吳光升

美國民事沒收的無辜所有者抗辯：歷史、現(xiàn)狀與啟示*

吳光升**

美國的無辜所有者抗辯制度是對美國民事沒收財產(chǎn)權侵害危險的一種抑制措施。雖然目前關于無辜所有者抗辯是否屬于一種憲法性抗辯還存在爭議，但該抗辯的具體事由及證明對完善我國違法所得沒收程序中利害關系人的抗辯事由及證明無不具有啟示意義。我國應當參考該制度將利害關系人的抗辯事由分為事前存在合法財產(chǎn)權益的抗辯事由與有條件善意取得的抗辯事由兩種，并將這兩種事由的證明責任在檢察機關與利害關系人之間進行分配。

民事沒收 沒收程序 無辜所有者抗辯 利害關系人 抗辯事由

為完善刑事涉案財物沒收制度，我國2012年修改的刑事訴訟法規(guī)定了一種未定罪案件涉案財產(chǎn)沒收程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序（以下簡稱“違法所得沒收程序”）。目前學界關于該程序的討論雖然已經(jīng)很多，但正如有的學者所評論的，這些討論大多著眼于檢察機關與法院如何運用該程序，①陳衛(wèi)東、李響：《論違法所得沒收特別程序中的利害關系人》，載《政法論壇》2015年第1期。而對如何保障“利害關系人”的財產(chǎn)權，如利害關系人可依據(jù)哪些事由提出抗辯，誰就這些抗辯事由承擔何種程度的證明責任等問題，卻少有研究。②從期刊網(wǎng)的查詢來看，目前只有兩篇研究沒收程序“利害關系人”范圍的論文涉及該問題：一是陳衛(wèi)東、李響的《論違法所得沒收特別程序中的利害關系人》（載《政法論壇》2015年第1期）；二是鄒鵬的《特別沒收程序中的利害關系人簡析》（載《人民檢察》2014年第13期）。美國無辜所有者抗辯（innocent owner defense）③“innocent owner defense”，也有人譯為“無辜物主抗辯”，但筆者認為，物主一般是指動產(chǎn)的所有人，而美國民事沒收既可沒收動產(chǎn)，也可沒收不動產(chǎn)，該抗辯相應地也適用于不動產(chǎn)，因而“owner”譯為“所有者”，“innocent owner defense”譯為“無辜所有者抗辯”更為恰當。參見初殿清、練虹怡：《美國“無辜物主抗辯”近觀》，載《北京航空航天大學學報》（哲學社會科學版）2014年第2期，。是美國民事沒收中保障利害關系人財產(chǎn)權的一種極其重要的措施，該制度對規(guī)范我國違法所得沒收程序中利害關系人的抗辯事由與證明，甚至對完善我國涉案財產(chǎn)的沒收范圍，無不具有啟示意義。目前，我國學界對美國無辜所有者抗辯已有所初步介紹，但論述過于簡略，其中有不少易使人誤解之處。④初殿清、練虹怡：《美國“無辜物主抗辯”近觀》，載《北京航空航天大學學報》（哲學社會科學版）2014年第2期?；诖?，本文以下對美國無辜所有者抗辯的來龍去脈與現(xiàn)狀進行評價，然后就其對完善我國違法所得沒收程序利害關系人的抗辯事由及證明所具有的啟示意義進行簡要論述。其中，由于美國聯(lián)邦與各州的法律并不一致，主要以美國聯(lián)邦法律作為主線進行論述。

一、美國無辜所有者抗辯的制度背景

將犯罪工具、犯罪收益等涉案財產(chǎn)予以沒收，這是各國打擊犯罪的一種重要手段。在美國，涉案財物沒收可分為三種：刑事沒收、民事沒收與行政沒收。其中，民事沒收，也稱對物訴訟（Action in rem），它是針對與犯罪行為有關的財產(chǎn)提起的一種民事訴訟，被告是物而非人，其特點是雖然擬沒收財產(chǎn)與犯罪行為有關，但它并不以某人的定罪為前提，它在刑事起訴前后均可提起，甚至在沒有刑事起訴時也可提起；⑤See United States v.Cherry,330 F.3d 658(4th Cir.2003).可以沒收未參與犯罪行為之人即無辜所有者持有的財產(chǎn)，但只能沒收與犯罪行為有關聯(lián)而且沒收時仍然存在的財產(chǎn)。⑥Simon N.M.Young,Civil Forfeiture of Criminal Property: Legal Measures for Targeting the Proceeds of Crime,Edward Elgar Publishing Limited,2009,p.37.

雖然美國第一屆國會在1789年就制定法律授權扣押與沒收有關關稅犯罪的船舶與貨物，但直到20世紀中期，有關涉案財產(chǎn)沒收的法律依然將沒收對象僅僅限制于犯罪工具（instrumentality of crime）。如1970年制定的《毒品濫用綜合防止與控制法》（the Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act of 1970）就規(guī)定只能沒收用于毒品犯罪的汽車與船舶等特定物品。⑦Avital Blanchard,The Next Step in Interpreting Criminal Forfeiture,28 Cardozo L.Rev.1415(2006),p.1422.在1978年與1984年，為了遏制犯罪分子的逐利動機，有效打擊毒品犯罪，美國聯(lián)邦兩次修訂上述法律，將毒品犯罪沒收對象先后擴大到犯罪收益與便利犯罪物（facilitate the commission of crime）。其中，1984年法律還將不動產(chǎn)納入可沒收范圍。到20世紀90年代，為有效控制其他犯罪，美國聯(lián)邦將財產(chǎn)沒收范圍進一步擴大，把可沒收財產(chǎn)的犯罪種類擴大到絕大部分聯(lián)邦犯罪行為。⑧同注⑥，第27～28頁。再加上美國聯(lián)邦在1984年修訂毒品犯罪法律時，一改以前將沒收收益上交美國財政部的做法，而是規(guī)定將沒收收益交存美國司法部沒收基金與美國財政部沒收基金，直接用于執(zhí)法部門，⑨Brant Hadaway,Executive Privateers: A Discussion on Why the Civil Asset Forfeiture Reform Act Will Not Significantly Reform the Practice of Forfeiture,55 University of Miami Law Review,(Oct.2000),pp.88-89.這無異于讓執(zhí)法部門“多勞多得”，因而更是刺激了美國執(zhí)法部門沒收涉案財產(chǎn)的動機。據(jù)統(tǒng)計，在上個世紀90年代初，美國司法部每年沒收刑事涉案財產(chǎn)只有2億美元，但到上個世紀90年代末，每年沒收刑事涉案財產(chǎn)達6億美元。⑩同注⑥，第23頁。

一方面是可沒收涉案財產(chǎn)的犯罪種類與可沒收的涉案財產(chǎn)種類不斷擴大，一般公民所有或占有的涉案財產(chǎn)也可成為民事沒收對象，執(zhí)法機關可從涉案財產(chǎn)沒收中獲得好處；另一方面是財產(chǎn)所有權能不斷分化，財產(chǎn)關系日趨復雜，在同一財產(chǎn)上往往有可能存在不同利益主體的合法權益。在這種背景下，美國民事沒收不可避免地面臨一個如何保障無辜公民財產(chǎn)權的問題。而且，美國聯(lián)邦憲法第五修正案與第十四修正案規(guī)定，任何人未經(jīng)正當程序，不得剝奪財產(chǎn)，因而該問題還是一個可能涉及憲法性權利的問題。為解決此問題，美國聯(lián)邦與各州逐漸在有關民事沒收的法律中規(guī)定一種無辜所有者抗辯制度，在未參與犯罪行為的公民確實不知道財產(chǎn)被他人用作犯罪工具，或者雖已知道財產(chǎn)被他人用作犯罪工具，但已經(jīng)采取合理措施阻止他人使用時，或者不知受讓財產(chǎn)屬于擬沒收財產(chǎn)，且是通過對價獲得時，就不能沒收這些財產(chǎn)。

