王恩海

最高人民法院對(duì)非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的適用*

王恩海**

現(xiàn)階段非法經(jīng)營罪有演變?yōu)椤翱诖铩钡内厔?shì)，堅(jiān)守“違反國家規(guī)定”是改變這一趨勢(shì)的首要關(guān)口。通過對(duì)《刑事審判參考》刊登的非法經(jīng)營罪案裁判理由的分析，發(fā)現(xiàn)即便經(jīng)過最高人民法院審核的案件，也并非全部意識(shí)到“違反國家規(guī)定”這一要件在認(rèn)定犯罪中的意義。本文在詳細(xì)梳理的基礎(chǔ)上結(jié)合《刑法》第96條的規(guī)定逐一評(píng)析，建議最高人民法院要求各地法院在裁判文書中明確引用“國家規(guī)定”的名稱和具體條文并展開分析，這不僅能改變?cè)撟铩翱诖铩钡男蜗?，也有助于貫徹落?shí)十八屆四中全會(huì)精神。

非法經(jīng)營罪 違反國家規(guī)定 最高人民法院 刑事審判參考

《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是1997年修訂刑法時(shí)新增設(shè)的罪名，其前身是有“口袋罪”之稱的投機(jī)倒把罪，該罪規(guī)定在刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”之第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”，一般認(rèn)為，該節(jié)系對(duì)前述七節(jié)所規(guī)定犯罪的拾遺補(bǔ)缺，兼之該罪所確定的最后一項(xiàng)行為方式為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，由此導(dǎo)致在該罪的適用上存在著激烈爭(zhēng)論。為解決這一問題，“兩高”先后出臺(tái)了十余個(gè)解釋，但并不足以應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐，由此導(dǎo)致該罪有成為新的“口袋罪”的嫌疑。①高翼飛：《從擴(kuò)張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012年第3期。應(yīng)當(dāng)看到，本罪中的“違反國家規(guī)定”這一要件是限制該罪成立范圍的第一道屏障，正確認(rèn)識(shí)這一要件對(duì)消除“口袋罪”的嫌疑具有重要意義。為此，本文對(duì)經(jīng)最高人民法院審核通過的《刑事審判參考》中的相關(guān)案例予以梳理，意圖發(fā)現(xiàn)其中的問題，并尋求解決方案。

“《刑事審判參考》系最高人民法院刑事審判庭主辦的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和研究性刊物，自1999年4月創(chuàng)刊以來，秉承立足實(shí)踐、突出實(shí)用、重在指導(dǎo)、體現(xiàn)權(quán)威的編輯宗旨，密切聯(lián)系刑事司法實(shí)踐，為刑事司法人員提供了有針對(duì)性和權(quán)威性的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和參考”，②《刑事審判參考》“編輯說明”。截止2014年12月，《刑事審判參考》共出版98集，刊發(fā)1002個(gè)案例，其中有27個(gè)案例與非法經(jīng)營罪有關(guān)。③其中有4個(gè)案例主要討論從非法經(jīng)營罪分離出來的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。按照時(shí)間順序排列，依次為（括號(hào)中的數(shù)字前為集數(shù)，后為案例號(hào)）：［1·第2號(hào)］劉振杰等非法經(jīng)營案，［5·第34號(hào)］王建軍等非法經(jīng)營案，［10·第73號(hào)］王作武非法經(jīng)營案，［23·第144號(hào)］胡廷蛟、唐洪文等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案，［24·第161號(hào)］王慶詐騙案，［25·第167號(hào)］袁鷹、歐陽湘、李巍集資詐騙案，［29·第212號(hào)］高秋生、林適應(yīng)等非法經(jīng)營案，［31·第234號(hào)］李柏庭非法經(jīng)營案，［42·第330號(hào)］高國華非法經(jīng)營案，［48·第378號(hào)］郭金元、肖東梅非法經(jīng)營案，［57·第448號(hào)］古展群等非法經(jīng)營案，［60·第473號(hào)］談文明等非法經(jīng)營案，［62·第489號(hào)］陳宗緯、王文澤、鄭淳中非法經(jīng)營案，［67·第528號(hào)］武漢同濟(jì)藥業(yè)有限公司等四單位及孫偉民等人販賣、運(yùn)輸、制造、轉(zhuǎn)移毒品案，［69·第564號(hào)］ 周新橋等非法經(jīng)營案，［75·第632號(hào)］薛洽煌非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露案，［78·第663號(hào)］梁俊濤非法經(jīng)營案，［81·第717號(hào)］危甫才組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案，［82·第727號(hào)］劉溪、聶明湛、原維達(dá)非法經(jīng)營案，［87·第803號(hào)］解群英等非法買賣制毒物品、張海明等非法經(jīng)營案，［90·第828號(hào)］張軍、張小琴非法經(jīng)營案，［90·第829號(hào)］朱勝虎等非法經(jīng)營案，［91·第842號(hào)］王艷組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案，［92·第862號(hào)］于潤(rùn)龍非法經(jīng)營案，［92·第863號(hào)］張虹飚等非法經(jīng)營案，［92·第864號(hào)］王后平非法經(jīng)營案，［92·第865號(hào)］曾國堅(jiān)等非法經(jīng)營案。

