的結(jié)果還是決定性地由新法給出，所以為間接性存在或參照性適用。

在不溯及既往的通說語境中，大家普遍關注的重點，并非在于“舊法”是否具備“法律屬性”，而是想當然地，或者根據(jù)第12條“當時的法律”，理所當然地認定“舊法”是法律，至少壓根兒不去質(zhì)疑其法律屬性之真假正誤；并且以此為前提，將新法與舊法自然地當成，在選擇適用的法律意蘊上哪個更合理，因而彼此相對的法律，僅在兩者表述的內(nèi)容上，如犯罪構(gòu)成要件及屬性的判斷上、刑罰處罰的輕重上著力其研究或關注。因而少有，或者更為準確地講，就是幾乎沒有人去注意到“舊法”的法律性缺失，以及它與新法“勢不兩立”的法源性。

舊法失去法律效力，不是中國刑事實體法律的有機組成部分，不具有法律淵源功能的法源性，是由第452條明示的。該條第1款規(guī)定現(xiàn)行刑法于1997年10月1日施行，第2款規(guī)定附件1中所列各項單行法律廢止，第3款表明附件2中所列各項單行法律定罪處刑的規(guī)范無效，不再予以適用。97刑法生效本身，就意味著79刑法不再有效。因此，包括79刑法及隨后的各項單行刑事法律在內(nèi)，作為整體從中國刑事法律淵源系統(tǒng)中剔除，不再作為定罪處刑的準繩和依據(jù)。自1997年10月1日后，凡是國家專門機構(gòu)對行為人的行為—不論是發(fā)生在新法施行前，還是在其施行后—進行犯罪屬性評價，即第12條之“認為”和“不認為”是犯罪時，必須無條件適用現(xiàn)行刑法?，F(xiàn)行刑法是中國目前唯一的、具有法源性的刑事實體法典，具有最高的排他的權威性。?隨后制定出的附屬刑法，如有關外匯方面的犯罪決定等，其正確有效適用也必須依照現(xiàn)行刑法；現(xiàn)行刑法是一個動態(tài)的概念，它包含97年生效之后，對其所作的八次修訂而存在的刑法修正案。從此意義上，可以將整體刑法分為兩部分，一是第452條，二是除此條之外的其它各條。正是此條，強行推動其它各條面向生活釋放其規(guī)范效應。

第12條作為其它各條中的一條，其效力也是既被第452條推動，也由其設定。所謂推動，是指整個第12條規(guī)范效力的“變現(xiàn)”路徑，即適用于個案，也就是其原文“當時的法律”“認為是犯罪”或“不認為是犯罪”，或者“本法不認為是犯罪或處罰較輕” 中的“認為”，均是由第452條所指意蘊“輔設”的：必須在適用新刑法基礎上，予以實現(xiàn)其規(guī)范意指。所謂設定，是指在整體上或結(jié)構(gòu)上適用新刑法之同時，不排除適用與行為關聯(lián)性更為密切，或?qū)π袨槿烁鼮橛欣姆?。此種情形下的“法律”，與其說是作為文本存在，并配有法律規(guī)范文件名稱的法源整體，不如說是某個或某些個包含在這些整體舊文本中的法律條文，更為妥適。

但如果此“法律”不是源自現(xiàn)行刑法，那么無論此法律是什么，或者來自何處，必須由現(xiàn)行刑法經(jīng)由第12條之特定指引，方能進入新刑法整體適用的法定結(jié)構(gòu)中。因為任何不在現(xiàn)行刑法體系中的刑事實體規(guī)范，都是不具有法律效力，也沒有法律屬性的規(guī)范性表述。如果在個案情形中，必須讓它們以有效的法律規(guī)范出場，并備以運用，那么其法律屬性有且只能來自第12條的“法定授權”。這種授權既有在體系性的規(guī)范文本中，選擇條文的規(guī)范功能，亦有向該條所載述的規(guī)范輸送法律效力，以激活其規(guī)范機能，并促使其得以合宜適用的造法能力。