美國無辜所有者抗辯制度是防止美國民事沒收借打擊與控制犯罪之名侵害無辜公民合法財產(chǎn)的抑制措施，因而具有合理性。正是因為這種制度的合理性，不少英美法系國家都不同程度地規(guī)定有無辜所有者抗辯制度，如《加拿大刑事法典》規(guī)定，對被他人用于恐怖活動或便利恐怖活動的財產(chǎn)，只要財產(chǎn)所有者能夠證明已經(jīng)實施了合理關照，以保證自己的財產(chǎn)不存在上述情形，且不是恐怖成員時，該財產(chǎn)就不能加以沒收。?Kevin E.Davis,The Effects of Forfeiture on Third Parties,48 McGill L.J.183(June,2003),p.200.有的國家，如南非，不僅在《1998年有組織犯罪預防法》（the Prevention of Organized Crime Act 1998）的民事沒收中直接借鑒了美國的無辜所有者抗辯制度，而且法院在解釋這些規(guī)定時，還引用了美國的相關法律理論。?同注⑥，第18～19頁。

二、美國無辜所有者抗辯的歷史淵源與發(fā)展過程

（一）英國普通法：美國無辜所有者抗辯的歷史淵源

美國無辜所有者抗辯源于英國普通法。根據(jù)英國普通法，如果馬匹導致他人死亡，或者馬車撞人致死的，馬匹或馬車就應當予以沒收，至于主人對該死亡是否有責任，則無關緊要。其理由是，該財產(chǎn)本身就是被告人，財產(chǎn)所有者是否有罪并不具有相關性。?Peter David Houtz,The Innocent Owner Defense to Civil Forfeiture Proceedings，31 U.Rich.L.Rev.257(1997),p.263.對此，威廉·布萊克斯通在《英國法釋義》是這樣解釋的：“上面規(guī)定是基于另外的理由，即上述不幸事件部分是由于這些動物或車輛主人的疏忽大意造成的，所以通過沒收這些東西對其懲罰是合乎情理的。”?［英］威廉·布萊克斯通：《英國法釋義》（第一卷），游云庭、繆苗譯，上海人民出版社2006年版，第331頁。在1766年米切爾案（Mitchell v.Torup）中，英國法院依據(jù)1660年英國《海上交通法》（the Navigation Acts）沒收船舶及走私茶葉時，亦作如此論證：“船主應當監(jiān)督其雇傭的船長，而船長應當監(jiān)督其雇傭的水手；在此，船長存在明顯的過失，因為他應當報告船上貨物，如果他根據(jù)其職責要求，合理搜查與檢查該船舶，他就會發(fā)現(xiàn)船上的這些茶葉……因此也就可能避免財產(chǎn)沒收。”?Graeme S.R.Brown,Bennis v.Michigan: Forfeiting the Due Process Rights of the Innocent Owner,New England Law Review,(Winter,1998),p.485.由于認為沒收未參與犯罪行為者財產(chǎn)的目的在于懲罰其對財產(chǎn)照管的疏忽，這實際也就相當于承認，如果財產(chǎn)所有者已經(jīng)對其財產(chǎn)盡其合理照管義務而不存在疏忽過錯，也就不能沒收該財產(chǎn)。這也就為財產(chǎn)所有者以無辜性為由對抗民事沒收提供了一種可能性。美國無辜所有者抗辯的立法依據(jù)以及主張無辜所有者抗辯事由的觀點也是以此作為依據(jù)的。

（二）帕爾邁拉案：財產(chǎn)沒收與財產(chǎn)所有者的無辜性無關階段

根據(jù)1808年的佩斯奇案（Peisch v.Ware），對于他人未經(jīng)財產(chǎn)所有者同意或默許而將其財產(chǎn)用于犯罪行為的，不得加以沒收。按當時聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾（John Marshall）的說法，其原因在于，只有在財產(chǎn)沒收可起到一種阻止財產(chǎn)被用于犯罪行為的效果時，該財產(chǎn)沒收才是恰當?shù)摹?Peisch v.Ware,8 U.S.(4 Cranch) 347 (1808).因此，美國無辜所有者抗辯需要解決的問題是，他人經(jīng)財產(chǎn)所有者同意或默許取得該財產(chǎn)的占有，并用于犯罪行為時，該財產(chǎn)能否沒收？對于該問題，該案附帶意見認為，在財產(chǎn)所有者已經(jīng)采取合理措施阻止違法使用其財產(chǎn)后，作為民事沒收正當性基礎的補償與懲罰目標已不能消除該財產(chǎn)沒收所帶來的不公正。?Ajaz Fiazuddin,In Rem Forfeiture of Innocent Owner's Automobile Violates Neither Due Process nor the Takings Clause-Bennis v.Michigan,116 S.Ct.994 (1996),31 Suffolk U.L.Rev.543(1997),p.548.但在美國聯(lián)邦最高法院最早處理無辜所有者抗辯問題的1827年帕爾邁拉案（The Palmyra）中，卻作出了相反的意見。在帕爾邁拉案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，根據(jù)有關財產(chǎn)沒收法律，財產(chǎn)所有者是否有罪，并不是財產(chǎn)沒收的先決條件。按大法官斯托利（Joseph Story）的說法，“主要是財產(chǎn)在這里被認為是犯罪者，或者說犯罪行為主要歸因于該財產(chǎn)”。聯(lián)邦最高法院在此案中一方面承認作為財產(chǎn)所有者的帕爾邁拉船主具有不可譴責性，另一方面又認為根據(jù)財產(chǎn)有罪論，財產(chǎn)所有者是否有罪與財產(chǎn)是否應當沒收并不具有相關性。?同注?，第261～262頁。

從這個案件來看，雖然美國在繼受英國普通法時，明確表示不接受英國的贖罪奉獻物制度，?同注?，第483頁。但卻實際接受了該制度的財產(chǎn)有罪論，并以此論證沒收無辜財產(chǎn)所有者財產(chǎn)的合理性。也正是由于實際接受了這種理論，美國建國后的財產(chǎn)沒收法律，均一致地拒絕將財產(chǎn)所有者的無辜性作為一種抗辯事由。?Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing CO.,416 U.S.977（1974）.直至20世紀70年代，仍無規(guī)定無辜所有者抗辯的法律。?tefan D.Cassella,The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000 Creates a Uniform Innocent Owner Defense to Most Civil Forfeiture Cases Filed by the Federal Government,89 Kentucky Law Journal，(Spring,2001),p.656.

（三）皮爾森游艇租賃公司案：美國無辜所有者抗辯徘徊于憲法門口階段

如果財產(chǎn)所有者對財產(chǎn)被用于犯罪行為完全是無辜的，仍將該財產(chǎn)予以沒收而未給予任何補償，這種法律無疑不具有正當性，不符合美國聯(lián)邦憲法第五、第十四修正案的要求。美國聯(lián)邦最高法院也逐漸認識到這一點，并在一系列案件中隱約表達了這種反思與擔憂。?tefan D.Cassella,The Development of Asset Forfeiture Law in the United States,2003 Acta Juridica 314 (2003),p.323.如1921年戈德斯密斯案（Goldsmith v.United States），美國聯(lián)邦最高法院一方面認為，聯(lián)邦法律沒收無辜所有者財產(chǎn)意在對財產(chǎn)所有者施加一種協(xié)助預防犯罪的責任，而財產(chǎn)所有者對其財產(chǎn)被用于犯罪行為存在一種疏忽，并宣稱這種做法“已經(jīng)在有關懲罰與補償?shù)姆深I域取得了根深蒂固的地位而難以被替代”；另一方面又承認，對于財產(chǎn)有罪論是否適用于沒收無辜所有者的財產(chǎn)，他們持一種保留態(tài)度。?oldsmith v.United States,254 U.S.505 (1921).