簡(jiǎn)要考察這些案件，可發(fā)現(xiàn)如下規(guī)律：（1）從時(shí)間上看，以2009年2月《刑法修正案（七）》對(duì)該罪第二次修正為界限，1999～2008年10年間有13個(gè)案例，年均1.3個(gè)案件，2009年～2014年6年間有14個(gè)案例，年均2.33個(gè)案件，這說明隨著司法實(shí)踐的發(fā)展和進(jìn)步，相關(guān)司法解釋的公布，非法經(jīng)營罪的相關(guān)問題不是減少，反而增多，這是一個(gè)值得注意的問題。（2）從地域上看，北京5件，廣東4件，上海3件，浙江、江蘇、福建、陜西和黑龍江各2件，山西、湖北、海南、吉林和河南各1件，由此可見，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)案件數(shù)量比欠發(fā)達(dá)地區(qū)要多，這顯示了非法經(jīng)營罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪范疇的特點(diǎn)。

一、裁判理由對(duì)“違反國家規(guī)定”的闡釋

《刑法》第225條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為的……，”由此可見，“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前置要件，對(duì)該“國家規(guī)定”的范圍，理論界和實(shí)務(wù)界主要有兩種觀點(diǎn)：限制解釋論認(rèn)為，犯罪與刑罰只能由“法”來規(guī)定，而這里的“法”是指刑事基本法，不包括行政法規(guī)或行政措施、行政命令。擴(kuò)張解釋論認(rèn)為，“國家規(guī)定”的制作主體不限于全國人大及其常委會(huì)和國務(wù)院，國務(wù)院所屬部門制定的規(guī)范性文件也屬于“國家規(guī)定”。④同注①。

筆者認(rèn)為，對(duì)這一問題，《刑法》第96條已經(jīng)作出了明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！币虼?，在追究被告人非法經(jīng)營罪刑事責(zé)任時(shí)，必須明確被告人所違反的具體的國家規(guī)定，該國家規(guī)定的制作主體限于上述三個(gè)機(jī)關(guān)，除此之外，任何機(jī)關(guān)所發(fā)布的規(guī)范性文件均不能作為追究被告人非法經(jīng)營罪刑事責(zé)任的依據(jù)，這有助于防止部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義對(duì)刑事司法的侵襲。換言之，在判決書或裁判理由中，應(yīng)當(dāng)明確指出行為人所違反的符合第96條的“國家規(guī)定”。⑤對(duì)該問題的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見王恩海：《論我國刑法中的“違反國家規(guī)定”——兼論刑法條文的憲政意義》，載《犯罪研究》2010年第4期。

在27個(gè)案件中，除4個(gè)涉及到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪以及2個(gè)未涉及到非法經(jīng)營罪的定性外，考察其余21個(gè)案件裁判理由中對(duì)“違反國家規(guī)定”的論述，可將其分為四大類。

表一：引用了全國人大及其常委會(huì)或者國務(wù)院所頒布的相關(guān)規(guī)定（12個(gè)）

案件編號(hào)涉案對(duì)象刑法條文 引用的規(guī)定及理由29·第212號(hào)臺(tái)灣產(chǎn)香煙第225條第1項(xiàng)《煙草專賣法》第3條規(guī)定：國家對(duì)煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實(shí)行專賣管理，并實(shí)行煙草專賣許可證制度。臺(tái)灣地區(qū)所產(chǎn)香煙在我國內(nèi)地并未獲許流通，但香煙屬于我國法律規(guī)定的專營、專賣物品，因此，違反法律規(guī)定，擅自經(jīng)營假冒臺(tái)灣產(chǎn)長(zhǎng)壽牌香煙的行為，屬于非法經(jīng)營。92·第862號(hào)黃金第225條第1項(xiàng)根據(jù)《金銀管理?xiàng)l例》的規(guī)定，黃金屬于“專營專賣物品”，但《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》（國發(fā)［2003］5號(hào)文件）發(fā)布后，黃金不再屬于專營專賣物品。78·第663號(hào)非法出版物第225條第1項(xiàng)1987年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動(dòng)的通知》以及《出版管理?xiàng)l例》明確了形式違法的出版物和內(nèi)容違法的出版物，最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的“非法出版物”既包括形式違法的出版物，也包括內(nèi)容違法的出版物，本案被告人銷售的書籍無論從形式上還是從內(nèi)容上，都屬于非法出版物。67·第528號(hào)咖啡因第225條我國現(xiàn)行《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》中將咖啡因列為第二類精神藥品，國家對(duì)其實(shí)行特殊管理。國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》、國家藥品監(jiān)督管理局《咖啡因管理規(guī)定》對(duì)其生產(chǎn)、購銷、運(yùn)輸、出口等均作了嚴(yán)格的規(guī)定與限制。75·第632號(hào)聯(lián)邦止咳露第225條第1項(xiàng)《藥品管理法》第73條規(guī)定：“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品的，依法予以取締，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”根據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第10條第1款的規(guī)定，國家對(duì)藥品實(shí)行經(jīng)營許可管理制度，經(jīng)營者必須取得經(jīng)營許可證才能從事許可證規(guī)定范圍內(nèi)的經(jīng)營活動(dòng)。被告人在沒有取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，借用其他企業(yè)的經(jīng)營條件進(jìn)行藥品經(jīng)營，其行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營。92·第864號(hào)消咳寧片第225條第1項(xiàng)根據(jù)《藥品管理法》第14條的規(guī)定，無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品。《行政許可法》第80條規(guī)定：被許可人有下列行為之一的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的……。被告人經(jīng)營的消咳寧片含有麻黃堿，屬于麻黃堿類復(fù)方制劑的范圍，符合“兩高”、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條第4款的規(guī)定。69·第564號(hào)期貨第225條第3項(xiàng)1993年《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決制止期貨市場(chǎng)盲目發(fā)展的通知》，1995年國務(wù)院《關(guān)于批轉(zhuǎn)國務(wù)院證券委員會(huì)1995年證券期貨工作安排意見的通知》，1998年《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范期貨市場(chǎng)的通知》，1999年施行的《期貨交易管理暫行條例》，2007年施行的《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定，凡是未經(jīng)特別許可經(jīng)營期貨或期貨經(jīng)營者未達(dá)規(guī)定條件的，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。本案被告人自1998年6月起，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)的行為，毫無疑問是未經(jīng)批準(zhǔn)違法從事應(yīng)當(dāng)具有特定資格的民事主體才能進(jìn)入的特定市場(chǎng)，屬于違反國家規(guī)定進(jìn)行的非法經(jīng)營行為。82·第727號(hào)期貨第225條第3項(xiàng)根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，在與期貨有關(guān)的文件中，只有國務(wù)院2007年發(fā)布的《期貨交易管理?xiàng)l例》屬于國家規(guī)定，是本案空白罪狀需要援引的補(bǔ)充規(guī)范。梳理《條例》中的有關(guān)規(guī)定，可以將本案非法經(jīng)營罪的具體構(gòu)成要件填充為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”，是指未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，亦即中國證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)；“非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)”是指在期貨交易所之外進(jìn)行期貨交易，從事變相期貨交易，或者期貨公司從事、變相從事期貨自營業(yè)務(wù)等違反《條例》規(guī)定的非法經(jīng)營行為。31·第234號(hào)傳銷第225條第4項(xiàng)國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》；最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》。