顯然，只有選擇得當，其激活才能有效。如何選擇該當適用的法律？籠而統(tǒng)之地談論不免有些抽象得不知所云；如果能夠以一種相對合理的方式，將抽象的理念融化在某種結(jié)構(gòu)或類型化的意境中，以相對具象地討論某些問題，那么會使人有一種較為實在的體味與經(jīng)驗式把握。在類型化展開闡述之前，務要明白，現(xiàn)行刑法施行后發(fā)生的行為，并在之后對其犯罪屬性予以評價并處理的事項，都與第12條意旨無關。與第12條有關的行為，有且只有兩種情形。

（一）第一種情形

行為人的行為截止于新刑法施行之前某個時日，對該行為之犯罪屬性，予以評價的法定“認為”的程序性架構(gòu)設定之初始時日，亦在新刑法施行日前，但此程序尚未終局，就“迎來”了新刑法之施行日，即前文中的T1—T3—T2—T4這一情形。那么業(yè)已根據(jù)“當時的法律”即舊法攤開的程序，無論是否終止，只能適用新法，而不可適用舊法，因為根據(jù)第452條，舊法不再是刑事實體法律淵源，必須停止適用。

既然只能適用新法，對此“認為”程序予以推動或終止，那么如何適用新法，才能或者終止該程序，或者推進該程序？

如果完全適用新刑法，對此行為的犯罪屬性進行評價，那么顯然違反了“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”這一原則。因為行為人在實施此行為之前和之時，作為評價該行為的法律，尚未出世，或者雖已公布，但是是在其完結(jié)之后方予施用。更何況，在此行為實施之前和之時，并非沒有可供其犯罪屬性評價時，能作為準繩的法律；將當時的法律與當時的行為，作為評價法源和評價對象予以匹配，也符合罪刑法定原則。

因此，基于罪刑法定視角，新刑法施行前的行為，與當時的法律間的聯(lián)系，較之與新法間的聯(lián)系，遠為緊密。除非有更合理的法定性，否則繼續(xù)適用舊法之正當性（Legitimacy），要高于重新適用新法，以完全掃除舊法痕跡留在“認為”評價結(jié)構(gòu)中的合法性（Legality）。

進一步說，評價并逐步處置行為人行為的、法定“認為”之國家專門機構(gòu)的活動，給受評價主體施加的種種不利后果，是由行為人實實在在承受并痛苦著。如果新法實施后，將這些后果推倒重新來過—即將根據(jù)舊法程序運行的實體結(jié)果完全廢止不算數(shù)，而按新法再次讓行為人承受痛苦，或者新法施加的痛苦，遠甚于舊法所給予的，那么既不人道亦不公平：新法不在行為人行為時的預期內(nèi)，但其施加的痛苦卻現(xiàn)實地存在于行為人的身心上，沒有人會對這樣的刑法處遇服氣，也不會認為其有理，遑論公道。

因此，基于行為人視角，應該是新刑法既不能不承認舊法業(yè)已施加的痛苦后果，更不能施加比舊法更嚴重的痛苦或負擔。就行為人利益和預期而言，新刑法與之聯(lián)系，亦要遠于其與舊法的聯(lián)系。除非適用新法帶給行為人的痛苦和負擔，輕于舊法所賦予的，或者至少齊平，否則適用新法就是在施加殘暴。

另外，即使基于國家專門機構(gòu)追究刑事犯罪之職業(yè)行動這一視角，也是應該保留舊法適用過的結(jié)果，使其進入新法適用后的結(jié)構(gòu)中。道理很簡單，專門刑事程序性活動及結(jié)果，是由表現(xiàn)為人力、物力、時間等國家資源的耗費而展開和獲得的，如果輕易放棄此結(jié)果，則是十分匪夷所思的事情。因而保留原先依舊法而取得的工作成果，對追訴機構(gòu)和行為人均是有利的事項。