美國聯(lián)邦最高法院雖然宣稱對財產(chǎn)有罪論能否適用于沒收無辜所有者的財產(chǎn)持一種保留態(tài)度，但仍然沒有打破慣例的勇氣，在是否應當將無辜所有者抗辯作為一種憲法權利問題上徘徊不定。1974年皮爾森游艇租賃公司案（Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing CO.）最能體現(xiàn)這一點，正因為如此，該案也是最具有爭議的案例，不管是無辜所有者抗辯事由的支持者，還是反對者，他們的一個重要依據(jù)均是該案。在該案中，皮爾森游艇租賃公司將一艘游艇租賃給一個波多黎各居民，后來因在游艇上發(fā)現(xiàn)大麻而被扣押。皮爾森游艇租賃公司以未參與犯罪行為且不知情為由提出異議。聯(lián)邦最高法院在該案重申：無辜性不能成為抗辯民事沒收的理由，理由是該公司自愿將游艇租借給他人，而且無證據(jù)證明其采取合理措施阻止他人違法使用該財產(chǎn)。從該案的裁決內(nèi)容來看，雖對無辜所有者抗辯事由的合理與否并未明確表態(tài)，但大法官布倫南（William J.Brennan）在該案的附帶意見卻對該問題具有重大影響。附帶意見認為，財產(chǎn)有罪論雖然很苛刻，但有利于防止進一步將此財產(chǎn)作為違法犯罪工具，且能促使財產(chǎn)所有者在轉移財產(chǎn)占有時極盡關照義務。由于財產(chǎn)沒收實際是懲罰財產(chǎn)所有者的疏忽，該附帶意見還認為，如果財產(chǎn)是他人未經(jīng)財產(chǎn)所有者同意或默許拿走的，沒收該財產(chǎn)就很難符合憲法要求；同理，如果財產(chǎn)所有者能證明其對犯罪行為不僅未參與、不知情，而且還采取了當時所可能的合理措施阻止違法使用其財產(chǎn)的，沒收該財產(chǎn)就很難說符合法律目的而具有公正性。?同注?。這實際暗示，如果財產(chǎn)是未經(jīng)財產(chǎn)所有者同意拿走，或者財產(chǎn)所有者不知情且已經(jīng)采取合理措施阻止違法使用其財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有者就可以無辜性為由針對民事沒收提出一種憲法性的抗辯。?同注?，第268頁。

在美國聯(lián)邦財產(chǎn)沒收范圍不斷擴大，除違禁品或犯罪工具外，一些平時用于合法行為的財產(chǎn)，如汽車、房產(chǎn)等也可以沒收的背景下，皮爾森案的附帶意見無疑具有合理性。正是由于聯(lián)邦最高法院在皮爾森案的這種傾向性態(tài)度，立法機關自1978年后逐漸不管通過什么財產(chǎn)沒收法律，一般都對無辜所有者作了相應的保護。?同注，第658頁。

皮爾森案附帶意見認為沒收未參與犯罪行為者的財產(chǎn)是對其疏忽的懲罰，1993年奧斯丁案（Austin v.United States）終止了長期以來民事沒收是否具有懲罰功能的爭議，明確認為民事沒收至少具有一部分懲罰功能，?ustin v.United States,509 U.S.602 (1993).歷史發(fā)展至此，有條件地承認無辜所有者抗辯事由的憲法性，應當是必然結果：既然對被他人用于犯罪行為的財產(chǎn)進行民事沒收，實際是對財產(chǎn)所有者將財產(chǎn)轉移他人占有時缺乏應有謹慎的懲罰，以促使財產(chǎn)所有者在轉移財產(chǎn)占有時，應當采取合理措施避免該財產(chǎn)成為他人的犯罪工具或便利犯罪物，那么財產(chǎn)所有者如果未同意或默許他人使用自己的財產(chǎn)，或者雖然允許他人使用自己的財產(chǎn)，但對他人違法使用自己財產(chǎn)不知情，并且采取了當時所可能的合理措施避免或阻止他人使用該財產(chǎn)進行犯罪的，由于財產(chǎn)所有者已經(jīng)盡了應有謹慎義務，以財產(chǎn)沒收方式對其進行懲罰并不能達到促使其謹慎轉移財產(chǎn)占有的立法目的，因而就不能對該財產(chǎn)進行民事沒收。但歷史并未按此邏輯發(fā)展下去，美國聯(lián)邦最高法院在3年后本尼斯案（State v.Bennis）中明確否定了無辜性抗辯是一種憲法權利的主張。

（四）本尼斯案：無辜性作為財產(chǎn)所有者憲法性辯護的否定

在1996年的本尼斯案中，蒂娜·本尼斯與丈夫共有一輛家用汽車，1988年10月3日，警察發(fā)現(xiàn)蒂娜·本尼斯丈夫利用該汽車嫖妓，為此以傷風敗俗罪起訴其丈夫，并申請將該汽車作為公害物予以沒收，蒂娜·本尼斯提出異議。聯(lián)邦最高法院以5∶4的微弱多數(shù)意見裁決認為，蒂娜·本尼斯雖然對違法使用該汽車不知情，而且也不同意，但聯(lián)邦最高法院長期以來的、具有連貫性的裁決意見均認為，不管財產(chǎn)所有者對他人使用其財產(chǎn)進行違法行為是否知情，均可將此財產(chǎn)予以沒收而不違反聯(lián)邦憲法。對于蒂娜·本尼斯以皮爾森案大法官布倫南的附帶意見作為依據(jù)提出的抗辯，多數(shù)意見認為，大法官布倫南的意見僅僅是附帶意見，法庭應當關注的是該案的正式裁決，不是附帶意見，而該案的正式裁決是：“出租人在出租游艇中財產(chǎn)權益可以沒收，即使其未參與承租人的違法行為，也不知道該財產(chǎn)被用于違法行為”，因此該案不能視為對聯(lián)邦最高法院此前系列判決意見的修正。?ennis v.Michigan,516 U.S.442 (1996).

從美國聯(lián)邦最高法院有關沒收無辜所有者財產(chǎn)的案例來看，雖然都討論了財產(chǎn)所有者的無辜性，但從財產(chǎn)所有者與違法使用者的關系來看，這種無辜性存在程度差別：無辜性最輕的是財產(chǎn)所有者僅僅未參與犯罪行為；其次是財產(chǎn)所有者既未參與，也未同意或默許他人違法使用其財產(chǎn)；再次是財產(chǎn)所有者除具備前兩種情形外，還對他人使用其財產(chǎn)從事犯罪行為不知情；無辜性程度最高的是，財產(chǎn)所有者既未參與犯罪行為，也未知道他人使用其財產(chǎn)從事犯罪行為，而且還積極采取合理措施避免財產(chǎn)成為他人的犯罪工具或便利犯罪物。在本尼斯案之前，聯(lián)邦最高法院處理的實際只有前三種無辜性的案件，而本尼斯案面對的是無辜性程度最高的案件。從這點來看，本尼斯案面對的是一個新問題，此前案例并不能為其裁決提供正當性依據(jù)，本尼斯案也并不是簡單地遵循先例的結果，而是提出了一個新原則：即使財產(chǎn)所有者證明自己是完全無辜的，既未參與犯罪行為，也不知情，而且還采取了合理措施避免財產(chǎn)成為他人的犯罪工具或便利犯罪物，也不受聯(lián)邦憲法第五修正案與第十四修正案的保護，可對該財產(chǎn)進行民事沒收，這無異于對財產(chǎn)所有者完全關上了以無辜性作為對抗民事沒收的憲法性理由的大門。?同注?，第550頁。