案件編號(hào)涉案對(duì)象刑法條文 引用的規(guī)定及理由42·第330號(hào)外匯第225條第4項(xiàng)外匯按金交易既屬于《外匯管理?xiàng)l例》第41條規(guī)定的“未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)”，以及第46條規(guī)定的“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”的行為，也屬于全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條第1款規(guī)定的“在國家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯”行為。60·第473號(hào)網(wǎng)絡(luò)游戲外掛第225條第4項(xiàng)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上的出版發(fā)行，《出版管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定“報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版”，《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》第6條進(jìn)一步明確：“從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，必須經(jīng)過批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得開展互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)”，本案行為既屬于沒有相應(yīng)資質(zhì)而從事出版活動(dòng)的非法經(jīng)營行為，也屬于違反規(guī)定出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的非法經(jīng)營行為，屬于最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定的行為。

表二：引用了相關(guān)司法解釋（6個(gè)）

表三：引用國務(wù)院部委規(guī)定（1個(gè)）

表四：未展開論述（2個(gè)）

從中可知：（1）即便是經(jīng)最高人民法院審核后的案例，完全符合“違反國家規(guī)定”要求的只有12個(gè)，占57.14%，如認(rèn)為闡述司法解釋的也符合要求，占比也只達(dá)到85.71%。（2）在所涉及的相關(guān)規(guī)定中，都引用了相關(guān)規(guī)定的名稱，但仍有少數(shù)不引用具體條文。（3）在全部21個(gè)案件中，有2個(gè)案件只引用了《刑法》第225條，但該條共有4項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)常識(shí)以及最高人民法院的要求，⑨最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（2009年11月施行）第1條：人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號(hào)，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用。應(yīng)當(dāng)具體到該條的某一項(xiàng)。

二、對(duì)裁判理由的詳細(xì)分析

引用涉案具體規(guī)定的名稱及條文，僅僅是做到了第一步而已，其對(duì)相關(guān)規(guī)定的闡釋是我們進(jìn)一步關(guān)注的對(duì)象。

（一）對(duì)第1項(xiàng)的分析

在所有的21個(gè)案件中，適用第1項(xiàng)的有9個(gè)案件，⑩包括未明確引用項(xiàng)的［67·第528號(hào)］案，另外，［78·第663號(hào)］案引用的法律依據(jù)是第225條第1項(xiàng)和最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條、第12條，但后者明確規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)是第4項(xiàng)，從裁判理由看，也看不出適用第1項(xiàng)的理由，因此，筆者將其放在第4項(xiàng)論述。必須強(qiáng)調(diào)的是，該項(xiàng)表述為“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，與“違反國家規(guī)定”相比，該項(xiàng)所規(guī)定的對(duì)象僅僅限于“法律、行政法規(guī)”所禁止的，缺少了國務(wù)院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，也即立法者對(duì)經(jīng)營專營、專賣物品和限制買賣物品的行為設(shè)置了更高的入罪門檻。

1.［48 ·第378號(hào)］案涉案對(duì)象為香煙，這屬于國家專營、專賣物品，令人吃驚的是，該案竟然只引用了“兩高”、公安部、司法部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，并未引用《煙草專賣法》的相關(guān)規(guī)定，與此形成鮮明對(duì)比的是，裁判時(shí)間更靠前的［29·212號(hào)］案同樣涉及香煙，已經(jīng)引用了《煙草專賣法》的規(guī)定。