行為人對其犯罪行為后果之可能性預料，是以舊法為模版形成的。但此進程被國家之“換法”活動強行打亂。以新法置換性替代舊法之舉措，完全是國家行為，并非行為人所能控制，那么由此產(chǎn)生的，帶給包括行為人在內(nèi)的公眾之不便，必須由國家而非由公眾或個體來承擔；相反，應該以某種可能的優(yōu)惠或好處，用以彌補此種不便。說這種優(yōu)惠或好處是可能的，其意是指針對所有可能受新法換舊法這一舉措影響的，并非是某個案件當事人的非特定人。因為由新法整體置換舊法，而非個別性修正式替換的大結(jié)構(gòu)下，不可能所有人的行為評價與處置，只能適用某個或某些個法律條文；也不可能在某個時段，在一國范圍之內(nèi)，只有一個人犯案。當然，為克服這種不便和不利于新法實施的諸項因素，一般會公布新法內(nèi)容讓公眾提前知道，距離實施新法之間，相隔有一個較長的時段。此時段即是為新法實施所預留的準備期。

在此期限內(nèi)，即使行為是在此準備期之前實施的，行為人也會對其有所預覽，進而產(chǎn)生不同于依舊法所形成的預測；如果是在準備期內(nèi)實施的，則更是如此。如果新法在實施時，采取某種符合當事人基于新法所作的預測，或引導當事人依據(jù)新法重新預期等方式，以提前介入對行為人于事（新法的實施）后展開的“認為”評價結(jié)構(gòu)中，那么就可能極有助于新法的實施，因為大眾的認同與接納，進而生發(fā)的信賴，是法律獲取公信力，進而無阻力、無抵觸實施最好的途徑。

因此，基于有助于新法實施之視角，應該讓新法替換舊法所產(chǎn)生的，以刑事處遇為計量的“ 刑事福利”—一種盡管帶有強制，但更加人道，且于比較之后，處罰或負擔顯得相對較輕的國家對待—讓位于行為人。如果此福利是舊法保有的，那么就依舊法留存；如果是新法產(chǎn)生的，那么就按新法獲取。

總而言之，選擇合宜的法律，以適用于行為人行為的犯罪屬性評價，應該有三個基本理念或原則，一是不得違背罪刑法定原則，不能用行為完畢之后才予以明文的法律，來規(guī)制不存在此法律之前的行為。二是有利于行為人的法律應該盡可能施用，以體現(xiàn)人道，符合行為人的預期，即不知有法而無責，以杜絕因不知法為由求得免責。?需要說明的是，“不知法不免責”與本文此種情形截然不同：不知法無責的原因是，行為時根本就不存在著這么一種法律，即使行為人想要知道，也因沒有法律的客觀存在而無從知道，而只能在行為截止時日之后，需要對行為施加評價時，才有可能知道，那么其責任就如無根之浮萍，無從追究。而傳統(tǒng)的不知法不免責，是指法律已經(jīng)存在著的情況下，不能以個體的客觀或主觀原因，而致使其不知有法，來求得免責或減責?；诜ǖ氖┬辛?，一般不能使此種情形免于法律追究。參見勞東燕：《刑法基礎的理論展開》，北京大學出版社2008年版，第39頁以下。三是有利于新法置換舊法后的實施，獲得受其調(diào)整的全社會公眾的認同與接納。

（二）第二種情形

行為人完成其行為的截止時日，在新法施行日之前，設定對其行為犯罪屬性評價的認為結(jié)構(gòu)之初始時日，是新法施行日后，即前文所言T1—T2—T3—T4這一順序。如果舊法認為有罪，新法亦認為有罪，但在追究其刑事責任之前，需要將舊法認定有罪的法定最高刑P1，及行為截止時日，至對行為評價展開之初始時日間的時段P2，與第87條之法定賦值P3（5年、10年、15年、20年）予以比較，只有前一時段P2在此法定賦值年限P3之內(nèi)，才能將舊法之刑罰與新法之刑罰比較，如果舊為輕，則適用舊，如果舊為重，則適用新。如果前一時段P2超過P3，則無論新法舊法，均不再予以追究，但此不追究是適用新法第87條之結(jié)果。

此種情形下決定適用舊法的理由，與第一種情形并無實質(zhì)區(qū)別，惟引入第87條插入性使用后，使其亦包含追訴時效之原理，而此種原理對行為人是極為有利的。?對追訴時效的合理性解讀，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第564頁以下。

