石東坡

棄—嬰權(quán)利保障的政策評(píng)析與立法考量*基于衢州市嬰兒安全島政策方案及評(píng)估的思考

石東坡**

嬰兒安全島的設(shè)立和實(shí)施使得棄嬰權(quán)益保障依賴怎樣的體制機(jī)制加以實(shí)現(xiàn)成為一個(gè)越發(fā)突出的問題。嬰兒的生命權(quán)保護(hù)，處于家事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的雙重視域中。前者居于基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位，后者按照給付行政的輔助性原則，居于補(bǔ)充和協(xié)助地位。與此同時(shí)，國家具有保障和維護(hù)前一法律關(guān)系的強(qiáng)制權(quán)力，具有在后者確立和實(shí)施中的及時(shí)性、有效性和平等性的職責(zé)。因此，棄嬰權(quán)利保障應(yīng)該是社會(huì)救助立法中的應(yīng)有內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是兒童權(quán)益保護(hù)立法中不可或缺的基礎(chǔ)構(gòu)成，同時(shí)鑒于棄嬰往往是出生缺陷兒童，因此，又具有殘疾人權(quán)益保障的性質(zhì)。然而，出生缺陷兒童無法自主行使其請(qǐng)求權(quán)，這樣，便構(gòu)成最應(yīng)“托底”保障的生命權(quán)、健康權(quán)與救助權(quán)的復(fù)合權(quán)利主張形態(tài)的法律主體。這樣，需要在政策試驗(yàn)和立法創(chuàng)設(shè)之間保持一種更加適宜的協(xié)調(diào)與轉(zhuǎn)換關(guān)系。在地方社會(huì)救助立法探索中，就立法依據(jù)、立法理念和立法內(nèi)容以及立法方法上似乎可以有進(jìn)一步的調(diào)適和優(yōu)化，以更加具有后體系時(shí)代立法的引領(lǐng)功能和規(guī)范功能。

兒童權(quán)利 棄嬰 輔助性原則 政策評(píng)估 立法設(shè)計(jì) 社會(huì)救助

一、引言

嬰兒安全島的設(shè)立和實(shí)施有著良善治理的初衷，被作為社會(huì)福利機(jī)構(gòu)接收和撫養(yǎng)棄嬰的一種工作機(jī)制的完善和服務(wù)方式的拓展，所追求的目的是防止棄嬰受到二次傷害，提高棄嬰的存活率和健康度，提升人類社會(huì)文明程度。但遺憾的是，嬰兒安全島的實(shí)際效果并不盡如人意，甚至是事與愿違、背道而馳的。這其中盡管有著新聞媒體的不當(dāng)宣傳和社會(huì)公眾的片面解讀，但是不可否認(rèn)，嬰兒安全島的政策試驗(yàn)的設(shè)計(jì)疏漏，尤其是法理層次的存疑，是其“先天不足”的一個(gè)重要誘因。針對(duì)嬰兒安全島的政策實(shí)施績(jī)效與后續(xù)完善取向，在閱讀有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，分析政策調(diào)研材料和實(shí)地進(jìn)行考察訪談基礎(chǔ)上，通過參加評(píng)估會(huì)議的集體商談與政策討論，輔之以個(gè)別交換意見，結(jié)合前期參加省人大社會(huì)救助條例的立法中的一些思考，謹(jǐn)提出以下評(píng)估判斷和政策建言：核心主旨是基于嬰兒安全島，但不拘泥于這一特定的環(huán)節(jié)與方式的嬰幼兒救助，而是著眼于推動(dòng)以此為契機(jī)的困境兒童總量減控，防范和減少嬰幼、兒童困境的發(fā)生與出現(xiàn)；并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)基于家庭本位的困境兒童有效救助；以最終在根本上追求基于兒童權(quán)益最大化的困境兒童生存、健康與發(fā)展權(quán)益的保障。

黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，如民生立法和社會(huì)領(lǐng)域的立法中要“完善教育、就業(yè)、收入分配、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、食品安全、扶貧、慈善、社會(huì)救助和婦女兒童、老年人、殘疾人合法權(quán)益保護(hù)等方面的法律法規(guī)”。而立法是在政策試驗(yàn)接受檢驗(yàn)和不斷完善的基礎(chǔ)上的，立法是為改革決策和政策探索提供依據(jù)、進(jìn)行規(guī)范和予以指引，因此，就嬰兒安全島的政策進(jìn)行反思和評(píng)估，是為社會(huì)救助和兒童權(quán)益保障的立法進(jìn)行的具有中間環(huán)節(jié)意義的探討。畢竟，對(duì)政策試驗(yàn)，應(yīng)保持批判與建設(shè)并重的學(xué)術(shù)立場(chǎng)和政策與立法并舉的治理態(tài)度。