（五）《2000年民事沒收改革法》：美國聯(lián)邦法律無辜所有者抗辯的統(tǒng)一

雖然1996年本尼斯案否定了財產(chǎn)所有者將無辜性作為對抗民事沒收的憲法性理由的可能性，但它并不禁止聯(lián)邦與各州在制定法中規(guī)定無辜所有者抗辯條款，只是這種抗辯并不具有一致性。在聯(lián)邦法律層面，1978年后制定的財產(chǎn)沒收法律均規(guī)定了無辜性抗辯，但存在諸多不統(tǒng)一：一是各聯(lián)邦法律不僅在用詞與適用范圍方面存在模糊性，而且不同犯罪之間也存在不一致性；二是很多1978年以前的聯(lián)邦沒收法律沒有規(guī)定無辜所有者抗辯，導致某些無辜財產(chǎn)所有者的財產(chǎn)權仍然得不到應有保護。?同注，第655頁。

為解決上述問題，對無辜財產(chǎn)所有者給予統(tǒng)一保護，美國國會通過的《2000年聯(lián)邦民事沒收改革法》，對美國聯(lián)邦法律的無辜所有者抗辯進行了統(tǒng)一，將無辜財產(chǎn)所有者分為犯罪前取得財產(chǎn)的無辜所有者與犯罪后取得財產(chǎn)的無辜所有者兩種，并對這兩種無辜所有者抗辯的成立條件進行了具體規(guī)定。根據(jù)該法，除該法有明確規(guī)定以及違禁品與違法持有物品不得主張權利外，無辜所有者的財產(chǎn)利益不管是在何種民事沒收中都不得加以沒收或應當加以補償。換言之，不管此前財產(chǎn)沒收法律有無規(guī)定無辜所有者抗辯，都賦予無辜所有者抗辯權；也不管此前法律是如何規(guī)定的，均以該法規(guī)定的無辜所有者抗辯作為依據(jù)。

三、美國無辜所有者抗辯的現(xiàn)狀與爭議

（一）美國無辜所有者抗辯的現(xiàn)狀

根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院判例，美國無辜所有者抗辯并非憲法性辯護理由，而只是美國聯(lián)邦法律與各州法律規(guī)定的辯護理由。雖然《2000年聯(lián)邦民事沒收改革法》統(tǒng)一了美國聯(lián)邦民事沒收的無辜所有者抗辯，但由于美國聯(lián)邦法律對各州并無約束力，無辜所有者抗辯在美國呈現(xiàn)一種美國聯(lián)邦與各州以及州與州之間各不相同的局面。比如，阿拉巴馬州規(guī)定，無辜所有者抗辯分不動產(chǎn)抗辯與動產(chǎn)抗辯兩種，前者是指政府無證據(jù)證明財產(chǎn)所有者知道或同意他人使用其財產(chǎn)從事毒品犯罪行為；后者是指財產(chǎn)所有者有證據(jù)證明其不知道或不同意他人使用其財產(chǎn)從事毒品犯罪行為或者有證據(jù)證明其不可能通過合理謹慎義務而知道他人使用其財產(chǎn)從事犯罪行為。佐治亞州則規(guī)定，如果財產(chǎn)所有者能夠證明以下事項，就不能沒收其財產(chǎn)：一是其對導致財產(chǎn)沒收的犯罪行為無法律責任；二是其不同意使用其財產(chǎn)從事犯罪行為；三是其對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為或即將發(fā)生的犯罪行為不知情，或不可能應當知情。佛羅里達州規(guī)定，除非政府能證明財產(chǎn)所有者對于使用其財產(chǎn)的犯罪行為知情，或者通過合理探尋，應當知道該犯罪行為，否則就不能沒收該財產(chǎn)（不動產(chǎn)）。?ary Ellen Conner Pool,Civil Forfeitures of Real Property in Alabama: Lack of Knowledge is Power to an Innocent Owner,10 Jones L.Rev.65 (2006),pp.75-79.由于這種不一致性，在此僅介紹美國聯(lián)邦的無辜所有者抗辯。

根據(jù)美國《2000年聯(lián)邦民事沒收改革法》，無辜所有者抗辯可以分為善意所有者（犯罪前取得財產(chǎn)的無辜所有者）抗辯與善意受讓者（犯罪后取得財產(chǎn)的無辜所有者）抗辯。其中，財產(chǎn)所有者是指針對擬沒收財產(chǎn)存在財產(chǎn)權益的出租人、留置權人、抵押權人、有登記的擔保權益人（recorded security interest）與合法轉讓的所有權益人（valid assignment of an ownership interest），但不包括以下三種人：一是僅僅在他人動產(chǎn)或不動產(chǎn)存在一般的未受擔保利益的人；二是受托人（bailee），除非委托人可確定，且受托人能夠證明對扣押財產(chǎn)存在合法利益；三是對爭議財產(chǎn)未有支配或控制權的被指定人。

善意所有者抗辯是指財產(chǎn)所有者在擬沒收財產(chǎn)上的財產(chǎn)利益在犯罪行為發(fā)生之時就已存在的抗辯。該抗辯的成立條件是無辜所有者對導致財產(chǎn)沒收的犯罪行為不知情，或者雖然知情，但已經(jīng)采取了當時所可能的合理措施阻止使用該財產(chǎn)進行犯罪行為。如何確定財產(chǎn)所有者對他人違法使用其財產(chǎn)存在知情，美國聯(lián)邦法院總體上有實際知情說與應當知情說兩種不同觀點，實際知情說要求財產(chǎn)所有者實際知道他人違法使用其財產(chǎn)，而應當知情說則只要求財產(chǎn)所有者按當時情況應當知道他人違法使用其財產(chǎn)。由于這兩種觀點都將“放任”（willful blindness）視為知情，它們實際并無多大區(qū)別。爭議在于如何確定“放任”，對此有主觀標準說與客觀標準說兩種觀點?？陀^標準說是聯(lián)邦第十一巡回法庭根據(jù)皮爾森案的“所有合理措施標準”（all reasonable steps test）所確立的一種標準。根據(jù)該標準，一個人如果未履行合理關照義務以確保其財產(chǎn)不被用于犯罪行為，就屬于放任。主觀標準說是聯(lián)邦第三巡回法庭所確立的一種標準。根據(jù)該標準，如果一個人私下知道其財產(chǎn)有被違法使用的高度可能性，并且不采取積極措施進行檢查的，就是放任。一般來說，客觀標準比主觀標準更有利于政府，因為主觀標準要求政府提出能證明財產(chǎn)所有者知道可疑情況的證據(jù)，而客觀標準只要證明一個理智的人在當時的情況下應當知情即可。?同注，第684～686頁。至于何為合理措施，一般認為它是指財產(chǎn)所有者在導致財產(chǎn)沒收的犯罪行為即將發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生后及時報告有關行政執(zhí)法機關，并且及時采取措施取消或努力取消犯罪行為人使用該財產(chǎn)的許可，或者采取合理行動，同執(zhí)法機關一起阻止違法使用該財產(chǎn)。但是，不能要求財產(chǎn)所有者采取有可能導致犯罪行為人以外的其他人人身危險的措施。