但是，第87條插入式應用型之不溯及既往，與第一種情形中的不溯及既往，還是有一些重大的不同：第一種情形因在新法施行后，在其施行前即已展開的行為犯罪屬性評價程序，或者繼續(xù)或者終止，必須在新法適用的大背景下，由新法盡快無痕跡地、不給行為增添負擔地予以處置；因而有一種形勢逼人，形勢比“法”強的味道，即它不得不接受舊法適用過的，或全部或部分結(jié)果，以作為新法適用的前期成果，是一種面對現(xiàn)實壓力的因應舉措。?不過這種情形，至刑法業(yè)已實施17年之當下，不再存在，但有過這樣的立法考慮：顧及到新舊刑法的銜接與協(xié)調(diào)，才可能出現(xiàn)第12條之接收情形。因而就當下而言，討論不溯及既往時，可完全不提此“認為”結(jié)構(gòu)在現(xiàn)行刑法施行前即已敞開之類型，但是否延用于現(xiàn)行刑法出現(xiàn)修正案后，就刑法整體中的法條與修正案中的法條，在適用上的銜接與協(xié)調(diào)，則可能需要研究，筆者將另著文述而第二種情形，即第87條插入式應用，則完全沒有前期業(yè)已攤開的程序壓力，其程序的設定與推進，均由新法確定；在基本由新法主導的結(jié)構(gòu)中，有條件有限度地適用舊法，因而它才真正地反映了刑法不溯及既往的真諦。因而，下文論述不溯及既往造法機能之結(jié)構(gòu)與造就方式時，主要以此種情形為理想模型。

五、理解中國刑法不溯及既往要義之造法機能：生成結(jié)構(gòu)與適用方式

成文刑法均是以文本或文件形式存在，如果人們需要去查找某個或某些刑法規(guī)范，也只能在此文本里尋得。這種文本化存在，用法學語言表述，就是刑事實體法律淵源。第452條第1款所說本法自1997年10月1日施行，就是指作為文本的刑法典，自該日起，成為中華人民共和國唯一的刑事實體法律淵源。與其相對的，但在時序上屬于該日之前的所有刑法文本，不論是被97刑法典取而代之的79刑法典，還是第452條所列兩個附件中的單行刑法，均不再具有法律淵源的屬性，作為曾經(jīng)有效適用的法律文本，而成為中國刑事實體立法文獻史料。

《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”中的“法律”，就是指現(xiàn)行刑法。?同注?。適用現(xiàn)行刑法定罪處刑，就是自1997年10月1日之后，從事刑事訴訟活動的一切國家專門機構(gòu)之強行法義務。不論行為終了時日，是在新法施行之前，但定罪處刑事宜是在施行之后完結(jié)，還是行為終了時日，是在新法施行之后，都得適用新法。就適用新刑法而言，兩者之間的區(qū)別是，或者只適用，或者不只適用新刑法。

正是第452條這種截斷一切舊法之法源性的徹底性與完整性，確保新刑法成為唯一權威可用法源之獨斷性，給了第12條以特殊使命和功能，使其意義結(jié)構(gòu)具有多層次的復合性。

第12條中，“本法施行前”是一個時日，區(qū)分兩個時段之時序結(jié)構(gòu)；其中一個有始有終，?本法施行日前，是其終，中華人民共和國成立日，是其始；但此時段過于寬泛—起始時日太過早了些所致，有點違背其本旨，因其無關本文主題，在此不予展開。一個有始無終。?本法施行前，是其始，本法何時被廢止或取代或失效，目前未見可能跡象，因而是無終了時日。有始有終之時段框定了刑法—不論新舊—的評價對象，即行為發(fā)生時日之前后截止時限；有始無終明晰新刑法一旦生效，就是現(xiàn)行刑法，除非有明示的立法性宣示，否則就是永遠且唯一的刑事法律淵源。因而在法律意義上，“本法施行前”意味著沒有本法，而只有其它法律，是謂“當時的法律”在其時仍屬有效；“本法施行日（后）”意味著只有本法，而沒有其它法律，是謂現(xiàn)行刑法，在當下當然有效且排他。在刑法稱為“現(xiàn)行—現(xiàn)時在施行中—刑法”的時序里，“當時的法律”不再是當下的現(xiàn)行法律因而無效，亦不具備法律意義上的任何屬性。