二、嬰兒安全島設(shè)立實(shí)施的正當(dāng)性

第一，嬰兒安全島最大限度地爭(zhēng)取棄嬰獲得來自國家和社會(huì)的救助，符合“兒童權(quán)利最大化的原則”及其在棄嬰與國家、社會(huì)之間的行政救助法律原則和法律關(guān)系的規(guī)定。1990年9月2日，《兒童權(quán)利公約》在獲得20個(gè)國家批準(zhǔn)加入后正式生效。目前《公約》已獲得193個(gè)國家的批準(zhǔn)，是世界上最廣為接受的公約之一。兒童最大利益原則是其最為核心的一項(xiàng)原則?！豆s》在第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！迸c此相關(guān)，第6條有兩個(gè)條款，第1款規(guī)定締約國確認(rèn)每個(gè)兒童均有固有的生命權(quán)，第2款規(guī)定締約國應(yīng)最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展。而“最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展”同樣被視為該公約的基本原則。

第二，嬰兒安全島的設(shè)置，符合我國人權(quán)保障的理念、方向和綱要進(jìn)展的規(guī)劃、部署。兒童最大利益原則已為我國法律和政策所吸收和轉(zhuǎn)化。2012年6月11日，國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《國家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2012-2015年）》中明確規(guī)定：“實(shí)施《未成年人保護(hù)法》，推進(jìn)兒童福利、學(xué)前教育、家庭教育等立法進(jìn)程，根據(jù)兒童最大利益原則，切實(shí)保障兒童的生存、發(fā)展、受保護(hù)和參與的權(quán)利?！?012年6月發(fā)布的《國家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2012-2015年）》在提到嚴(yán)厲打擊遺棄兒童的違法犯罪行為的同時(shí)，還規(guī)定“逐步將無人撫養(yǎng)兒童，患有重病、罕見病兒童和重殘兒童納入保障體系”，“完善孤兒保障制度，提高孤兒的家庭寄養(yǎng)率和收養(yǎng)率”。這些都為棄嬰這一社會(huì)最具弱勢(shì)特征的“群體”受到社會(huì)和國家的更為有利的保障和救助提供了價(jià)值、法理的基礎(chǔ)和依據(jù)。對(duì)此，即有人權(quán)學(xué)者直截了當(dāng)?shù)貙⒃O(shè)立安全島的“根據(jù)”表述為“禁止棄嬰，卻不能不管孩子的生命權(quán)、生存權(quán)”。①柳華文：《設(shè)立棄嬰島與兒童權(quán)利保護(hù)》，載《人權(quán)》2014年第1期。

筆者認(rèn)為，嬰兒安全島，是本著兒童權(quán)益特別是嬰幼兒生命權(quán)、健康權(quán)的有效保障，汲取和借鑒域外經(jīng)驗(yàn)與做法，延伸兒童救助的國家社會(huì)職能和社會(huì)慈善職能而設(shè)立的一種過渡性容納與救助棄嬰（兒）的場(chǎng)所或站點(diǎn)。在政策層面，是依托政府兒童福利機(jī)構(gòu)、整合醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)以政府民政行政主管部門為主導(dǎo)的、構(gòu)建和實(shí)施困境兒童救助保障服務(wù)體系、提高社會(huì)文明程度的人道行政、積極行政和協(xié)同行政的積極探索和政策試驗(yàn)。

三、嬰兒安全島政策實(shí)效的局限性

但是，嬰兒安全島在社會(huì)輿論上，產(chǎn)生誤導(dǎo)效應(yīng)，使得社會(huì)公眾誤以為棄嬰似乎被合法化、似乎是被允許的、似乎成為所謂的“福利”。②有關(guān)政策創(chuàng)設(shè)及實(shí)施效果和觀點(diǎn)分歧，參見張世峰、張惠杰、李娟娟：《設(shè)立嬰兒安全島保護(hù)棄嬰合法權(quán)益—解讀<開展嬰兒安全島試點(diǎn)工作的方案>》，載《社會(huì)福利》2013年第9期；《托舉生命—“嬰兒安全島”聚焦》，載《中國民政》2014年第4期。由此，在社會(huì)婚外孕產(chǎn)幾率提高，出生缺陷率可能因?yàn)榄h(huán)境生態(tài)、科技污染等原因加大的情形下，嬰兒“安全島”被認(rèn)為是一個(gè)輸出環(huán)節(jié)和接收站點(diǎn)，在客觀上刺激了棄嬰行為顯性化和集中化。

嬰兒安全島在公眾識(shí)別上，容易模糊棄嬰行為的法律性質(zhì)。棄嬰本身被確定為違法的性質(zhì)，嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。嬰幼兒作為未成年人，在家庭或者其他法定監(jiān)護(hù)人之間存在著基本的、第一位的監(jiān)護(hù)法律關(guān)系這一民事、家事法律關(guān)系，家庭、父母是其“最佳港灣”，因此，家庭、父母在嬰幼兒的生命權(quán)保障上是第一責(zé)任人，其他的哪怕救助均不能替代和置換這一法律關(guān)系的基本定位和角色地位（除非依法確認(rèn)難以查找確定父母或法定指定監(jiān)護(hù)人的、事實(shí)上無人撫養(yǎng)的棄嬰，與社會(huì)福利機(jī)構(gòu)之間依法產(chǎn)生和形成監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)關(guān)系）。

《未成年人保護(hù)法》將家庭保護(hù)設(shè)為第一章。它在第10條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)。禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人。”該法還在法律責(zé)任部分的第31條第2款規(guī)定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”遺棄未成年人可以構(gòu)成遺棄罪?！缎谭ā返?61條明確規(guī)定：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