2.［92·第862號(hào)］案中，被告人所實(shí)施的行為為運(yùn)輸黃金的行為，該案歷經(jīng)12年，先后經(jīng)過四次裁判，原審一審、再審一審均認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而原審二審、再審二審均認(rèn)定不構(gòu)成，爭(zhēng)議焦點(diǎn)即在于行政審批項(xiàng)目的取消對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)定是否有影響。法院最終認(rèn)為，行政法的溯及力亦應(yīng)實(shí)行“從舊兼從輕”原則，在國發(fā)［2003］5號(hào)文件發(fā)布后，《金銀管理?xiàng)l例》與之相沖突之處，應(yīng)當(dāng)適用新法。在國發(fā)［2003］5號(hào)文件發(fā)布后，沒有任何法律法規(guī)禁止公民個(gè)人從事黃金經(jīng)營，被告人從事黃金經(jīng)營沒有違反相關(guān)行政許可的國家規(guī)定。

筆者認(rèn)為，該案的最終裁判不僅體現(xiàn)了罪刑法定原則，而且體現(xiàn)了法定犯的二次違法性特征，不僅充分認(rèn)識(shí)到“違反國家規(guī)定”的重要意義，而且認(rèn)識(shí)到行政法規(guī)的溯及力問題，對(duì)日后處理類似案件具有重要的指導(dǎo)意義。

3.［57 ·第448號(hào)］和［87 ·第803號(hào)］案涉案對(duì)象均為藥品，前案中行為人從購買的鹽酸氯胺酮注射液中提煉氯胺酮晶體，可將其用來制作K粉，后案中行為人購買新康泰克后，將藥品拆封，將膠囊內(nèi)的粉末裝入塑料袋后向外非法出售，改變了新康泰克膠囊的藥品屬性，新康泰克的主要成份為鹽酸偽麻黃堿，可用于制造冰毒。根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營藥品的，必須取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》，由此可見，藥品在我國屬于限制買賣的物品。上述案件中，相關(guān)被告人均無相應(yīng)的許可證，被追究非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任在理論上不存在障礙，但遺憾的是，兩案的裁判理由中，根本未提及《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，［87 ·第803號(hào)］案甚至連國務(wù)院部委的相關(guān)規(guī)定都未提及，該案發(fā)生在2012年前的北京，實(shí)在費(fèi)解。

值得指出的是，［87 ·第803號(hào)］案所涉及的偽麻黃堿，在該案結(jié)案后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定：“非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑或者運(yùn)輸、攜帶、寄遞麻黃堿類復(fù)方制劑進(jìn)出境，沒有證據(jù)證明系用于制造毒品或者走私、非法買賣制毒物品，或者未達(dá)到走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪、走私普通貨物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！痹摪傅淖罱K裁判與上述規(guī)定的精神相吻合。

（二）對(duì)第3項(xiàng)的分析

在所有的21個(gè)案件中，適用第3項(xiàng)的有4個(gè)案件，該項(xiàng)表述為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，如前所述，該項(xiàng)同樣要受“違反國家規(guī)定”的約束。

1.［62 ·第489號(hào)］案中，被告人實(shí)施的行為為代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)，法院在裁判理由中明確“為解決實(shí)踐中大量存在的非上市公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規(guī)或者規(guī)章，允許非上市公司的股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行轉(zhuǎn)讓”。為論證被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，裁判理由列舉了兩個(gè)國務(wù)院辦公廳發(fā)布的文件以及“兩高”、公安部、證監(jiān)會(huì)于2008年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》，《通知》第2條第3款規(guī)定：“對(duì)于中介機(jī)構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第225條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。”

筆者認(rèn)為，上述裁判理由忽視了“違反國家規(guī)定”對(duì)第3項(xiàng)的限制和約束，值得討論。作為規(guī)范股票交易的基本法律，無論是《公司法》還是《證券法》均未對(duì)本案所涉行為有所規(guī)定，國務(wù)院也未有相關(guān)文件發(fā)布，“兩高”聯(lián)合證監(jiān)會(huì)所發(fā)布的通知，所作出的上述規(guī)定忽視了《刑法》第225條中“違反國家規(guī)定”這一要件，筆者將這類解釋稱為“空中樓閣解釋”，?最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第26條規(guī)定：“司法解釋應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起30日內(nèi)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！比珖舜蟪Ｎ瘯?huì)尚無審查后撤銷司法解釋的先例。根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”原則，理應(yīng)不能作為裁判依據(jù)。但這一問題顯然并未引起最高司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。

必須強(qiáng)調(diào)的是，這一案例所引發(fā)的“空中樓閣解釋”問題值得刑法學(xué)界予以高度關(guān)注。最高司法機(jī)關(guān)往往基于形勢(shì)需要，出臺(tái)相關(guān)解釋，但所參照的并非是符合《刑法》第96條的國家規(guī)定，有的是國務(wù)院部委的規(guī)定，有的根本沒有前置性規(guī)定。?例如最高人民法院、最高人民檢察院于2002年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條，所參照的是農(nóng)業(yè)部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家藥品監(jiān)督管理局于2001年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法生產(chǎn)經(jīng)營和使用鹽酸克倫特羅等藥品違法行為的通知》。相關(guān)規(guī)定出臺(tái)后，就成為各地司法機(jī)關(guān)處理具體案件的依據(jù)，即使辯護(hù)律師就該問題提出相關(guān)辯護(hù)意見，也不會(huì)得到法院的重視和采納。最高司法機(jī)關(guān)的這一做法嚴(yán)重?fù)p毀刑法尊嚴(yán)，有損法院形象，長(zhǎng)此以往，我國刑事司法的外延將會(huì)無限擴(kuò)張，刑法將會(huì)喪失人們行為準(zhǔn)則的功能。令人遺憾的是，這一情形不僅存在于司法解釋中，也存在于刑事立法中，典型的如2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪，該罪同樣要求“違反國家規(guī)定”，但我國現(xiàn)階段并無完全符合《刑法》第96條所要求的保護(hù)公民個(gè)人信息的規(guī)定。由此可見，十八屆四中全會(huì)公報(bào)所提出的“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵”可謂一語中的，切中要害。