但第12條第1款的立法本意是，如果要在現(xiàn)行刑法必須得以適用的框架中，必需考慮到“當時的法律”—在當下的語境中，它們曾經(jīng)是法律—有所適用，那么如何體現(xiàn)并滿足這種適用舊法的必需性？這就需要揭示第12條第1款意義結(jié)構(gòu)中的層次性與復雜性。?本處不討論第12條第2款內(nèi)容，它構(gòu)成刑法溯及或不溯及既往的極限。

（一）文本之涵攝性

面對評價對象，現(xiàn)行的刑法需要“當時的法律”參與其中。但是新法文本不可能將舊法之法律形式廢止后，把其承載的內(nèi)容全部并入；再者，第12條永遠是個案性適用，因此即使有時需要用到舊法，也決不意味著需適用舊法文本所有的全部要義。為在新法文本既表達有時適用舊法之必需，強調(diào)其可用性及其必要性，又要堅持新法的明晰性與簡潔性，只能先籠統(tǒng)地規(guī)定哪些文本是可能要用的，即被現(xiàn)行刑法文本所取代的舊法文本—顯然這種文本是復數(shù)意義上的，因而是文本集合，但如何使用則以需要使用的個案情勢予以指引，以確定具體要用的文本—顯然這種文本是唯一確指，是前述文本集合中特定的一種。

因此，第12條“當時的法律”，首先是指那些曾經(jīng)作為法律的規(guī)范文本（件）之整體，它們被啟用的通道與開關，均在第12條“如果當時的法律”“認為是犯罪”或“不認為是犯罪”等這些表述意蘊中。因此，就文本間關系而言，就是現(xiàn)行刑法作為當下唯一有效的刑事實體法典，可以其中一個條文指引至被其廢止的所有規(guī)范文本，并確認其中一個特定文件。

（二）條文之定擇性

無論是涵攝文本，在鎖定文本中尋章摘“（法）條”，還是先鎖定法條再涵攝文本，對條文定擇必須分兩種情形探討。

第一種情形是舊法已經(jīng)且正在適用著時，遇到了新法施行之后，需要以新法之施用以取代舊法，舊法因此被廢止適用。而所謂“施行”藉此可以理解為，將新法“施用于（舊）行為之上”。新法施行后，即確認其唯一的刑事實體法律淵源地位。因而此種情形下，繼續(xù)適用舊法有兩層含義，一是確認之前適用舊法的成果并予以接收，一是如果此前適用舊法并未產(chǎn)生出一個相對明晰精準之后果，那么就需要接著運用，以與新法比對性適用，從而確定哪種結(jié)果更加有利于行為人，或更加符合第12條之意旨。因此，對已依舊法展開的法定“認為”程序性構(gòu)架，在新法必須適用的前提下，得以繼續(xù)適用舊法，可用“確定法條之繼續(xù)適用”予以表達。

第二種情形是新法施行日后，需要設定對其施行之前行為的犯罪屬性，進行評價之法定“認為”架構(gòu)。毫無疑問，此時只能適用新法，或者至少主要以新法適用而設定該構(gòu)架。但仍舊需要行為時有效，于構(gòu)架設定時卻不再適用的所謂“法律”之適用，以確定何種結(jié)果對行為人有利，或更加符合罪刑法定意蘊。但此時適用舊法法條，只能是通過個案情狀—即行為的實體內(nèi)容—而確定的，是從舊法文本中擇選出來的。擇選的依據(jù)是行為蘊含的事實類的規(guī)范性，與該法條規(guī)范事實的規(guī)范性高度契合。而通過個案情狀以確認有適用舊法之必要，是由新法第12條和第87條之適用結(jié)果賦予的。因此，對在新法施行后，才展開的法定“認為”程序，在必須適用新法的結(jié)構(gòu)中，認定有必要選擇性適用舊法，可用“選擇法條適用”予以表述。

