■魏永征

記者拒證權(quán)和民事訴訟舉證責(zé)任

■魏永征

在西方國家的新聞倫理中，根據(jù)消息源的要求為他保密是一個重要原則?；驹砭褪切攀爻兄Z，消息源冒著風(fēng)險給媒體提供重要消息，為了自身安全要求予以保密，如果置承諾于不顧，泄露出去，以后誰還信賴你、愿意給你提供消息呢？為此，新聞界要求政府和司法機(jī)關(guān)尊重這條規(guī)范，賦予記者在警方、法庭調(diào)查案件時免于提供消息來源作為證據(jù)的權(quán)利，這稱為記者拒證權(quán)。

但是，一些國家并未如有些人想象中那樣，以法律方式規(guī)定記者享有拒絕作證的權(quán)利。好比美國，經(jīng)過新聞界多年的努力，在許多州都以法律在不同程度上有條件地承認(rèn)了新聞記者的拒證權(quán)，這稱為盾法 （ShieldLaw）；但是聯(lián)邦系統(tǒng)的法院始終不承認(rèn)。一個典型案例就是，2004年美國發(fā)生特工門（leak gate）事件，紐約時報女記者朱迪·米勒（JudithMiller）因?yàn)樵趫蟮乐信读藢儆趪覚C(jī)密的某特工的身份而被大檢察官責(zé)令說出消息來源，朱迪拒絕，法院以藐視公權(quán)的罪名判處入獄3個月。84天后，朱迪經(jīng)消息源允許向官方提供了來源而出獄，被新聞界當(dāng)作英雄。

1月中旬，又發(fā)生了新的情況，就是司法部長霍爾德宣布將不會要求紐約時報記者詹姆斯·芮森 （J.Reason）出庭作證，指認(rèn)他的線人。芮森在2006年出版了一本書《戰(zhàn)爭狀態(tài)》（Stateof War），其中披露了大量 “內(nèi)部情況”，包括布什總統(tǒng)如何未經(jīng)法院許可就直接布置NSA（國家安全局）竊聽電話和監(jiān)控電子郵件，以及CⅠA在海灣戰(zhàn)爭前已獲知伊拉克沒有核武器、在伊朗的失敗行動等。布什下令追查，芮森多次接到法院傳票，要求他提交他的書中內(nèi)容的消息源。但他以保護(hù)消息源為由拒不出庭，一直頂牛了8年。我知道直至2014年8月，美國新聞界還在擔(dān)心芮森是不是會遭遇朱迪·米勒同樣的命運(yùn)?，F(xiàn)在司法部長宣布解禁了，芮森就這樣被解脫出來了，美國新聞界當(dāng)然很歡迎政府這樣的新決定。

盡管司法部長說得留有余地，說是要尋求在保護(hù)美國人民的執(zhí)法機(jī)關(guān)和保證信息自由流通的新聞媒體之間找到一個平衡，但終究被認(rèn)為是美國新聞自由的又一個進(jìn)步。不過這畢竟不是聯(lián)邦最高法院的判例，不知道有沒有可以援引的效力，朱迪這一頁是不是可以就這樣翻過去了。

所以光就這一個案例也不能說美國已經(jīng)確立了記者的拒證權(quán)，至今也還沒有見到聯(lián)邦系統(tǒng)的法院承認(rèn) “盾法”。西方一些傳媒法論著在論及這個問題時通常都說在官方和新聞界之間存在著深刻分歧并不斷進(jìn)行著博弈。即令被認(rèn)為在很大程度上肯定了記者為消息源保密的權(quán)利的英國 《藐視法庭法》第10條，也還訂立了除非出于維護(hù)司法利益、國家安全和預(yù)防騷亂和犯罪的必要這樣一些例外。我們不應(yīng)該夸大渲染就是在西方也并非如想象中的所謂記者拒證權(quán)。

在記者拒證權(quán)方面的中西差異

接下來的問題是，在美國、在西方這樣的記者拒證權(quán)有沒有可能搬到中國來？我覺得在這個問題上中西的制度和環(huán)境、文化相差實(shí)在是太遠(yuǎn)了。