善意受讓者抗辯是指財產(chǎn)所有者在擬沒收財產(chǎn)上的財產(chǎn)利益是在犯罪行為發(fā)生之后才存在的抗辯。該抗辯的成立條件是：一是財產(chǎn)所有者是善意的等價購買者或出賣者；二是財產(chǎn)所有者不知道，同時也無合理由知道爭議財產(chǎn)屬于擬沒收財產(chǎn)。作為善意受讓者，財產(chǎn)所有者一般應當通過對價獲得財產(chǎn)利益，如果獲得財產(chǎn)利益而未支付相應對價，不能作為善意受讓者。但是，符合下列條件的除外：一是該財產(chǎn)是財產(chǎn)所有者的主要居所；二是沒收該財產(chǎn)將會導致財產(chǎn)所有者及其他共同居住人喪失合理居所，法院可以根據(jù)合理居所標準對此類不動產(chǎn)的價值進行限制；三是該財產(chǎn)不是犯罪收益，同時也不是可追溯至犯罪收益的財產(chǎn)；四是該財產(chǎn)利益是通過結婚、離婚或者法定分割獲得的，或者財產(chǎn)所有者是已死亡財產(chǎn)所有人的配偶或者繼承人。但適用該對價例外，需要注意：一是這些要求是相互聯(lián)系的，財產(chǎn)所有者必須證明所有要求；二是僅僅適用于以涉案財產(chǎn)作為主要居所的財產(chǎn)所有者，對于其他財產(chǎn)，不適用此例外；三是必須是沒收可能導致財產(chǎn)所有者無其他居所，其目的在于避免犯罪行為人的配偶或子女無家可歸；四是僅僅在該財產(chǎn)屬于便利犯罪物時才適用，如果該財產(chǎn)是犯罪收益或可追溯于犯罪收益的財產(chǎn)，不適用此例外；五是該例外只適用于那種因為財產(chǎn)所有人死亡所導致的財產(chǎn)轉移，或因為結婚、離婚或分家所導致的財產(chǎn)轉移，作為贈品、托管轉移的財產(chǎn)，不適用此例外。?同注，第703～704頁。

在程序上，財產(chǎn)所有者在執(zhí)法機關對擬沒收財產(chǎn)采取扣押、審前財產(chǎn)限制等財產(chǎn)保全措施時就可以提出異議。為此，執(zhí)法機關以民事沒收為目的對相關財產(chǎn)采取扣押、限制財產(chǎn)等保全措施，或直接向法院提起民事訴訟時，就必須依法進行公告或直接向財產(chǎn)所有者送達書面通知。但是，財產(chǎn)所有者正式提出無辜所有者抗辯則只能在檢察機關以擬沒收財產(chǎn)為被告提起民事沒收訴訟之后。在該民事沒收訴訟中，一般先由檢察機關以優(yōu)勢證據(jù)證明擬沒收財產(chǎn)具有可沒收性，即證明擬沒收財產(chǎn)與犯罪行為具有實質(zhì)聯(lián)系（substantial connection）。這種證明，一般要求檢察機關不僅要證明存在犯罪行為，而且還要證明擬沒收財產(chǎn)來源于犯罪行為，或者是犯罪工具或者是便利犯罪物。?同注⑥，第44頁。根據(jù)該法，政府證明擬沒收財產(chǎn)與犯罪行為之間存在實際聯(lián)系的證明標準是優(yōu)勢證據(jù)標準。?同注，第671頁。如果檢察機關履行了證明責任，財產(chǎn)所有者要避免該財產(chǎn)被沒收，就必須以優(yōu)勢證據(jù)證明存在上述兩種抗辯之一。一旦財產(chǎn)所有者證明履行了證明責任，法院就應當裁決解除財產(chǎn)保全措施，并將該財產(chǎn)返還給無辜所有者。一般來說，對于善意所有者抗辯，財產(chǎn)所有者需要證明以下三方面的事實：一是財產(chǎn)所有者根據(jù)州財產(chǎn)法律，在爭議財產(chǎn)中存在合法利益；二是財產(chǎn)所有者對爭議財產(chǎn)具有支配權或控制權；三是證明其不知道存在違法行為，或者其已經(jīng)采取合理措施阻止違法使用其財產(chǎn)的行為。?同注，第5頁。

（二）美國有關無辜所有者抗辯的爭議

關于美國無辜所有者抗辯，目前存在不少爭議，如該制度是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則，?aniel W.Kaminski,Fourth Amendment: Conclude to Exclude: the Exclusionary Rule's Role in Civil Forfeiture Proceedings,6 Seventh Circuit Rev.268(Fall,2010),pp.295-306.是否應當將檢察機關證明擬沒收財產(chǎn)具有可沒收性的證明標準提高到明晰可信的標準。?ric Moores,Reforming the Civil Asset Forfeiture Reform Act,51 Ariz.L.Rev.777(Fall,2009),pp.879-800.但目前最大爭議在于是否應當將此抗辯事由作為一種憲法性抗辯事由。

首先是實務界對此問題存在分歧。聯(lián)邦最高法院通過本尼斯案時，是以5比4的微弱多數(shù)通過的，這說明是否應當將無辜性作為一種憲法性抗辯事由，在聯(lián)邦最高法院內(nèi)部存在重大分歧。最有力的反對意見來自大法官斯蒂文斯（John Paul Stevens）、紹特（David Souter）與布雷耶（Stephen Breyer）等3人。反對意見認為，無論是從邏輯還是從歷史的角度來看，認為財產(chǎn)所有者的完全無辜不能對財產(chǎn)沒收產(chǎn)生任何阻礙作用的觀點是站不著腳的，這種觀點有可能導致政府擁有僅僅因為犯罪發(fā)生于某個場所就沒收巨額財產(chǎn)的無限制權力，進而給航空公司、旅店、體育場所以及運輸公司等施加一種防止他人利用這些場所犯罪的高度謹慎義務。其理由是：一是以前案例表明，沒收無辜公民的財產(chǎn)，必須是其對財產(chǎn)被違法使用存在疏忽。二是以前案例表明，對違禁品與便利犯罪物的沒收是不同的，對前者，無論財產(chǎn)所有者是否無辜，都可以沒收，而對于后者，只能是財產(chǎn)的主要用途在于犯罪時，才不管財產(chǎn)所有者是否無辜都可以沒收；而且便利犯罪物的界定存在收縮趨勢。三是基本正義禁止懲罰無辜之人，聯(lián)邦最高法院先例確立了一個基本原則：所有沒收裁決的正當性在于財產(chǎn)所有者對擬沒收財產(chǎn)被違法使用存在過失，沒收的目的在于懲罰這種過失。四是沒收無辜公民的財產(chǎn)之所以在犯罪打擊中具有重要作用，其正當性類似于代理人侵權中對委托人施加一種替代責任：監(jiān)管責任可以刺激監(jiān)管人對其雇員進行更嚴格的監(jiān)視，財產(chǎn)沒收風險也可促使財產(chǎn)所有者在將財產(chǎn)交付他人使用時履行更大的注意義務，但在威懾作用不能發(fā)生效果時，就不能適用這種替代責任。?同注。

針對這些反對意見，多數(shù)意見的反駁理由是：一是聯(lián)邦最高法院的先例并未因為犯罪工具的主要用途不同而在正當程序條款的適用上存在差異，因而不能以汽車不同于違禁品而在正當程序要求上有所不同。二是民事沒收除懲罰目的外，還有一種威懾目的，即通過阻止進一步違法使用該財產(chǎn)與施加一種經(jīng)濟制裁使違法行為不具有獲利性，可以預防該財產(chǎn)的違法使用。針對反對意見以奧斯丁案為依據(jù)提出的反對主張，多數(shù)意見認為，雖然奧斯丁案對1921年戈德斯密斯案評述道：“最高法院對財產(chǎn)有罪論是否適用于沒收一個真正無辜公民的財產(chǎn)明確表示持保留意見”，但該評述是錯誤的，因為該案僅僅就財產(chǎn)有罪論是否擴及盜竊所得或未經(jīng)財產(chǎn)所有者默許或同意取走的財產(chǎn)持有保留意見。這是兩種完全不同的情形：一個是未經(jīng)同意使用的情形，而另一種是經(jīng)同意使用，但所有者不知他人用于違法行為的情形。對于反對意見引用1808年佩斯奇案所說的“沒收只能在沒收可以起到預防作用時才可適用”，將1921年戈德斯密斯案的保留意見擴大化為一般原則的意見，多數(shù)意見認為這是不對的，因為這兩個案件面對的問題不同于本尼斯案。?同注。