將此兩種情形合二為一，就是現(xiàn)行《刑法》第12條對整體舊法中，設置于某個舊法文本里的個別法條之定擇性適用。此種法條之“定擇”，表明第12條作為新法規(guī)范，是挑選規(guī)范的規(guī)范，或者說是確定規(guī)范的規(guī)范。其功用類似于國際私法語境中的沖突規(guī)范。沖突規(guī)范的適用結(jié)構(gòu)亦是在民商事訴訟程序中，它雖能夠適用于個案，但其并不含有解決民商糾紛的實體規(guī)范內(nèi)容，因而適用于個案的準據(jù)法，需要經(jīng)由沖突規(guī)范適用后，發(fā)揮出來的指引并確認準據(jù)法的功能，才能幫助裁決者找到可合用于個案的準據(jù)法，即實體法律規(guī)范。因此，基于沖突規(guī)范的視角，來思考《刑法》第12條之規(guī)范機能，是極有裨益的。?筆者假定刑法學界對國際私法或不夠了解，因而不具備此種規(guī)范指引的思維，或者雖有了解，但未必想得到將此兩者規(guī)范在功能上予以比較性思考，以求得對彼此更好的理解。因而才斗膽地在正文中，略微述及了沖突規(guī)范的某些常識性知識內(nèi)容。相關的沖突規(guī)范表述，參見徐冬根：《國際私法》，北京大學出版社2012年版，第二章。

但單純從失效的“法堆”（或者是故紙堆）里“返聘”一種合用的規(guī)范，對依新法解決個案還是不足夠的。

（三）賜予規(guī)范之有效性

必須將從舊法堆里擇選出的規(guī)范性表述，賦予其作為法的有效性，使其就當下需要評價并處置的行為而言，是一種完全有效的刑事實體法律規(guī)范。這一“使無效的規(guī)范重新具有效力，并成為可供適用的法律依據(jù)”造法過程，就是新法經(jīng)由第12條，特別賜予該選出的規(guī)范以有效性來完成的。需要對此造法過程進一步分析。

首先該被賦予法律有效性的規(guī)范，其規(guī)范性并非第12條賦予，而是其先前作為立法成果面世時，即已具有的，并且在新法施行前，業(yè)經(jīng)刑事司法實踐檢驗，因而當與舊行為所體現(xiàn)出的規(guī)范性評價要求匹配時，它作為規(guī)范去適應此種匹配之合宜度即有效性，是毫無問題的。因此，相對新法施行后，展開的對“舊行為”實施法定評價的“認為”程序，這種文句表述中所蘊含的規(guī)范性，是先天固有而存在著的，哪怕它不再作為法律亦是如此。這表明就規(guī)范表述含有規(guī)范性之合格程度而言，它是達標因而是有效的。正是此種有效，才導致啟用該規(guī)范表述，除了需要賦予它法的效力性，即再次適用能力外，并不需要為“造法”中，“法”的內(nèi)含之形成與完善做更多的工作。

其次，既然“造法”中“法”之規(guī)范性內(nèi)容無須費力費事，只需要在使其再行成為可供適用的有效法律上下功夫即可，那么此造就性的工作也變得相對容易，現(xiàn)行刑法只需要通過第12條，重新特意地賦予其作為法律規(guī)范的有效性，即能夠?qū)崿F(xiàn)，從而滿足在新法適用的框架下，有必要適用舊法的需要。只要使其發(fā)生從無效到有效的根本性轉(zhuǎn)變，并且由第12條牢牢控制其適用的對象與范圍，就足以能夠完成適用舊法，以完成對舊行為犯罪屬性之評價與處理事宜。

因此，舊法作為業(yè)已失去效力，不可再用的規(guī)范表述，由現(xiàn)行刑法通過第12條之特別安排，使其獲得可再予適用的法律效力，這只能唯一且清晰地顯明，第12條之法意結(jié)構(gòu)具有造法機能，是確鑿無疑的。但是，這種造法機能，是以新舊兩種規(guī)范并用的混合方式而生成的。

（四）規(guī)范并用之混融性

在現(xiàn)行刑法施行日后，若需要對行為人行為—既指施行前，又指施行后發(fā)生—之犯罪屬性予以評價并處理，其必需的法定“認為”結(jié)構(gòu)，只能依據(jù)現(xiàn)行刑法建立；舊法就是在此架構(gòu)中得以適用。因此，適用舊法必須以首先適用刑法為前提。這是新法先于舊法適用之情形。