2.［69·第564號(hào)］和［82·第727號(hào)］案涉及的是期貨。誠如［82·第727號(hào)］案裁判理由所言“只有國務(wù)院2007年發(fā)布的《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《期貨條例》）屬于國家規(guī)定”，因此，確定行為人所實(shí)施的行為是否違反了《期貨條例》就顯得至關(guān)重要，［82·第727號(hào)］案對(duì)此展開了較為詳細(xì)的論述，但仍顯不夠。法院將該案行為定性為“變相期貨交易”，考慮到《期貨條例》頒布前我國期貨市場(chǎng)的狀況，《期貨條例》第89條在明確變相期貨交易的含義后，明確“本條例施行前采用前款規(guī)定的交易機(jī)制或者具備前款規(guī)定的交易機(jī)制特征之一的機(jī)構(gòu)或者市場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院商務(wù)主管部門規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行整改”。同時(shí)，《期貨條例》第4條規(guī)定：“禁止變相期貨交易”，第78條規(guī)定了對(duì)變相期貨交易的行政處罰，第83條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！本C合上述條文，筆者認(rèn)為，對(duì)發(fā)生在《期貨條例》生效前的變相期貨交易不能追究非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任，因?yàn)榈?9條僅僅提出要進(jìn)行整改，顯然，第83條的規(guī)定難以適用第89條所規(guī)定的情形。具體到本案而言，《期貨條例》于2007年4月15日施行，本案涉案行為2007年12月至2008年4月，應(yīng)當(dāng)追究其非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任，但裁判理由忽視了這一問題。

在［69·第564號(hào)］案中，被告人實(shí)施了在“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的前提下，非法經(jīng)營香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)”，該行為發(fā)生在2007年之前，當(dāng)時(shí)的“國家規(guī)定”為《期貨交易管理暫行條例》，該《暫行條例》第65條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人違反本條例規(guī)定，擅自從事境外期貨交易的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款……；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹摪傅牟门胁]有值得討論之處。但本案行為跨越1999年12月25日的《刑法修正案》，?《刑法修正案》第8條規(guī)定：刑法第225條增加一項(xiàng)，作為第3項(xiàng)：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；”原第3項(xiàng)改為第4項(xiàng)。因此，問題在于在該日期之前的行為能否被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。裁判理由認(rèn)為，雖然1999年12月25日明確追究“非法經(jīng)營期貨”的刑事責(zé)任，但在該日期之前的行為，符合修正前第225條第3項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，因此，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，這一解釋違背了罪刑法定原則，值得討論。眾所周知，罪刑法定原則要求“罪之明確”，修正前第3項(xiàng)的規(guī)定作為兜底條款，在能夠適用其他條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他條款，也即在1999年12月25日前的行為，因刑法并未有明確規(guī)定，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度，而《刑法修正案》將“期貨”作為單獨(dú)一項(xiàng)予以規(guī)定，自然隱含著該業(yè)務(wù)在刑法修訂前不能視為“其他”范疇的意思，否則就沒有必要單獨(dú)予以規(guī)定了。所以，對(duì)該特定日期之前的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第12條以及最高人民檢察院于1997年頒布的《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》第3條的規(guī)定，不能追究刑事責(zé)任，只能追究該特定日期后所實(shí)施行為的刑事責(zé)任。

3.［92·第863號(hào)］案涉及的行為為POS機(jī)套現(xiàn)，裁判理由僅僅列舉了“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《信用卡解釋》）第7條的規(guī)定。?違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該條并未明確適用哪一項(xiàng)，由此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的混亂，有的引用第225條第3項(xiàng)，有的引用第4項(xiàng)，甚至有的只引用第225條，不明確具體哪一項(xiàng)。?參見歐陽本祺：《對(duì)非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2012年第7期。本案裁判理由認(rèn)為該行為違反了第3項(xiàng)中的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。本案所涉及的問題同前述的［62·第489號(hào)］案一樣，雖然《信用卡解釋》第7條的表述為：“違反國家規(guī)定……”，但該國家規(guī)定到底是哪一個(gè)規(guī)定，迄今為止并未有明確解釋，參與制定《信用卡解釋》的最高人民法院相關(guān)人士對(duì)此的解釋是“《刑法修正案（七）》已將‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為方式之一，因此對(duì)于實(shí)踐中利用POS機(jī)、網(wǎng)上支付、電話支付等方法從事套現(xiàn)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用《刑法》第225條規(guī)定處理”，?黃太云：《<中華人民共和國刑法修正案（七）>的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（第68集），法律出版社2009年版，第94頁。同樣未注意到“違反國家規(guī)定”這一問題，由此導(dǎo)致該條規(guī)定成為“空中樓閣解釋”，?明確規(guī)定信用卡套現(xiàn)行為系違法行為的都是部門規(guī)章或者規(guī)范性文件，如中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)問題的通知》，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)、公安部、國家工商總局《關(guān)于加強(qiáng)信用卡安全管理預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》。因此，這一規(guī)定不僅違背了第225條“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵，也與罪刑法定原則存在沖突。