其次是理論界對此存在爭議。本尼斯案一出來，就引起學界的諸多爭論。有人認為，該案未從憲法高度賦予財產(chǎn)所有者無辜性辯護權，違反了聯(lián)邦憲法第十四修正案規(guī)定的正當程序，在沒收無辜公民的財產(chǎn)時應當體現(xiàn)侵權法的基本原則，應當適用比例性原則，平衡各種利益結構。其理由是：首先是皮爾森案已經(jīng)表明，對無辜公民的財產(chǎn)進行沒收，有可能引起憲法性問題，該案所表達的政府對無辜公民進行懲罰不具有正當性的觀點是美國法律傳統(tǒng)不證自明的公理；其次是奧斯丁案表明，民事沒收具有懲罰性，正當程序禁止法律不顧財產(chǎn)所有者的無辜性，僅僅因為財產(chǎn)被他人違法使用而加以沒收；再次是聯(lián)邦最高法院在1976年馬休斯案（Mathews v.Eldridge）提出了檢驗是否違反正當程序的三維標準：一是官方行為所影響的私人利益種類；二是通過這種程序錯誤剝奪利益的風險大小，以及采取額外保障措施所可能產(chǎn)生的成本；三是采取額外程序所可能給政府施加的影響與負擔的大小。根據(jù)該三維標準，應當賦予財產(chǎn)所有者無辜性辯護權。?同注?，第502～511頁。還有人認為，雖然本尼斯案的裁決是以“長期而連續(xù)的先例說明無辜性并不影響沒收無辜所有者財產(chǎn)的合憲性”為由的，但正是這種“長期而連續(xù)的先例”的論證中隱含了這樣的觀點：公民的無辜性實際可以為其提供一種免受政府懲罰的憲法保障，因為這些先例實際均將財產(chǎn)所有者區(qū)分為雖然未參與犯罪但存在過失與沒有過失的真正無辜兩種情況，對于沒有過失的真正無辜所有者的財產(chǎn)進行沒收持一種保留態(tài)度，因而現(xiàn)在應當是給無辜所有者予以憲法保護的時候了。?ee Trevor M.Wilson,Innocent Owners and Actual Innocence: Raising Innocence As A Constitutional Defense to Government Punishment,19 S.Cal.Rev.L.& Social Justice,377(Summer,2010),pp.394-401.但也有人認為，在聯(lián)邦最高法院傾向保守、毒品犯罪居高不下的背景下，本尼斯案的出現(xiàn)并不奇怪，而且為了賦予政府使用民事沒收的權力，在民事沒收繼續(xù)適用嚴格責任也是必要的。?同注?，第284～285頁。

從問題來源來看，爭議問題實際是指法律沒有規(guī)定無辜所有者抗辯時，財產(chǎn)所有者能否以無辜性作為抗辯理由；如果答案是否定的，有關沒收裁決是否違反聯(lián)邦憲法第五修正案與第十四修正案。由于《2000年聯(lián)邦民事沒收改革法》統(tǒng)一了聯(lián)邦民事沒收的無辜所有者抗辯，目前該問題的焦點在于各州財產(chǎn)沒收法律沒有規(guī)定無辜所有者抗辯時，否定財產(chǎn)所有者的無辜性抗辯是否違反聯(lián)邦憲法第十四修正案。根據(jù)該修正案，未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；同時根據(jù)聯(lián)邦最高法院的相關案例，辯護權是正當法律程序的基本要求之一。為此，該問題的實質(zhì)在于，沒收無辜所有者的財產(chǎn)是否構成一種財產(chǎn)剝奪。由于財產(chǎn)剝奪只能作為一種懲罰措施出現(xiàn)，該問題實際也就是一個沒收無辜所有者的財產(chǎn)是否屬于一種懲罰的問題。如果答案是肯定的，否定無辜所有者抗辯就違反正當程序；否則就未違反正當程序。

沒收無辜所有者的財產(chǎn)是否具有懲罰性，早在1808年佩斯奇案就已有所涉及，當時聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾就曾認為，聯(lián)邦最高法院同意這種觀點：需要以沒收財產(chǎn)懲罰財產(chǎn)所有者來消除的行為，必須是取得財產(chǎn)所有者同意或默許的行為，或者是財產(chǎn)所有者所雇傭或委托之人的行為，因為法律不能被理解為僅僅因為財產(chǎn)所有者不能控制的陌生人的行為而沒收該財產(chǎn)所有者的財產(chǎn)。?同注?，第487頁。在1993年奧斯丁案，雖然聯(lián)邦最高法院沒有明確表示沒收無辜所有者的財產(chǎn)具有懲罰性，而只是說民事沒收至少部分具有懲罰功能，即民事沒收除了具有懲罰功能外，還具有補償功能，但從民事沒收對象來看，具有補償功能的是對犯罪收益的民事沒收，而被沒收的無辜所有者的財產(chǎn)大部分是非違禁品的犯罪工具或便利犯罪物，對這些財產(chǎn)進行沒收，明顯是基于懲罰功能，而非補償功能。懲罰的目的在于預防，之所以沒收未參與犯罪者的財產(chǎn)，目的在于預防財產(chǎn)所有者不負責任地將財產(chǎn)交給或默許犯罪行為人使用。為此，財產(chǎn)所有者在其財產(chǎn)被他人用于犯罪行為時應當存在過錯，這是財產(chǎn)沒收的前提條件。對于這一點，美國聯(lián)邦最高法院在本尼斯案前的許多案例都有不同程度的體現(xiàn)，都認為沒收未參與犯罪者的財產(chǎn)，并不是該財產(chǎn)本身有罪，而是財產(chǎn)所有者將財產(chǎn)交付犯罪行為人時存在疏忽的過錯。在財產(chǎn)所有者完全無辜的情況下，如果不允許其以無辜性作為抗辯，顯然不符合基本正義。而且預防犯罪行為，國家應當承擔主要職責，如果否定無辜所有者抗辯，就相當于對財產(chǎn)所有者施加了一種其不可能完成的謹慎義務，完全有可能導致斯蒂文森大法官所說的僅僅因為有人在游船上販毒而沒收該游船的不公正結果。

綜上，美國聯(lián)邦最高法院一方面否定了財產(chǎn)有罪論，承認沒收無辜所有者財產(chǎn)具有懲罰功能，另一方面又完全否定無辜所有者抗辯的憲法性，確實像一些美國學者所說的，無論從歷史的角度，還是從邏輯的角度來看，美國聯(lián)邦最高法院在此問題上的做法是不恰當?shù)模`反了正當程序要求。

四、對完善我國違法所得沒收程序利害關系人的抗辯事由及其證明的啟示意義

從美國無辜所有者抗辯的產(chǎn)生根源來看，主要在于美國民事沒收對象范圍很廣，可以沒收未參與犯罪行為者的財產(chǎn)，該制度的目的在于保障這些人的財產(chǎn)權。雖然我國只能沒收犯罪收益、犯罪行為人本人所有的犯罪工具與違禁品，不可沒收未參與犯罪行為者的合法財產(chǎn)，不存在美國無辜所有者抗辯旨在解決的問題，但該制度對完善我國違法所得沒收程序利害關系人抗辯事由與證明均具有啟示意義。