新法首先適用的結(jié)果，無非如下幾種：一是認為不構(gòu)成犯罪；二是認為構(gòu)成犯罪，但比舊法處理為輕；三是認為構(gòu)成犯罪，且新法處罰比舊法為重。第一種情形斷無舊法適用之余地。但是第二和第三兩種則需要新舊兩法穿插適用，以在新法認為是犯罪之后，需要再依舊法判斷，是否亦認為有罪。判斷的結(jié)果亦有二：一是舊法不認為是犯罪，二是舊法亦認為有罪。

如果舊法不認為有罪，那么直接根據(jù)舊法斷定為無罪，終結(jié)依新法展開的“認為”結(jié)構(gòu)。那么新法與舊法，一個先用，一個后用（先與后間時序長短，類似于說時遲，那時快之意境），即可完成對行為人行為的犯罪屬性評價與處理。

但是奧妙依舊需要展示：在新法適用的結(jié)構(gòu)里，到底是什么因素提示，并且必須要求舊法得予適用？筆者認為這一因素既來自行為的事實特性，亦來自新法的規(guī)范要素：就行為的事實特性而言，它是在新法施行之前發(fā)生并終結(jié)的，因而它對用在其完成之后才生效的法律，來評價并處理其犯罪屬性，有些“生分”；相反，對行為當時—其實，第12條中“當時的法律”之當時，就是指行為發(fā)生至完結(jié)之時限—仍然有效的法律，更有“感覺”；因此，行為人難以接受新法作為其行為的評價和處理依據(jù)。就新法而言，它只對其生效后，由它調(diào)整的行為之犯罪屬性予以評價與處置；但問題在于，生效后的行為，既包括生效后實際發(fā)生的后行為，亦包括在其施行前發(fā)生，但必須在其施行后予以評判的前行為。

新法對此前行為必須進行評判，是第452條規(guī)范性效力的強行要求。因為自新法施行日起，就不再存在著能夠與新法并齊的刑事實體法律淵源，因而只能適用新法，以涵蓋所有需要進行犯罪屬性評價與處理的行為；這是刑事法治的形式性要求，在新法之外再無法律可供適用。

顯然，來自行為的事實特性，與源自規(guī)范的強行要求，兩者之間存在著明顯且力度較大的抵牾。如何調(diào)和彼此間的對立？第12條從立法之技術層面，“天才”般解決了這個棘手的問題。

首先，第12條是新法的一個條文，那么根據(jù)第452條的強行性規(guī)范要求，適用第12條就是在落實第452條的規(guī)范意旨，即就是在適用新法。新法生效就意味著第12條可予適用；它在其第1款將第452條新法施行后，必須作為唯一可用的刑事法源，以評價并處理所有行為犯罪屬性這一強行法意蘊，根據(jù)行為發(fā)生時日一分為二，一種是行為發(fā)生在新法施行日前，一種是行為發(fā)生在新法施行日后；后一種行為當然適用且只能適用新法。但前一種行為所適用的法律，則呈現(xiàn)出一種復合樣態(tài)。

其次，第12條專門處理這種復合性。因基于行為發(fā)生時日對行為的分類，充分吸取了行為的事實特性，使發(fā)生于新法施行日前的行為，無障礙地進入新法必須適用的程序框架中；而此框架正是儲藏第12條規(guī)范實指意蘊的空間。

在此意義空間里，第12條?本處只討論第1款，而不涉及該條第2款。規(guī)定，若被新法評價并擬處理的行為，是發(fā)生在新法施行日前，那么應當按照以下路徑評價并處理：一是必須考慮適用舊法，二是必須適用新法，三是必須對兩者適用的后果，即評價結(jié)果予以比較，四是必須選擇對行為人總體有利的那一結(jié)果，不論這一結(jié)果是出自新法還是舊法，五是如果這一有利結(jié)果是來自舊法，那么就必須將舊法視為有效的法律規(guī)范，予以適用。?實際上，這種新舊刑法聯(lián)立適用，既包括了刑法不溯及既往，也包含了刑法必須溯及既往兩種情形。而將舊法通過其特定的造法機能，變?yōu)橹匦掠行Э捎玫姆?，亦正是?2條的規(guī)范意念之一。