退一步講，即使有前置的“國家規(guī)定”，能否將POS機(jī)套現(xiàn)行為解釋為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”也值得討論。立法者將“資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”解釋為：“通過銀行賬戶的資金轉(zhuǎn)移所實(shí)現(xiàn)收付的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項(xiàng)，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成經(jīng)濟(jì)體之間債權(quán)債務(wù)的清算或資金的調(diào)撥”，并明確該規(guī)定打擊的重點(diǎn)對(duì)象為“地下錢莊”。?黃太云：《<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判庭編：《刑事審判參考》（第72集），法律出版社2010年版，第108～109頁。由此可見將POS機(jī)套現(xiàn)行為視為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”值得討論。因?yàn)樵谶@一過程中，從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的仍然是銀行，特約商戶和持卡人是在誘騙銀行進(jìn)行資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，而不是特約商戶代替銀行從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。因此，從本質(zhì)上說，特約商戶協(xié)助持卡人進(jìn)行套現(xiàn)的行為并不屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

（三）對(duì)第4項(xiàng)的分析

在所有的21個(gè)案件中，適用第4項(xiàng)的有8個(gè)案件，?包括未明確引用項(xiàng)的［10·第73號(hào)］案以及雖然引用第1項(xiàng)但應(yīng)適用第4項(xiàng)的［78·第663號(hào)］案。其中3個(gè)與外匯有關(guān)，因?yàn)椤锻鈪R管理?xiàng)l例》（1997年修正）第41條規(guī)定：“未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，由外匯管理機(jī)關(guān)沒收違法所得，并予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”因此，只引用最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條和第4條的規(guī)定，雖然并不符合要求，但不會(huì)出現(xiàn)“空中樓閣解釋”的情況。

1.［10·第73號(hào)］、［78·第663號(hào)］和［60·第473號(hào)］案均涉及到非法出版物行為性質(zhì)的認(rèn)定，除了《出版管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定外，最高人民法院于1998年公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法出版物解釋》）是處理類似案件的主要法律指引。在適用時(shí)，爭(zhēng)議最大的是第11條和第15條的適用問題，?第11條規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照《刑法》第225條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在［60·第473號(hào)］案中，針對(duì)被告人實(shí)施的制作網(wǎng)絡(luò)游戲軟件外掛出售牟利的行為，一審法院適用了《非法出版物解釋》第15條，二審法院改判適用了《非法出版物解釋》第11條。

對(duì)兩者的關(guān)系，理論界主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者之間是內(nèi)容違法和程序違法的關(guān)系，第11條是內(nèi)容違法的非法經(jīng)營，即有經(jīng)營資格而經(jīng)營非法出版物，第15條是程序違法的非法經(jīng)營，即無經(jīng)營資格而非法經(jīng)營出版物。?參見曹堅(jiān)：《非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之界定》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)“關(guān)鍵不在于行為人是否具備法定出版主體資格，而主要在于出版行為的對(duì)象，即出版物自身是否具有合法性”。?胡志堅(jiān)：《論非法出版物犯罪的兩個(gè)問題》，載《法學(xué)家》2001年第6期。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者的區(qū)別在于情節(jié)，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的經(jīng)營非法出版物案件適用第11條，對(duì)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的經(jīng)營非法出版物案件適用第15條。?參見劉科：《非法出版物犯罪中的罪名適用》，載《科技與出版》2011年第3期。從［78·第663號(hào)］和［60·第473號(hào)］案的裁判理由看，最高人民法院采納了上述第一種觀點(diǎn)。

值得關(guān)注的是，上述兩案均認(rèn)為涉案對(duì)象是既涉及內(nèi)容違法又涉及程序違法的非法出版物，但在所引用的法律依據(jù)中，均只引用了《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定以及與之相關(guān)的確定量刑標(biāo)準(zhǔn)的第12條，并未引用第15條。從［60·第473號(hào)］案的具體裁判理由看，筆者揣測(cè)原因可能是因?yàn)椤斗欠ǔ霭嫖锝忉尅凡]有明確第15條的量刑標(biāo)準(zhǔn)，缺乏與第11條配套的第12條的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在涉案對(duì)象既涉及內(nèi)容違法又涉及程序違法時(shí)，在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用第11條和第15條的規(guī)定，鑒于只有第12條明確了第11條下的量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以以第12條的規(guī)定確定量刑幅度并最終確定宣告刑，不應(yīng)因沒有對(duì)第15條予以細(xì)化的量刑標(biāo)準(zhǔn)而不引用第15條的規(guī)定。

另外值得一提的是，“兩高”于2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第2條規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部于2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條進(jìn)一步明確規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪?！备鶕?jù)新法優(yōu)于舊法原則，只有涉案對(duì)象不涉及到著作權(quán)問題時(shí)，才有適用《非法出版物》的規(guī)定追究被告人非法經(jīng)營罪刑事責(zé)任的可能。