因此，在家庭、父母擔(dān)負(fù)法定義務(wù)并且不可拋棄和消極不作為的前提下，嬰兒安全島的設(shè)置—不加正確宣傳和辯證對(duì)待、不明法理、不辨是非、不加勸阻、不予監(jiān)督（比如不安監(jiān)控）的，僅僅是簡(jiǎn)單容納和接收的情形，“來者不拒”、“照單全收”，必將在客觀上導(dǎo)致“姑息”棄嬰行為—盡管不是縱容棄嬰行為這樣的違法甚至犯罪的發(fā)生。這方面必須保持足夠的清醒和警示。

由此，一些地方的嬰兒安全島的設(shè)置和運(yùn)行上的反復(fù)，就實(shí)際上造成了政策實(shí)效與政策目標(biāo)之間的背離，陷入到政策悖論的窘境：如果加強(qiáng)該試驗(yàn)，將有著難以承受的國家財(cái)政等方面的負(fù)擔(dān)，并且難以釜底抽薪地遏制和根治非婚生育、生育缺陷等的發(fā)生甚至刺激其高發(fā)。如果限定，比如24小時(shí)值班、勸導(dǎo)以及進(jìn)行行政處罰等，則又迫使棄嬰行為在嬰兒安全島以外依舊發(fā)生，仍然隱秘存在，進(jìn)而使得嬰兒安全島形同虛設(shè)。加之媒體報(bào)道不辨良莠、不顧公益后果地渲染，從而引發(fā)社會(huì)誤解誤讀，導(dǎo)致一些地方的嬰兒安全島實(shí)施陷入政策難以為繼的窘境。③《“棄嬰安全島”為何被“棄”？》，載《中國民政》2014年第4期。

而危機(jī)，同時(shí)是機(jī)遇。這促使該政策試驗(yàn)走向第二階段—政策重構(gòu)。為此，首先需要充分認(rèn)識(shí)“嬰兒安全島”政策評(píng)估與政策完善的必要性和重要性。

一定的政策設(shè)計(jì)，盡管具有回應(yīng)既定的社會(huì)問題，進(jìn)行政府和社會(huì)協(xié)同治理的干預(yù)和介入的針對(duì)性和預(yù)期性，但一經(jīng)實(shí)施，則被置于復(fù)雜和切實(shí)的社會(huì)諸多利益主體的價(jià)值、心理和行為樣式等的挑戰(zhàn)之中，因此，可能出現(xiàn)政策梗阻現(xiàn)象，甚至政策失靈的情形。為客觀監(jiān)測(cè)政策實(shí)施成效和及時(shí)調(diào)整政策內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)政策與社會(huì)生態(tài)之間的有機(jī)融合并保證政策目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)，開展政策評(píng)估，便成為一個(gè)政策過程中的必要和科學(xué)的檢測(cè)、檢驗(yàn)手段。結(jié)合政策科學(xué)界的有關(guān)學(xué)說，筆者認(rèn)為政策評(píng)估是評(píng)估主體依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)、程序和方法，對(duì)一定的政策方案設(shè)計(jì)及其實(shí)施狀況的預(yù)期或已有效益、效率、風(fēng)險(xiǎn)和影響等進(jìn)行的信息收集和評(píng)價(jià)判斷，以為政策變革及其環(huán)境優(yōu)化提供依據(jù)的政策反思與前瞻的過程。有學(xué)者歸納公共政策評(píng)估活動(dòng)“包括著規(guī)范、測(cè)度、分析、評(píng)判四個(gè)環(huán)節(jié)”。其中的關(guān)鍵是“分析”，即“是評(píng)估者運(yùn)用所收集到的種種信息，采用定性定量分析方法對(duì)政策的價(jià)值作出判斷，得出結(jié)論”。其中的歸宿是“建議”，即“提出下一步的行動(dòng)方案”。

深刻反思“嬰兒安全島”政策試點(diǎn)與運(yùn)行環(huán)境的積極性與局限性。在其開展以來，使得棄嬰容納與救助更加顯性化和銜接化，增強(qiáng)了其及時(shí)性和有效性。其中部門協(xié)同行政、堵疏宣教結(jié)合的聯(lián)動(dòng)機(jī)制和綜合治理最大限度地規(guī)避了棄嬰潮的可能情形。與此同時(shí)，根據(jù)調(diào)研材料，“島外接收多。在接收的20名棄嬰（兒）中，其中島內(nèi)接收3名，占15%，島周圍的街路邊、綠化帶、醫(yī)院門口等接收15名，占75%，兒童福利院門口接收2名，占10%”。這是一個(gè)非常值得警醒的情節(jié)和不可予以忽視的情形。即進(jìn)言之，島外棄嬰現(xiàn)象的存在并且比例較高，是不是意味著這種以“安全島”為載體的街頭昭示雖有吸引，但是其勸導(dǎo)、阻止的場(chǎng)景與措施，實(shí)際上導(dǎo)致島內(nèi)接收棄嬰（兒）形同虛設(shè)、幾無可能？并因此是否可以歸之于政策規(guī)避、政策失靈？這是很值得反思的。