首先，像 《戰(zhàn)爭狀態(tài)》這樣涉及國家安全部門也就是涉及國家秘密的書，要在中國出版是根本不可想象的。西方也保護(hù)國家機(jī)密，但是保密的義務(wù)主體是宣誓者 （affiant），主要就是公務(wù)員和政府、軍隊(duì)的雇員，再有就是同政府簽有保密協(xié)議的承包商，老百姓包括新聞記者都沒有保守國家秘密的義務(wù)。所以記者在報道或書籍中涉及國家機(jī)密不會被追究泄密罪，而只會被要求說出消息來源，以便追查那向記者泄露機(jī)密的公務(wù)員。

中國實(shí)行全民保密，憲法和保密法都規(guī)定全體公民都有保守國家秘密的義務(wù)，刑法中有關(guān)泄密、竊密、非法持密等犯罪主體都是一般主體 （第398條第1款泄露國家秘密罪雖然規(guī)定以國家機(jī)關(guān)工作人員為主體，但第2款規(guī)定其他人員依前款處罰）。誰要是想寫一本國家安全部門內(nèi)幕的書，那在搜集數(shù)據(jù)階段就可以以涉嫌非法竊取國家秘密對你采取強(qiáng)制措施，哪里要等到出版，還會在出版后要你交代消息源？

其次，美國和西方，實(shí)行三權(quán)分立和新聞自由，新聞媒體是獨(dú)立于三權(quán)的第四勢力，惟其新聞媒體有對三權(quán)即公權(quán)力擁有獨(dú)立地位，才有資格向公權(quán)力討價還價。美國把新聞自由稱為制度性的自由，并不是有些人想象的只是新聞記者發(fā)表報道或文章的自由，一是這種自由要有制度來保證，二是這種制度又是整個國家政治和法律制度的一部分，不是孤立存在的。記者拒證權(quán)就是賦予并保障新聞媒體和記者在獲取信息資源上對抗公權(quán)力的權(quán)利。記者不僅可以通過 《信息自由法》從公開渠道合法地獲取政府信息，還可以通過各種秘密渠道從線人那里獲取信息自由法涵蓋之外（美國 《信息自由法》有九項(xiàng)例外）的政府信息，后一條渠道對于媒體的第四勢力作用也是十分重要的，媒體爭取拒證權(quán)主要就是為后者提供更多的保障。

中國的制度與之完全不同。中國不存在三權(quán)分立和新聞自由制度。所以我們談?wù)撁襟w為秘密消息源保密時不能不考慮中國的現(xiàn)實(shí)國情。

媒體作為民事訴訟的一方不存在拒證權(quán)

至于用媒體在民事訴訟中以保護(hù)秘密消息源為理由不履行舉證責(zé)任而敗訴的案子作為事例，來說明媒體或記者拒證權(quán)的必要性，這更是文不對題的。

在訴訟中，當(dāng)事人依照法律規(guī)定向法庭提交證據(jù)，這是舉證，舉證責(zé)任叫burdenofproof，不是作證，那叫witness。這是兩種不同性質(zhì)的事情，體現(xiàn)的是不同的法律關(guān)系。

法庭 （陪審團(tuán)）、檢察官以及警署等行政部門在調(diào)查案件中要求證人提交有關(guān)案情事實(shí)，拒證權(quán)是對公權(quán)力的一種限制，這是一種公法關(guān)系，公法調(diào)整國家權(quán)力與各種社會個體之間關(guān)系，授予各種公共權(quán)力機(jī)構(gòu)一定的帶有強(qiáng)制力的職權(quán)，同時也將這些職權(quán)限制在一定范圍內(nèi)，這是一種具有強(qiáng)制特征的關(guān)系。