（一）對完善利害關系人抗辯事由的啟示意義

我國違法所得沒收程序的利害關系人可以何種事由抗辯檢察機關的沒收申請，刑事訴訟法未作具體規(guī)定，只有最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第513條有所規(guī)定。?該條規(guī)定：“對申請沒收的財產(chǎn)主張所有權的人，應當認定為刑事訴訟法第281條第2款規(guī)定的‘其他利害關系人’?！渌﹃P系人應當提供申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人在公告期滿后申請參加訴訟，能夠合理說明原因，并提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的，人民法院應當準許?！备鶕?jù)該條規(guī)定，利害關系人的抗辯事由是對申請沒收的財產(chǎn)存在財產(chǎn)所有權。由于立法缺乏明確規(guī)定，學界對此問題存在不同觀點。有人認為，利害關系人可提出的抗辯事由不限于財產(chǎn)所有權，還應當包括債權；也不限于財產(chǎn)權益，如果利害關系人是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，還可以代表犯罪嫌疑人、被告人向法庭說明申請沒收財產(chǎn)的來源合法，解釋行為是否屬于犯罪行為等。?同注①。還有觀點認為，利害關系人可提出善意取得的抗辯事由。?對于這點，雖然有關論述不是很明確，但從他們有關抗辯事由的證明來看，仍然可看出作者是認為利害關系人可以善意取得為由提出抗辯。參見①；黃風：《特別刑事沒收證明規(guī)則比較研究》，載《比較法研究》2014年第3期。

筆者認為，結合我國相關法律規(guī)定，借鑒美國無辜所有者抗辯制度，應當明確規(guī)定我國違法所得沒收程序的利害關系人可提出兩種抗辯事由：

一是事前存在合法財產(chǎn)權益的抗辯事由。所謂事前存在合法權益的抗辯事由，是指在引起涉案財產(chǎn)沒收爭議的犯罪行為發(fā)生之前，利害關系人對該爭議財產(chǎn)就已存在合法權益。這種合法權益不應當超出財產(chǎn)權益范圍，但也不應當限制于財產(chǎn)所有權。首先，這種合法權益只能是財產(chǎn)權益。那些認為利害關系人可提出非財產(chǎn)權益抗辯事由的觀點很值得商榷。這一方面在于，最高法院上述司法解釋第513條第2款只要求近親屬利害關系人提供能證明近親屬關系的證據(jù)材料，而未要求提出證明所有權的材料，并不等于承認近親屬利害關系人可提出無關財產(chǎn)權益的抗辯事由。司法解釋之所以如此規(guī)定，那是因為近親屬之間往往在財產(chǎn)關系上相互交織，沒收犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)時很有可能會侵害其近親屬的財產(chǎn)權益，因而只需有近親屬關系的證據(jù)材料就可證明其對擬沒收財產(chǎn)存在財產(chǎn)上的利害關系。關于這一點，上述司法解釋第513條第3款也可說明。該款規(guī)定，近親屬利害關系人公告期滿后才申請參加訴訟的，需要提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。如近親屬利害關系人可提出非財產(chǎn)權利的抗辯事由，司法解釋在此就不應當作如此限制。另一方面，訴訟是為公民提供權利救濟的一種平臺，如果不是證人、法定代理人、訴訟代理人或辯護人，該公民只有在訴訟結果對其有直接利害關系，或者說其有訴的利益時，才有權參加訴訟。在沒收訴訟中，雖然法院需要查明犯罪嫌疑人、被告人是否實施了相關犯罪且無法到案，擬沒收財產(chǎn)是否應當追繳，但法院最后實際只就擬沒收財產(chǎn)是否應當追繳作出具有法律效力的裁決，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的問題并無最終裁決。如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬對擬沒收財產(chǎn)不主張合法權益，而只是認為該財產(chǎn)來源合法而不應當沒收，或犯罪嫌疑人、被告人的行為不構成犯罪，由于其對沒收訴訟結果不存在訴的利益，無權作為利害關系人參加訴訟。其次，這種合法權益還應當包括財產(chǎn)所有權以外的用益物權、擔保物權等。理由在于，在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)關系日趨復雜化，在同一財產(chǎn)上除了所有權外，還可能存在用益物權、擔保物權等其他合法權益，因某一種權利主體涉嫌犯罪為由沒收該財產(chǎn)，就可能直接侵害其他種權利主體的合法財產(chǎn)權益。至于債權則不宜作為抗辯事由，原因是對于一般債權人來說，他們還可以通過被告人的其他財產(chǎn)來受償，涉案財產(chǎn)沒收對他們實際只有間接的影響，而無直接利害關系。

該抗辯事由的成立應當具備四個條件：一是利害關系人必須未參與引起涉案財產(chǎn)沒收的犯罪行為，如果利害關系人參與犯罪行為，只是因為某種原因未被定罪的，不能提出該抗辯事由；二是利害關系人主張的財產(chǎn)利益必須是合法取得的利益，只有合法權益才受法律保護；三是利害關系人抗辯的財產(chǎn)必須是檢察機關申請沒收的特定財產(chǎn)，如果是針對犯罪嫌疑人、被告人的其他財產(chǎn)上存在合法權益，實際相當于一般債權，不能提出該抗辯事由；四是時間上，利害關系人在擬沒收財產(chǎn)上存在的利益必須先于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為，如果該利益的存在晚于犯罪行為，只能考慮提出善意取得抗辯事由。

二是有條件善意取得的抗辯事由。從美國無辜所有者抗辯的適用對象來看，有相當部分是犯罪后受讓的贓款贓物。對于這部分涉案財產(chǎn)，受讓人只要能證明是通過對價獲得的，且獲得之時不知道，也無合理理由應當知道該涉案財產(chǎn)屬于應當沒收的財產(chǎn)，就可作為善意取得之財產(chǎn)免予沒收?？梢哉f，美國聯(lián)邦法律對贓款贓物實際是部分承認善意取得制度，而非完全否定善意取得制度，即對于國家應當沒收之贓款贓物可適用善意取得制度，而對于應當返還被害人之贓款贓物則不完全適用善意取得制度。?據(jù)有的學者研究，美國只有那些通過欺詐所得的贓款贓物可適用善意取得，而對于被盜、被搶的贓款贓物不適用善意取得。參見史浩明：《時限：化解“占有脫離類贓物”適用善意取得爭議的鑰匙》，載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2014年第5期。在我國，贓款贓物能否善意取得的問題，也許是有關財產(chǎn)的最復雜的問題之一。對此問題，學界長期爭議不斷，肯定者有之，否定者有之，?王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第283頁。有條件肯定者亦有之；?參見熊丙萬：《論贓物的善意取得及其回復請求權》，載《法律科學》2008年第2期。類似的觀點比較多。參見董彪、何延軍：《公法對善意取得制度的影響——以贓物為例》，載《法學雜志》2008年第6期；朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期。立法機關對此問題則采取了有意的、也是不妥當?shù)幕乇軕B(tài)度；（51）在本世紀初的物權法制訂過程中，物權法草案的前三次審議稿均曾有“盜竊物”或者“贓物”、“被盜、被搶的財產(chǎn)”等善意取得的規(guī)定。但由于爭議較大，在四審稿之后被刪除，最終通過的《物權法》第107 條僅保留了遺失物善意取得問題的特別規(guī)定。對此，立法機關的解釋是：“對被盜、被搶的財產(chǎn)，所有權人主要通過司法機關依照刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法等有關法律的規(guī)定追繳后退回。在追贓過程中，如何保護善意受讓人的權益，維護交易安全和社會經(jīng)濟秩序，可以通過進一步完善有關法律規(guī)定解決，物權法對此可以不作規(guī)定?！焙苊黠@，立法機關在此問題上采取了一種不應當?shù)幕乇軉栴}的做法。因為贓款贓物雖然在程序上往往是根據(jù)刑事訴訟法、治安管理處罰法等規(guī)定，通過追繳再退回給所有權人，但所有權人的權利主張卻是基于實體法規(guī)定的原物返還請求權，理應由物權法加以規(guī)定。參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007 年版，第244 頁；熊丙萬：《論贓物的善意取得及其回復請求權》，載《法律科學》2008年第2期。司法實務界對此問題雖有反復，但從目前來看，總體上采取了有條件的肯定態(tài)度。如根據(jù)2011年“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》與2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》的規(guī)定，（52）前者規(guī)定：“行為人已將詐騙財產(chǎn)用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：（一）對方明知是詐騙財產(chǎn)而收取的；（二）對方無償取得詐騙財產(chǎn)的；（三）對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財產(chǎn)的；（四）對方取得詐騙財產(chǎn)系源于非法債務或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財產(chǎn)的，不予追繳。”后者規(guī)定：“被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財產(chǎn)用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案財產(chǎn)而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財產(chǎn)的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財產(chǎn)的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財產(chǎn)的。第三人善意取得涉案財產(chǎn)的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財產(chǎn)主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。”在刑事審判與執(zhí)行中，對于應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)，如果案外第三人屬于善意取得的，就不再追繳，這實際相當于承認對那些應當沒收上繳國庫的贓物可適用善意取得。為此，筆者認為，在立法機關未修改物權法完全肯定贓款贓物的善意取得之前，應當借鑒美國善意受讓者抗辯事由，肯定司法實踐的一些做法，有條件地允許利害關系人提出善意取得抗辯事由：對于那些應當沒收上繳國庫的涉案財產(chǎn)，利害關系人可提出善意取得的抗辯事由；而對于那些應當返還被害人的涉案財產(chǎn)，利害關系人不能提出善意取得的抗辯事由。