筆者認(rèn)為，首先，嬰兒安全島的救助功能將棄嬰救助進(jìn)行了聚焦化和屬地化的吸引，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)和救助的開展；設(shè)置在醫(yī)院或婦幼保健院附近，能夠在第一時(shí)間將其進(jìn)行醫(yī)療緊急救助。其次，嬰兒安全島的防范功能將棄嬰違法犯罪現(xiàn)象在很大程度上進(jìn)行了抑制和消解，有助于進(jìn)一步樹立以家庭作為本體和永久意義的“安全島”的思想觀念。最后，嬰兒安全島激發(fā)了困境兒童救助、保障、服務(wù)等的（廣義）“福利”政策整合和協(xié)同行政，牽引了政府與社會(huì)諸多方面的力量投放，有助于推動(dòng)最大限度地匯聚和配備兒童福利的政策資源和財(cái)政資源以及社會(huì)資源，形成全鏈條、全覆蓋的適度普惠型的困境兒童保障體制、機(jī)制。

但是，必須看到，政策評(píng)估是政策設(shè)計(jì)和實(shí)施系統(tǒng)中的一個(gè)重要行政環(huán)節(jié)，是具有民主性和科學(xué)性以及規(guī)范性的重要步驟。按照北京大學(xué)寧騷教授所提出的政策評(píng)估六個(gè)方面的內(nèi)容，即評(píng)估政策成本、政策需求、政策效益、政策過程、政策價(jià)值、政策影響，以及筆者主張的，還需要評(píng)估政策環(huán)境（政策實(shí)際即政策的適宜性、接受性，與社會(huì)生態(tài)包括文化心理、歷史傳統(tǒng)、民族性格等的主觀層面之間的兼容性等），可以發(fā)現(xiàn)，嬰兒安全島的政策設(shè)計(jì)本身有其局限性，特別是在片面強(qiáng)調(diào)關(guān)愛、“接收”的單一功能或者說“功用”上，而因此出現(xiàn)如廣州、濟(jì)南那樣的“招架不住”的情形。這是不能夠以其道德高點(diǎn)和良善初衷加以掩蓋的。

筆者認(rèn)為，在立場(chǎng)上，盡管有著政策的心理文化基礎(chǔ)和社會(huì)輿論環(huán)境之間存在的不匹配，但是不應(yīng)過多譴責(zé)公眾，畢竟民眾、即便是棄嬰（兒）的監(jiān)護(hù)人，非在萬不得已情形下或者哪怕是在功利考量之下的行為，都有著其在既定的政策實(shí)施下的“合理性”。因此應(yīng)該在政策及其實(shí)施本身尋找不應(yīng)有的誘因之所在，即努力將政策設(shè)計(jì)的切口式和引導(dǎo)性之間的傳導(dǎo)周期縮短，將政策反饋和修正、矯正的回應(yīng)性和系統(tǒng)性加強(qiáng)。這就可能是習(xí)總書記所談的“問題倒逼改革”，即政策背離其設(shè)計(jì)出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)的社會(huì)負(fù)面影響展現(xiàn)為發(fā)展中的、改革中的、前進(jìn)中的問題，而這些問題，反過來逼迫和促進(jìn)政策設(shè)計(jì)水準(zhǔn)的提高和政策改善（再設(shè)計(jì)、再實(shí)行）能力的提高，推動(dòng)改革的深化。

在態(tài)度上，必須同時(shí)注意到，這一過程，是一個(gè)認(rèn)識(shí)不斷深化，越發(fā)接近本質(zhì)的過程，不能夠求全責(zé)備和全然否定，絕不因表面化的、道德化的認(rèn)知所迷惑。比如，要界定嬰兒安全島的政策方案目標(biāo)，明確其價(jià)值具有生命的至上性、其目標(biāo)具有救助的優(yōu)先性，其“法律上的”“啟動(dòng)”（而非工程上的啟用）具有棄后的節(jié)點(diǎn)性，否則小小的安全島作為棄嬰的溫馨屋，承受不起其它的載負(fù)。因?yàn)楫吘?，表面化的棄嬰，是社?huì)多方面因素的綜合反映：性觀念、婚檢孕檢、人口流動(dòng)、德治與法治、治理體制等林林總總的交織。

在原則上，不能夠僅僅在已有的民政職能和部門本位上認(rèn)知，不能夠在消極行政和績(jī)效行政（以所謂依法行政的名義）上止步，進(jìn)而否定嬰兒安全島（政策）的嘗試。因?yàn)檫@是一個(gè)發(fā)展的事業(yè)和萌生的事物。當(dāng)然，不能夠割裂在行政職能和家庭本位上的區(qū)位和銜接。一方面，需要在社會(huì)轉(zhuǎn)型、民政救助和人權(quán)保障的意義上深化對(duì)于民政行政的認(rèn)識(shí)；另一方面，同樣需要看到，法治本身有著一個(gè)問題解析、制度構(gòu)想、政策方案、實(shí)踐檢驗(yàn)、修正完善進(jìn)而立法設(shè)計(jì)的萌芽、生長(zhǎng)甚至試錯(cuò)、試驗(yàn)、反復(fù)、曲折的過程。