民事訴訟不同，這是一種民法關(guān)系，亦即私法關(guān)系，私法調(diào)整平等的權(quán)利主體之間的關(guān)系，是以平等、自愿、等價有償?shù)葹樘卣鞯?。民事訴訟中履行舉證責(zé)任，對于訴訟雙方來說，并不具有強(qiáng)制性。誰主張，誰舉證，你要法庭接受你的主張你就得舉證；你不舉證就意味放棄自己的主張。媒體在訴訟中往往需要承擔(dān)對新聞報道事實(shí)真實(shí)的舉證責(zé)任，如果發(fā)生消息來源需要保密的問題，它就需要作出選擇，或是與消息源商量是否放棄保密請他出庭作證以爭取勝訴，或是信守承諾堅(jiān)持為消息源保密而甘愿承擔(dān)舉證不能而敗訴的不利法律后果，這是當(dāng)事人自己選擇的。這是一項(xiàng)非常普通的法庭規(guī)則甚至可以說是常理。選擇后者就意味媒體自愿放棄自己訴訟中的利益，借以換取自己信守承諾的道義優(yōu)勢，在有的情況下，這種選擇也許是必要的。

那么可不可以在訴訟規(guī)則中作出某種規(guī)定，說是媒體或是其他任何當(dāng)事人，在民事訴訟中不履行法律要求的舉證責(zé)任就可以讓法庭接受他的主張，就可以勝訴，至今我沒有見到在什么地方有這樣的訴訟規(guī)則。因?yàn)檫@會破壞訴訟雙方的平等關(guān)系，免除一方的舉證責(zé)任，勢必?fù)p害另一方的利益，把兩者置于不平等的法律地位。

美國新聞界爭取記者拒證權(quán)許多年，但是從未聽說媒體作為訴訟一方可以在民事訴訟中享有不舉證的特權(quán)。一些案例表明，在爭議媒體或記者是不是享有拒證權(quán)時，是以他們并非訴訟一方為前提的，就是說媒體作為訴訟一方時還是必須依法履行舉證責(zé)任。我還看到在不止一個案例中，當(dāng)在誹謗案中作為被告的媒體以保密為由拒不提供消息源時，法庭就判定被告沒有消息來源，不用說，媒體必須為報道沒有消息來源的消息承擔(dān)不利法律后果。

不應(yīng)混淆公法和私法的關(guān)系

公法和私法的關(guān)系不應(yīng)混淆。不是說公法不應(yīng)該干預(yù)私法，但是必須小心不要損害了私法的平等、自愿的關(guān)系。美國1964年沙利文判例號稱誹謗法的憲法化，將憲法原則引入誹謗法，確定公眾人物必須證明被告媒體具有實(shí)際惡意方能勝訴。我們知道實(shí)際惡意是一種主觀狀態(tài)，要通常與媒體存在相當(dāng)距離的原告來證明是非常困難的，在1970年代聯(lián)邦最高法院在判例中就要求作為被告的媒體一方必須提供有關(guān)涉訟報道的編輯流程，以便讓原告來確定是不是存在實(shí)際惡意，這個編輯流程，就包括了消息源及其誠信力。這說明為了維護(hù)司法公平，當(dāng)將公法 （這里是憲法規(guī)定）引入私法即民事誹謗訴訟時，不可避免發(fā)生了對媒體方面的傾斜，為了維護(hù)私法平等原則，聯(lián)邦最高法院就給媒體一方加上了一定的義務(wù)。至今我沒有見到有新的規(guī)則來代替它。這也說明在美國的誹謗訴訟中，媒體并不享有以保護(hù)秘密消息源為由而可以不舉證的特權(quán)。

媒體與公權(quán)力之間關(guān)系的不同，是中西新聞制度根本差別之一，是我們談?wù)摻梃b西方傳媒法時不能不考慮的一個前提。西方傳媒法的有些規(guī)則在人家那里是限制公權(quán)的，但是硬要搬到中國來非但不可能限制公權(quán)，反而會發(fā)生擠壓或削減私權(quán)的問題；原因就在于此。就說這個美國沙利文案原則，本意是要通過提升公共官員、公眾人物在起訴誹謗案中勝訴的門檻，借以保護(hù)公眾對于公共事務(wù)的討論，而到了中國卻演變?yōu)椤肮娙宋餀?quán)益弱化”論，受到限制的主要是球星歌星影星的名譽(yù)和隱私權(quán)益?，F(xiàn)在談?wù)撚浾呔茏C權(quán)，由于找不到拒絕應(yīng)公權(quán)力要求作證的典型案例，就只能從民事案例中企求 “浮出水面”。這種現(xiàn)象是非常值得玩味的。