總之，根據(jù)《非法出版物解釋》的條文編排順序，在處理類似犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)先確定非法出版物的內(nèi)容和性質(zhì)，只有當(dāng)涉案對(duì)象系《非法出版物解釋》第1～10條之外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物同時(shí)不涉及到著作權(quán)問題時(shí)，才有適用第11條和第15條追究非法經(jīng)營罪刑事責(zé)任的可能。

2.［90·第828號(hào)］案尤其值得討論。該案發(fā)生于2010年的陜西省銅川市，和大多數(shù)案例不同，該案由最高人民法院刑二庭工作人員撰稿并審稿，考慮到理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)本罪已經(jīng)展開了長(zhǎng)期的、廣泛的探討，應(yīng)當(dāng)視為該案體現(xiàn)了最高人民法院對(duì)本罪的最新態(tài)度，但筆者強(qiáng)烈質(zhì)疑該案的裁判理由。

本案被告人未經(jīng)工商部門登記注冊(cè)，成立了一家“借寄公司”，主要從事貴重物品寄押、貸款收取利息業(yè)務(wù)。相關(guān)人員與被告人簽訂借款合同，以車輛作為抵押，從借寄公司借款，借寄公司收取利息。本案被告人以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪被刑事拘留，以非法經(jīng)營罪被逮捕后向法院提起公訴，后檢察機(jī)關(guān)撤回起訴。

裁判理由在否定該行為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪后，認(rèn)為該行為符合非法經(jīng)營罪第4項(xiàng)的范圍，只不過因達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”程度而不構(gòu)成本罪。其主要理由是：既然《刑法》第225條第3項(xiàng)將非法從事“經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍，就表明了立法肯定該行為侵害了市場(chǎng)秩序的立場(chǎng)，據(jù)此，亦可將其他非法金融活動(dòng)視為侵害市場(chǎng)秩序，這一推論合乎邏輯，并不違背立法本意。另外，雖然非法金融活動(dòng)直接侵害的是金融管理秩序，但金融管理秩序亦包含在市場(chǎng)秩序外延之內(nèi)，且從分則規(guī)定看，兩者均屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪一章，因此，以被告人的行為擾亂的是金融管理秩序而非市場(chǎng)秩序從而否定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由難以成立。

筆者認(rèn)為，以第3項(xiàng)而非第1項(xiàng)和第2項(xiàng)為依據(jù)來確定第4項(xiàng)的適用范圍值得討論。眾所周知，本罪由舊刑法的投機(jī)倒把罪修訂而來，其最重要的特征在于未經(jīng)許可從事相關(guān)經(jīng)營行為，第3項(xiàng)亦是1999年《刑法修正案》新增加的，所以，理論界和實(shí)務(wù)界的通說都認(rèn)為，在理解第4項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的范圍，否則有可能導(dǎo)致第4項(xiàng)的無限擴(kuò)大。顯然，［90·第828號(hào)］案的裁判理由突破了這一點(diǎn)，由此導(dǎo)致第4項(xiàng)的無限擴(kuò)大，根據(jù)這一觀點(diǎn)，只要是發(fā)生在金融領(lǐng)域內(nèi)的非法活動(dòng)都有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，再推而廣之的話，通奸行為也可能被追究刑事責(zé)任，因?yàn)槲覈谭ㄒ?guī)定的重婚罪保護(hù)一夫一妻制度，這顯然令人難以接受，這一解釋與罪刑法定原則存在劇烈沖突。具體到本案而言，本案被告人所實(shí)施的行為是發(fā)放高利貸，如果將該行為也視為犯罪，無疑將會(huì)導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，不僅與社會(huì)公眾的一般認(rèn)知相沖突，也與現(xiàn)階段司法實(shí)踐中的通常做法相沖突。

另外，［90·第828號(hào)］案裁判理由完全忽視了“違反國家規(guī)定”對(duì)本罪成立的重要意義，在裁判理由中，根本沒有提及相關(guān)規(guī)定，只是反駁了主張不成立非法經(jīng)營罪的觀點(diǎn)——刊登該案的《刑事審判參考》第90集出版于2013年11月，而早在2011年4月最高人民法院就發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，強(qiáng)調(diào)了《刑法》第96條的重要性——該案的裁判理由完全無視上述通知，實(shí)在令人費(fèi)解。

三、最高人民法院的努力

根據(jù)《人民法院組織法》第30條的規(guī)定，最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作。在現(xiàn)階段的刑事司法實(shí)踐中，最高人民法院主要是通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式來進(jìn)行。因司法實(shí)踐的極端復(fù)雜，刑事司法工作人員亦關(guān)注最高人民法院內(nèi)部人士的相關(guān)著述，為解決這一問題，《刑事審判參考》應(yīng)運(yùn)而生，為刑事司法人員提供了有針對(duì)性和權(quán)威性的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和參考，但通過上述評(píng)析，可知《刑事審判參考》亦難擔(dān)當(dāng)此重任。經(jīng)最高人民法院審核的案例都不盡如人意，未經(jīng)審核的就更難令人滿意了。有學(xué)者依次以“刑事—非法經(jīng)營罪—判決書—一審案件”為關(guān)鍵詞在北大法意網(wǎng)進(jìn)行檢索，共得到358份判決書，其中適用第4項(xiàng)的為243份判決書，占比67.88%。在這243份判決書中，只有6份判決書援引了司法解釋之外的法律、法規(guī)，比例幾乎可以忽略不計(jì)，72份判決書援引了相關(guān)司法解釋，占比29.5%，70%以上的判決書只引用了第225條第4項(xiàng)作為唯一的判決依據(jù)?同注??！@只是針對(duì)第4項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)得出的結(jié)論——由此可見，司法實(shí)踐中對(duì)這一問題的重視程度普遍不夠。這顯然有悖于罪刑法定原則，也有損相關(guān)判決威信。