由此，浙江省的嬰兒安全島試點(diǎn)，盡管可能在一定程度上沒有兼顧到衢州市地處浙西山區(qū)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)相對(duì)不發(fā)達(dá)，且處在三省交界處，外地前來?xiàng)墜氲目赡苄愿?，但是，可以說相對(duì)于廣東、山東等地的做法而言，衢州市試點(diǎn)不僅審慎—力圖更加全面地進(jìn)行論證和更加周全地加以實(shí)施，而且已經(jīng)出現(xiàn)政策設(shè)計(jì)的更新版或者升級(jí)版的轉(zhuǎn)換特征與新興特質(zhì)。比如有關(guān)負(fù)責(zé)人所談的三個(gè)結(jié)合，便是在政策設(shè)計(jì)和方案優(yōu)化上的積極的重要取向。實(shí)際上所采取的措施，比如宣傳、值班、聯(lián)動(dòng)等，都是很有意義也值得充分肯定的。

四、棄嬰救助的政策完善與立法反應(yīng)

與此同時(shí)，畢竟嬰兒安全島存在著上述分析的嚴(yán)重缺憾，因此，不能夠拘泥或者針對(duì)于此“螺螄殼里做道場(chǎng)”，而必須置于棄嬰生命權(quán)保障的社會(huì)、國家救助的層面進(jìn)行更具有基礎(chǔ)意義的制度供給和規(guī)范設(shè)計(jì)。筆者主張從政策試驗(yàn)的再造和地方立法的規(guī)制兩個(gè)方面入手。

（一）在政策層面

第一，完善社會(huì)保障和救助制度，對(duì)于重癥兒童，因病致貧家庭和無力撫養(yǎng)子女的家庭給予幫助和救助。第二，建議更大力度投入在家庭寄養(yǎng)的探索上，即“指經(jīng)過規(guī)定的程序，將民政部門監(jiān)護(hù)的兒童委托在家庭中養(yǎng)育的照料模式”。被寄養(yǎng)兒童一般是指監(jiān)護(hù)權(quán)屬于民政部門，在受民政部門或其批準(zhǔn)的兒童福利機(jī)構(gòu)委托的家庭中養(yǎng)育的兒童。2014年1月1日，由深圳市民政局和深圳市社會(huì)福利協(xié)會(huì)起草出臺(tái)的《孤殘兒童家庭寄養(yǎng)評(píng)估規(guī)范》正式實(shí)施。這是規(guī)范安置和養(yǎng)育包括棄嬰在內(nèi)的事實(shí)上無人撫養(yǎng)兒童的積極實(shí)踐。第三，目前民政部已在江蘇昆山、浙江海寧、廣東深圳、河南洛寧等地建立適度普惠型兒童福利制度的試點(diǎn)。浙江省應(yīng)該如民政廳報(bào)告中指出的：加快全省適度普惠型兒童福利制度建設(shè)。這里需要注意的是：針對(duì)這類特定兒童的“福利”制度，不是狹義的“福利”制度，而是具有救助、扶助意義的，實(shí)質(zhì)上是“社會(huì)救助”。

對(duì)此，有學(xué)者提出，在國家履行對(duì)公民生存權(quán)、尊嚴(yán)權(quán)的保障、給付義務(wù)的條件上，應(yīng)明確“當(dāng)個(gè)人陷入困境時(shí)，國家并非唯一責(zé)任主體”。不僅如此，“在責(zé)任主體的序列中，國家卻不一定是首當(dāng)其沖的”，而應(yīng)當(dāng)是在個(gè)人、集體（社會(huì)）諸種主體難以盡到相應(yīng)的保障前提下，才發(fā)生國家以政府行政給付的啟動(dòng)。主張應(yīng)明確：已經(jīng)窮盡“個(gè)人責(zé)任”與“集體責(zé)任”這一附加條件，從而謹(jǐn)慎地拓展給付領(lǐng)域。④夏雨：《論輔助性原則對(duì)給付行政之限制—以汶川地震災(zāi)區(qū)恢復(fù)重建的相關(guān)措施為例》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2009年第4 期。就家庭生活單元中，有學(xué)者明確提出“在家庭成員的互助責(zé)任方面，明確法定義務(wù)人的救助義務(wù)優(yōu)先于國家給付義務(wù)，凸顯國家義務(wù)的補(bǔ)充性”。⑤喻少如：《論行政給付中的國家輔助性原則》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期。這種觀點(diǎn)和立場(chǎng)可能過于強(qiáng)調(diào)了國家救助、政府介入和行政給付的補(bǔ)充性、從屬性和條件性。