（二）對完善利害關系人抗辯事由證明的啟示意義

在我國，對于違法所得沒收程序中利害關系人的抗辯事由應當由誰承擔證明責任，證明標準為何，刑事訴訟法與最高人民法院的司法解釋均缺乏規(guī)定，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第535條雖然規(guī)定“人民法院對沒收違法所得的申請進行審理，人民檢察院應當承擔舉證責任”，但對于該“舉證責任”是否也針對利害關系人的抗辯事由，未有明確規(guī)定。目前學界的一般觀點是認為，應當借鑒美國無辜所有者抗辯事由的證明，規(guī)定由利害關系人就抗辯事由是否成立承擔證明責任，證明標準為民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標準。（53）同注①；黃風：《特別刑事沒收證明規(guī)則比較研究》，載《比較法研究》2014年第3期；王君祥：《論違法所得沒收特別程序的證明》，載《河南科技大學學報》( 社會科學版)2013年第2期。

筆者認為，美國無辜所有者抗辯事由的證明雖然對我國完善利害關系人抗辯事由的證明具有借鑒意義，但應當注意到它的適用背景之一是美國民事沒收可沒收案外第三人所有的財產(chǎn)，因而檢察機關只要能證明財產(chǎn)與犯罪行為存在實質(zhì)聯(lián)系，就可沒收該財產(chǎn)，而案外第三人要避免這種沒收，不僅要證明財產(chǎn)屬于自己的合法財產(chǎn)，還得證明其對財產(chǎn)被用于犯罪行為具有無辜性。相反，按我國刑法規(guī)定，我國不能沒收案外第三人的財產(chǎn)，即使該財產(chǎn)屬于犯罪工具，因而檢察機關要以犯罪工具為由沒收涉案財產(chǎn)，不僅要證明犯罪行為的發(fā)生，涉案財產(chǎn)屬于犯罪工具，而且還要證明該涉案財產(chǎn)屬于犯罪行為人的財產(chǎn)，而利害關系人要避免財產(chǎn)沒收，只需要證明財產(chǎn)屬于自己的合法財產(chǎn)。為此，如果利害關系人提出的抗辯事由是申請沒收財產(chǎn)本來就屬于自己的，而不是犯罪嫌疑人、被告人的，此抗辯事由實際只是否定檢察機關的事實主張，屬于消極性事實主張，不應當由利害關系人承擔證明責任。鑒于此，筆者認為應當區(qū)別不同具體抗辯事由，分別由檢察機關與利害關系人承擔證明責任。

一是對于事前存在合法權益的抗辯事由。應當分為兩種情形：第一種情形是利害關系人主張申請沒收財產(chǎn)本就屬于其合法財產(chǎn)。如前所述，這種抗辯事由應當由檢察機關承擔證明責任。第二種情形是利害關系人主張擬沒收財產(chǎn)系犯罪嫌疑人、被告人在犯罪前轉讓給其的合法財產(chǎn)，或者因為某種法律行為，利害關系人在此財產(chǎn)上存在某種合法權益，如抵押權等。在這種情形中，利害關系人實際是主張擬沒收財產(chǎn)的權屬發(fā)生了變動或財產(chǎn)關系發(fā)生了變化，這種事實主張屬于積極性事實主張，應當由利害關系人承擔財產(chǎn)權屬變動或財產(chǎn)關系發(fā)生變化的證明責任。

二是對于有條件的善意取得抗辯事由。在利害關系人參加訴訟后，違法所得沒收訴訟實際成為沒收之訴與利害關系人參與之訴的合并，沒收之訴解決涉案財產(chǎn)是否應當沒收問題，屬于一種刑事訴訟，而利害關系人參與之訴解決擬沒收財產(chǎn)是否屬于利害關系人的合法財產(chǎn)問題，屬于一種民事訴訟。利害關系人是否符合善意取得之要件自然應當按民事訴訟規(guī)則分配證明責任。在民法學界，關于民事訴訟中應當由誰承擔善意取得的證明責任，有不同觀點，多數(shù)學者主張推定受讓人善意，由主張惡意者承擔證明責任，有的則主張由受讓人承擔證明責任。（54）吳澤勇：《論善意取得制度中善意要件的證明》，載《中國法學》2012年第4期。在刑事訴訟法學界，一般是主張由利害關系人承擔證明責任。（55）同注①；黃風：《特別刑事沒收證明規(guī)則比較研究》，載《比較法研究》2014年第3期。由受讓人證明自己出于善意，雖然確實存在一定難度，但如果借鑒美國無辜所有者抗辯，將善意取得要件簡化為兩個條件，即通過相當于市場價格的對價獲得該財產(chǎn)，且在當時的客觀環(huán)境下一般人不可能知道該財產(chǎn)屬于涉案財產(chǎn)，善意取得要件也不是很難證明的。（56）關于善意取得的證明策略，同注。因此本文認為應當由利害關系人承擔善意取得抗辯事由成立的證明責任。

至于證明標準問題，也應當分為兩種情形：一是對于檢察機關承擔的證明責任，應當適用刑事訴訟法的確實、充分標準，因為這部分證明實際屬于沒收訴訟的范圍，即刑事訴訟的范圍，為避免錯誤沒收無辜公民的合法財產(chǎn)，應當設置比較嚴格的證明標準；二是對于利害關系人承擔的證明責任，應當適用優(yōu)勢證據(jù)標準，理由是這部分證明已經(jīng)屬于民事訴訟范圍，應當適用民事訴訟的證明標準。

* 本文系作者主持的國家社科基金一般項目“刑事涉案財物處理程序研究”（12BFX060）的階段性成果。

** 作者簡介：吳光升，浙江工業(yè)大學之江學院教授、碩士生導師，中國政法大學法律實證研究中心研究員，法學博士。