記者為消息源保密反映其專業(yè)水平

新聞記者能不能切實(shí)為消息源保密并不只是一個倫理問題，更是一個專業(yè)水平問題。好比說，有記者發(fā)表了一篇揭黑報道，說有采訪消息源的錄音為證，但是現(xiàn)在要保護(hù)消息源，這個錄音不能拿出來聽。那么怎么能夠相信你確實(shí)有這樣的錄音呢？如果確實(shí)有，又怎么能夠相信這個錄音就一定就是你所報道的內(nèi)容呢？又怎么能夠相信你報道的內(nèi)容完全與錄音吻合而沒有夸大、歪曲呢？再有，即使報道內(nèi)容就是如實(shí)記錄了錄音內(nèi)容，那么又怎么證明消息源所提供的一定就是事實(shí)呢？

在我看來，媒體在由于新聞報道而引起的民事訴訟中而面臨要舉秘密消息源為證的機(jī)會是不多的，或者說，如果只有秘密消息源能夠證明你的新聞報道屬實(shí)，這個處境多半也是不妙的。通常新聞報道，特別是調(diào)查性報道、批評報道，一定要經(jīng)過多方的調(diào)查核實(shí)，換句話說，一定是多個消息源。原新聞出版總署關(guān)于嚴(yán)防虛假新聞的規(guī)定中就規(guī)定批評報道必須有兩個以上消息源，相互印證，方可發(fā)表。法院審判如果只有一個消息源，是不會采信的，這叫孤證不足為據(jù)。就是寫文章，從前寫考據(jù)文章，孤證就下結(jié)論，也是一項(xiàng)大忌。

所以別人說什么就報什么，那是初出茅廬的幼稚小記者所為，是不足為訓(xùn)的。有經(jīng)驗(yàn)的新聞記者，如果獲得秘密消息源提供的線索，是絕不會人家說什么，就寫什么的，一定會多方核對，取得一定的書證物證，才會寫成報道發(fā)表。我們不可以把整個報道的基礎(chǔ)只押在秘密消息源上面，如果沒有其他旁證，這個消息就是不能報道的。號稱 “爆料絕對靠譜”的南方都市報記者周筱斌貝，就是只憑書證物證說話，絕不把單個證人提供的情況作為爆料的依據(jù)，這才是一個有經(jīng)驗(yàn)的老練的記者的水平。

保護(hù)消息源，是新聞工作的一項(xiàng)道德規(guī)范，這是不錯的。新聞記者應(yīng)該信守承諾，為冒著風(fēng)險提供重要信息的線人保守秘密，也是不成問題的。但為消息源保密僅僅是為了保護(hù)消息源安全，而不能用來為記者或新聞單位的工作上的不到位打掩護(hù)。不能把為消息源保密強(qiáng)調(diào)成似乎是新聞倫理的最高規(guī)范，連新聞單位必要的核實(shí)程序也可以不要了。

為消息源保密要有具體程序，要得到有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)部門、管理部門和司法機(jī)關(guān)的配合。而媒體和記者也要全面為保護(hù)消息源創(chuàng)造條件，要在采訪報道過程中就考慮到如何為消息源保密，將匿名消息源作為輔助的證據(jù)，避免將其推到新聞第一線，藏秘密于無形。談?wù)撔侣劼殬I(yè)規(guī)范不能孤立地考慮一條，它是一個完整的、相互聯(lián)系的整體。媒體能否信守為消息來源保密的承諾，很大程度上取決于其從業(yè)人員是否同時遵守其他相關(guān)的職業(yè)規(guī)范。這就是專業(yè)水平問題。

（注：文章根據(jù)2015年2月4日 “為秘密消息源保密和法庭作證問題學(xué)術(shù)討論會”的發(fā)言整理）

（作者系汕頭大學(xué)長江新聞學(xué)院講座教授）