而我們?cè)谶@一通則意義的界分個(gè)人、集體和國家的生存保障權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其實(shí)現(xiàn)順位時(shí)序上，需要進(jìn)一步追問：這適用于怎樣的主體形態(tài)和困難情勢(shì)？在家庭自身對(duì)特定成員的供養(yǎng)（不論是贍養(yǎng)還是撫養(yǎng)）失效的情形下如何跟進(jìn)？針對(duì)未成年人乃至于棄嬰是否具有其現(xiàn)實(shí)性和操作性？這其中所期待的社會(huì)組織比如社會(huì)慈善機(jī)構(gòu)、社會(huì)公益組織和基層自治組織等具有社會(huì)“公共”性質(zhì)，在國家履行對(duì)公民權(quán)益的救助、給付義務(wù)之前起到彌補(bǔ)、補(bǔ)位功能的一個(gè)階段或主體類型，其是否在本土有著能動(dòng)性和實(shí)效性？更不消說是在自由主義福利模式下的兒童福利定位還是在社會(huì)主義制度下的兒童福利性質(zhì)？⑥純光：《兒童福利面面觀》，載《中國民政》2014年第6期。在強(qiáng)化家庭支持的核心功能前提下，當(dāng)家庭支持失效的情形下，換言之，即在家庭放棄的情形下，除去追究監(jiān)護(hù)人法律責(zé)任之外，是否有社會(huì)和國家的積極治理主義立場(chǎng)的介入和救助？否則，如何實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利最大化的原則？所以，必須立足于政策完善而非政策停滯的立場(chǎng)。

況且，歷史地分析，救助、保險(xiǎn)、福利是逐級(jí)提升、逐步發(fā)展的。但是現(xiàn)實(shí)的邏輯，則不一定是這樣梯度漸進(jìn)地建立健全的。必須明確切實(shí)完善“嬰兒安全島”政策方案與拓展舉措的導(dǎo)向性與階段性。

因此，我們非常贊賞一個(gè)政策完善立足點(diǎn)的確立，即由政府負(fù)擔(dān)的可能性向著家庭需求的迫切性的轉(zhuǎn)變。這必然要拉伸、要延伸針對(duì)特定困境兒童即棄嬰（兒）的救助體系，而不是囿于嬰兒安全島這一節(jié)點(diǎn)。在民政部有關(guān)專家提出的“建立收治棄嬰的甄別機(jī)制、詢問機(jī)制；建立完善兒童醫(yī)療救治機(jī)制，探索對(duì)病殘兒童家庭進(jìn)行補(bǔ)貼，對(duì)0-6歲兒童實(shí)行免費(fèi)治療康復(fù)，努力把病殘兒童穩(wěn)定在家里、穩(wěn)定在父母或監(jiān)護(hù)人身邊；同時(shí)對(duì)家庭提供服務(wù)，兒童福利機(jī)構(gòu)要輻射社區(qū)，提供社工服務(wù)”。⑦詹成付：《鞏固、完善、提高—“嬰兒安全島”試點(diǎn)工作的推進(jìn)思路》，載《中國民政》2014年第4期。之中，業(yè)已具有這一方面的正確走向和寬度拓展。就政策完善與拓展舉措，著眼于其導(dǎo)向性和階段性的結(jié)合，筆者謹(jǐn)在思維取向上提出以下不成熟的建言：

第一，點(diǎn)向著線的轉(zhuǎn)變。簡(jiǎn)言之，即“兩降低、一提高”。首先，在基數(shù)上，減低生育缺陷率，民政部門與人口計(jì)生部門協(xié)力推動(dòng)提高婚檢特別是孕檢篩查率和優(yōu)生優(yōu)育的介入支持力度；其次，在過程上，降低困境兒童發(fā)生率，特別是防范流向或者說流入社會(huì)，就是即便是出生缺陷嬰幼兒，依托家庭進(jìn)行撫養(yǎng)的同步救助，著力防止步入“社會(huì)”的困境；最后，在治理上，健全、提高困境兒童救助、福利的實(shí)現(xiàn)率、有效性—這就是我們所理解的普惠性。在總體上，建議政策目標(biāo)是積極探索、建立健全和著力鞏固“以家庭為依托、以兒童為中心的、具有浙江省特色的困境兒童（分類）救助、保障、（狹義）福利的政策（法規(guī)）體系、治理體制和實(shí)施機(jī)制”。

第二，點(diǎn)向著面的轉(zhuǎn)變。一方面，不是一個(gè)單一的水平面。而是將接收、收集和防范、抑制、轉(zhuǎn)化等進(jìn)行拓展：接收到救治，救治到養(yǎng)育—授權(quán)家庭照料、代位監(jiān)護(hù)，養(yǎng)育到醫(yī)護(hù)、醫(yī)護(hù)到教育、教育到就業(yè)。在根本上，實(shí)現(xiàn)對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)和發(fā)展權(quán)的保障。在指向上，是建立健全困境兒童或者說棄嬰作為最弱勢(shì)兒童群體的權(quán)益服務(wù)保障系統(tǒng)。另一方面，在縱向上上移：點(diǎn)向著層的轉(zhuǎn)移，努力呼吁和推動(dòng)頂層設(shè)計(jì)的突破，建議修改《婚姻法》、《母嬰保健法》、《婚姻登記條例》，建議抓緊研究修改《未成年人權(quán)益保障法》或研究制定《兒童福利法》⑧這里的“兒童福利”用以和聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》相一致的廣義說。我國當(dāng)前有關(guān)兒童福利的法律法規(guī)乃至于規(guī)章眾多，但是其中對(duì)侵犯兒童權(quán)益的禁止性法律規(guī)范較多，激勵(lì)性和服務(wù)性的制度設(shè)計(jì)法律化程度低、協(xié)調(diào)性程度差。有學(xué)者指出“中國現(xiàn)行兒童福利立法與政策框架的預(yù)防性和服務(wù)性思維薄弱，刑罰化與法律化思維盛行，嚴(yán)重缺乏生活化、家庭化與福利化兒童福利服務(wù)體系，兒童福利政策框架、兒童福利服務(wù)體系優(yōu)先領(lǐng)域與戰(zhàn)略重點(diǎn)模糊不清”。劉繼同：《中國兒童福利立法與政策框架設(shè)計(jì)的主要問題、結(jié)構(gòu)性特征》，載《中國青年研究》2012年第5期。。