顯然，第452條與第12條組成一個標準的復合三段論，將舊法有限度有條件的適用，與第452條規(guī)范的形式效力予以絕妙調(diào)和，不見沖突。大前提由第452條提供：自新法施行日后，所有需要對行為之犯罪屬性予以評價并處理的事宜，只能適用新刑法；小前提是第12條是新法的一個條文；結(jié)論是適用第12條，就是在適用新法。這是第一層次的三段論。第二層次的三段論是這樣的：大前提是第12條只評價并處理新法施行前發(fā)生的行為之犯罪屬性，小前提是被評價的行為是在新法施行日前發(fā)生的，結(jié)論是此類行為必須交由第12條獨斷處理，并由其指引與激活功能，恰當適用新法—包含但不限于第87條之插入性適用—和被激活的舊法中若干條文，均可在第12條設定的框架內(nèi)予以運用。

在現(xiàn)行刑法施用已達近20年的當下，如果僅限于新舊刑法整體轉(zhuǎn)換之意境，來考慮第12條之規(guī)范機能，那么不得不說，它能夠起用的機會越來越稀少，因為根據(jù)第87條，大概只有其第4款可能提供這樣的機會。但如此精致、靈巧、富有技術含量的法條，讓其功能萎縮總是一件令人遺憾的事?，F(xiàn)在需要做的事情，可能是尋找其功能得以延續(xù)的新領域。

（五）回歸沉寂，規(guī)范適用之個案性

不僅第12條之機能有可能回歸寂寞之態(tài)，就是經(jīng)由第12條在個案得以適用的舊法，在其適用之后，亦得回歸其舊法整體文本之“住所”，復歸于失效之不可用之常態(tài)。這只能表明，是借用且為一次性使用，用畢各從其類，各歸其屬。從而間接證明，第12條之造法機能是暫時、特定、限度的。

在完整勾畫出第12條造法機能結(jié)構(gòu)及使用方式后，筆者亦可結(jié)論性地斷言，中國刑法不溯及既往具有造法機能這一主題，在本文業(yè)已證成。

六、造法機能存在目的：讓規(guī)范性刑事福利兌現(xiàn)為刑事處遇

中國刑法不溯及既往要義之造法機能，為何存在？筆者以為，只要發(fā)生過新舊刑法整體置換的法域區(qū)，都有一個所為何來的探究問題。新舊刑法置換，意味著刑事制度的轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換會出現(xiàn)新舊制度規(guī)范性刑罰處遇，無論是在質(zhì)地上，還是量度上的差異。所謂刑事福利就是指，蘊含在新舊刑法各種規(guī)范中，對行為人有益的好處，即能夠改善—表現(xiàn)為從輕或從無的刑事處遇—行為人的犯罪屬性評價與處理結(jié)果的一切優(yōu)待。這些優(yōu)待既可能源自舊法，也可能由新法賦予。

不溯及既往主要關注的是，舊法比新法更加優(yōu)厚行為人，在舊法整體失效之后，舊法所含有的刑事福利，在新法整體適用之際，是否給予行為人。而溯及既往更加關注的對象，雖與不溯及既往相反，但結(jié)果則完全相同：由新法所蘊藏的刑事福利，是否給予在新法施行前，完畢其行為的行為人。

從舊以從輕解決了不溯及既往賜予給行為人的刑事福利，從新以從輕解決了溯及既往給予行為人的刑事福利。而這正是通說討論刑法溯及或不溯及既往最為重要，也最有價值的議題。

但是通說基本上忽略了兩個問題：就不溯及既往而言，舊法不再是法律，不具有刑事法律淵源之屬性，那么如何在新法適用的框架下，將舊法所含有的刑事福利釋放出來，使舊法重新成為有效可適用的法律規(guī)范，因而必須賦予其造法機能。就溯及既往而言，就是強調(diào)適用新法，而這正是中國《刑法》第452條之基本意旨。因此，它不該成為不溯及既往解析架構(gòu)中，應有的內(nèi)含。

*本文系江西省社會科學2013年規(guī)劃課題一般項目“罪刑法定機能規(guī)范化研究”（編號：13FX06）的階段性成果，同時感謝江西省重點學科基金項目支助。

**作者簡介：熊建明，南昌大學法學院副教授、碩士生導師，法學博士。