為此，最高人民法院于2011年4月發(fā)布《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)［2011］155號(hào)）。155號(hào)文第2條明確“對(duì)于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為‘違反國家規(guī)定’”，同時(shí)明確“對(duì)被告人的行為是否‘違反國家規(guī)定’存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示”。第3條明確“各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第225條第（4）的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第（4）規(guī)定的‘其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示”。上述規(guī)定體現(xiàn)了《刑法》第96條規(guī)定的含義，值得肯定。

真正值得討論的是第1條的相關(guān)規(guī)定，該條規(guī)定：“‘國務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。”

筆者認(rèn)為，《刑法》第96條的規(guī)定只有主體這一標(biāo)準(zhǔn)，并沒有考慮文件審議流程以及公布形式，155號(hào)文的上述規(guī)定值得討論。第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中的“有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸”在司法實(shí)踐中可能存在多種解釋，本身就是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯然是受到了《行政法規(guī)制定程序條例》第26條和第28條規(guī)定的影響，?第26條第1款：行政法規(guī)草案由國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議，或者由國務(wù)院審批。第28條第1款： 行政法規(guī)簽署公布后，及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)匯編出版行政法規(guī)的國家正式版本。但這顯然違反了《刑法》第96條的明確規(guī)定，屬于類推解釋，同時(shí)也與《立法法》精神不符。而且根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第31條的規(guī)定，部門規(guī)章也可以在國務(wù)院公報(bào)上公布。

即便存在如此瑕疵，155號(hào)文畢竟在很大程度上體現(xiàn)了最高人民法院對(duì)《刑法》第96條的堅(jiān)守，但遺憾的是，該文件的知曉度低得可憐，以該文件名稱為關(guān)鍵詞在百度搜索，基本上是在個(gè)人博客、相關(guān)論文注釋中能夠?qū)ふ业皆?，在我國刑法理論界和?shí)務(wù)界知曉度極高的《刑法一本通》亦未收錄該文件，如果不是長(zhǎng)期關(guān)注該問題的人士，難以知曉該規(guī)定。因此，如何貫徹落實(shí)155號(hào)文的規(guī)定顯然是擺在最高人民法院面前的重要課題。

面對(duì)非法經(jīng)營罪逐漸成為“口袋罪”的現(xiàn)實(shí)，?在司法實(shí)踐中，倒賣奧運(yùn)門票案，買賣人體器官案，買賣人骨案，超越經(jīng)營范圍銷售神龍數(shù)碼卡案均被追究了非法經(jīng)營罪的刑事責(zé)任。參見注①。最高人民法院應(yīng)當(dāng)有所作為，155號(hào)文可以視為其努力的組成部分，但從［90·第828號(hào)］案可知，該文件幾乎沒有引起法院甚至是最高人民法院的關(guān)注。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段最切合實(shí)際的落實(shí)方法是最高人民法院要求各級(jí)人民法院在非法經(jīng)營罪的裁判文書中明確列明被告人實(shí)施行為所違反的“國家規(guī)定”的名稱和具體條文，并就該條文在裁判文書的“本院認(rèn)為”部分予以闡釋。同樣需要指出的是，在所討論的案例中，有些裁判理由值得最高人民法院進(jìn)一步推廣和明確，如［69·第564號(hào)］案中提到“非法經(jīng)營罪的‘非法經(jīng)營行為’必須具有行政違法性和刑事違法性雙重性質(zhì)，……行政違法性是刑事違法性的前提”?！霸诎盐毡咀锏奶囟ǚ缸锴疤釛l件時(shí)，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)有效的法律、法規(guī)為依據(jù)”。再如［82 ·第727號(hào)］案中提到“行政主管部門出具的定性意見僅是一種辦案參考，不能作為案件定性的當(dāng)然證據(jù)”并提出“應(yīng)當(dāng)綜合平衡司法介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與打擊經(jīng)濟(jì)犯罪之間的關(guān)系，既要保護(hù)靈活、新型、合法的投資手段，又要維護(hù)正常的黃金、期貨市場(chǎng)秩序，注重保護(hù)投資者的合法利益”。又如［24·第161號(hào)］案中提到“所謂經(jīng)營行為，除該條第（1）、（2）項(xiàng)和已有司法解釋明確規(guī)定的范圍外，應(yīng)限于與國家行政許可經(jīng)營制度相關(guān)的工商營業(yè)行為”。

上述措施如能切實(shí)貫徹落實(shí)，相信能在很大程度上消除本文所述存在的問題，這不僅有助于《刑法》第96條的落實(shí)，切實(shí)保障社會(huì)主義法制統(tǒng)一原則在刑事法領(lǐng)域中的實(shí)現(xiàn)，排除地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義對(duì)刑事審判的干擾，也有助于貫徹落實(shí)十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出的“完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度”。

* 本文系高水平特色法學(xué)學(xué)科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程（085工程）的階段性成果與上海市一流學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目成果。

* * 作者簡(jiǎn)介：王恩海，華東政法大學(xué)刑法教研室主任、副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。