第三，點(diǎn)向著體的轉(zhuǎn)變。首先，社會(huì)參與進(jìn)行間接管理。我們不主張民政行政直接以行政的方式開展，而是轉(zhuǎn)而以“政府購買服務(wù)”等的方式，輔之以第三方評(píng)估等。其次，計(jì)生、社保、財(cái)政與民政等政策資源的整合、調(diào)配需要克服分散化和碎片化。最后，著眼于現(xiàn)代國家治理和積極給付行政的要求?？赡茉谶@一領(lǐng)域，將更加迫切地要求部門行政轉(zhuǎn)變?yōu)檎姓?duì)接式轉(zhuǎn)變?yōu)榍度胧?，進(jìn)一步加強(qiáng)不同行政職能部門之間的協(xié)同—不同與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性、融合式的執(zhí)法與保障，比如，在醫(yī)院接生環(huán)節(jié)，進(jìn)行新生兒的疾病診斷與健康測(cè)評(píng)，向新生兒家庭發(fā)放的不僅是宣傳手冊(cè)，而且要有嬰幼兒權(quán)益、棄嬰法律責(zé)任、兒童救助福利政策法規(guī)和辦理程序等的告知書、明白卡等，將出生缺陷防范、救助服務(wù)跟進(jìn)加以直接嵌入—實(shí)現(xiàn)醫(yī)療服務(wù)的合同法律關(guān)系、醫(yī)療救助的社會(huì)法的法律關(guān)系、救助保障的行政法律關(guān)系三重合一的有效疊加。

（二）在立法反應(yīng)上

首先，更加重視立法的引領(lǐng)與規(guī)范作用，不能夠?qū)⒄咴囼?yàn)和立法完善割裂開來，從而實(shí)際上削弱了立法的應(yīng)有作用和權(quán)威地位。這已經(jīng)成為全國人大代表和政協(xié)委員提出多次動(dòng)議的立法項(xiàng)目需求。2013年，全國人大代表周洪宇建議全國人大常委會(huì)要將《兒童福利法》納入新一屆常委會(huì)的立法規(guī)劃，盡快制定出臺(tái)《兒童福利法》。⑨《為“祖國花朵”呼喚<兒童福利法>》，載《湖北日?qǐng)?bào)》2013年3月16日。2014年，提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》實(shí)施情況的報(bào)告建議，適時(shí)研究制訂兒童福利法，國務(wù)院及有關(guān)部門適時(shí)研究設(shè)立未成年人專門保護(hù)機(jī)構(gòu)。⑩《全國人大建議適時(shí)研究制訂兒童福利法》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2014年8月26日。全國人大常委會(huì)有關(guān)人員表示：“應(yīng)該強(qiáng)化國家的責(zé)任?！庇嘘P(guān)專家提出 “在立法政策和社會(huì)事務(wù)的安排上必須將兒童放在優(yōu)先位置，遵循兒童優(yōu)先、兒童最大利益、普及性與救助性相統(tǒng)一等原則”。?參見朱磊：《未成年人保護(hù)十大案件：中國兒童福利立法亟待提速》，載《法制日?qǐng)?bào)》 2012年6月1日；戴蕾蕾：《兒童福利立法：國家權(quán)力能否介入家庭》，載《法制日?qǐng)?bào)周末版》2011年1月19日。在現(xiàn)實(shí)中，“將棄嬰納入政府制度性統(tǒng)籌保障”?徐建中：《延伸福利機(jī)構(gòu)服務(wù)半徑、完善棄嬰保護(hù)安置機(jī)制》，載《社會(huì)福利》2014年第2期。，其前提和保障是構(gòu)建統(tǒng)籌度高的制度，才有可能使之得以切實(shí)地“統(tǒng)籌”，因此，立法的必要性和重要性是不可替代的。如，在“社會(huì)救助制度如何實(shí)現(xiàn)法治化？專家學(xué)者就《社會(huì)救助暫行辦法（草案）》提出建議”系列筆談中，6位專家?guī)缀醵紱]有針對(duì)棄嬰以及未成年人救助進(jìn)行論述，只有1位談及，但是卻提出“從救助對(duì)象的角度考慮，則應(yīng)該按照貧困者、失依老人、失依兒童、殘疾人、風(fēng)險(xiǎn)受害者的邏輯順序展開”。?參見，韓克慶：《社會(huì)救助立法應(yīng)體現(xiàn)四個(gè)“整合”》載《中國民政》2014年第2期。這不能不令人遺憾。

其次，更加深刻地體察基于“兒童權(quán)利”最大化的原則及其在家事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系中的雙重視域中的實(shí)現(xiàn)訴求，即對(duì)應(yīng)的家庭、父母的義務(wù)和國家負(fù)擔(dān)的社會(huì)救助的職責(zé)的辯證關(guān)系，明確國家的社會(huì)救助的“輔助性原則”。1959年福斯多夫在其《服務(wù)行政的法律問題》中提出生存照顧的“輔助性理論”，即只有當(dāng)社會(huì)不能憑己之力維持穩(wěn)定時(shí)，國家權(quán)力才介入，扮演一種“補(bǔ)充功能”。具體而言，其要點(diǎn)可概括為：“（1）凡是個(gè)人能夠獨(dú)立承擔(dān)的事務(wù)，政府任由個(gè)人自己承擔(dān)。如果個(gè)人無法獨(dú)立承擔(dān)，則由政府提供輔助。（2）如果下級(jí)政府能夠獨(dú)立承擔(dān)的事務(wù)，任由下級(jí)政府承擔(dān)。如果下級(jí)政府無法獨(dú)立承擔(dān)，則由上級(jí)政府提供輔助。（3）國家對(duì)個(gè)人或上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的輔助不能代替?zhèn)€人或下級(jí)政府的自助?！鄙嬲疹櫋拜o助性理論”在20世紀(jì)70年代后，經(jīng)過德國憲法學(xué)者彼得斯（Peters）的進(jìn)一步發(fā)展，逐漸成為學(xué)界的通說。但是在補(bǔ)充功能和救助時(shí)效的關(guān)系上，則應(yīng)通過有關(guān)程序機(jī)制進(jìn)行銜接和彌合，不應(yīng)以前者為主而致后者于不顧。

再次，在程序機(jī)制上，更加堅(jiān)持“兩個(gè)健全”：第一，健全針對(duì)事實(shí)上無法查找和確定監(jiān)護(hù)人的棄嬰的接收和救助的聯(lián)動(dòng)機(jī)制與救助機(jī)制；第二，健全針對(duì)棄嬰行為的警示、打擊的國家強(qiáng)制。

由此，在浙江省社會(huì)救助條例草案的完善上，有以下四點(diǎn)建議：

第一，立法依據(jù)。該條例草案第1條，應(yīng)該將法律依據(jù)中的法律列在前邊，而后才是國務(wù)院社會(huì)救助條例的專門行政法規(guī)，建議表述為：依據(jù)有關(guān)法律和國務(wù)院社會(huì)救助條例等行政法規(guī)（的規(guī)定）。

第二，立法理念。草案第3條規(guī)定的“托底線、救急難”是可以解釋出在棄嬰權(quán)利保障上的“家事法律關(guān)系”和“行政法律關(guān)系”雙重法律關(guān)系中的國家輔助性原則的。但是，建議在國家擔(dān)負(fù)的社會(huì)救助的職責(zé)和義務(wù)履行的原則要求上，更加明確準(zhǔn)確精確一些。

第三，在立法內(nèi)容上，建議針對(duì)第14條進(jìn)行細(xì)化，明確針對(duì)特定未成年人中的這一類情形，并且在第42條進(jìn)行細(xì)化的救助規(guī)范：明確銜接部門行政的機(jī)制，加強(qiáng)民政、計(jì)生在生育環(huán)節(jié)的信息行政，即教示、告知義務(wù)，在醫(yī)院即告知生育缺陷情形下，父母的撫養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)護(hù)職責(zé)，社會(huì)救助的途徑、標(biāo)準(zhǔn)等；再者，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范。

第四，在立法方法上，建議就浙江省社會(huì)救助條例實(shí)施以后，是否會(huì)出現(xiàn)如嬰兒安全島這樣的救助“小高峰”進(jìn)行加強(qiáng)預(yù)警和研判。由此，在立法前期階段，建議進(jìn)行社會(huì)影響評(píng)價(jià)和有關(guān)成本及財(cái)政承受能力的測(cè)算預(yù)估。以此增強(qiáng)該立法的科學(xué)性、針對(duì)性、操作性和有效性。

綜上所述，筆者認(rèn)為，通過對(duì)嬰兒安全島政策的理性評(píng)估和科學(xué)評(píng)判，著眼于發(fā)展完善，應(yīng)該以最大限度地匯聚和配備兒童福利的政策資源和財(cái)政資源以及社會(huì)資源，形成全鏈條、全覆蓋的適度普惠型的困境兒童保障體制、機(jī)制，以及積極探索、建立健全和著力鞏固“以家庭為依托、以兒童為中心的、具有浙江省特色的困境兒童（分類）救助、保障、（狹義）福利的政策（法規(guī)）體系、治理體制和實(shí)施機(jī)制”，分別作為直接目標(biāo)、間接目標(biāo)，進(jìn)行后續(xù)政策方案的優(yōu)化設(shè)計(jì)和立法上的規(guī)范設(shè)計(jì)。

*本文系作者主持的教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目（編號(hào)：12YJA820059）、浙江省高校中青年學(xué)科帶頭人入選計(jì)劃、學(xué)術(shù)攀登項(xiàng)目（編號(hào)：PD2013033）的階段性成果。

**作者簡(jiǎn)介： 石東坡，浙江工業(yè)大學(xué)文化與法制研究中心主任，教授、碩士生導(dǎo)師。