楊彬權(quán)

論擔(dān)保行政與擔(dān)保行政法*
——以擔(dān)保國家理論為視角

楊彬權(quán)**

行政改革浪潮背后代表著國家理論的巨大變遷,也即現(xiàn)代國家已經(jīng)從“給付國家”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皳?dān)保國家”。擔(dān)保國家理論使得國家從公共服務(wù)的提供者轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保者，國家責(zé)任從執(zhí)行責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保責(zé)任。國家理論的這種轉(zhuǎn)變引起了傳統(tǒng)行政與行政法的重大變革，產(chǎn)生了新的行政類型和新的行政法，即擔(dān)保行政和擔(dān)保行政法。隨著我國公私合作領(lǐng)域的大力擴展以及行政任務(wù)私有化的快速推進，擔(dān)保行政和擔(dān)保行政法必將成為我國行政法學(xué)研究的主要對象及重中之重。

擔(dān)保國家 擔(dān)保責(zé)任 擔(dān)保行政 擔(dān)保行政法

20世紀(jì)80年代末期，由于“福利國家”面臨著眾多危機①經(jīng)濟合作組織對福利國家危機進行了描述：(1)意識形態(tài)和價值觀的沖突；(2)經(jīng)濟衰退的危機；(3)政治和法律方面的危機；(4)福利開支的危機。參見 OECD,The Welfare State in Crisis,Paris: OECD,1981；此外，米什拉也指出福利國家面臨四個方面的危機：(1)政治和法律方面的危機；(2)福利提供和管理的危機； (3)財政危機；(4)經(jīng)濟危機。參見Mishra,R，The Welfare State in Crisis:Social Thought and Social Change,Brighton,Sussex: Wheatsheaf Books,1984。，世界各國在對其進行深刻的反思之后，紛紛借用“新公共管理理論”和“公共選擇理論”作為工具和理論基礎(chǔ)，進行大規(guī)模的行政體制改革。在這場聲勢浩大的改革浪潮中，最主要的就是公共任務(wù)的民營化改革。雖然學(xué)界對民營化的概念尚未達成一致，但其核心內(nèi)容是“更多依靠民間機構(gòu)，更少依賴政府來滿足公眾的需求。它是在產(chǎn)品／服務(wù)的生產(chǎn)和財產(chǎn)擁有方面減少政府作用，增加社會其他機構(gòu)作用的行動。總體而言，公共部門和私人部門都承擔(dān)著重要的角色”。②［美］ E．S．薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第4頁。具體而言，公共部門和私人部門在履行公共任務(wù)的角色上發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。在公共任務(wù)的執(zhí)行上，國家不再獨占執(zhí)行的權(quán)限，而是可以透過市場機制由私人部門予以執(zhí)行。在此情況下，國家承擔(dān)了要擔(dān)保該公共任務(wù)被私人部門執(zhí)行的責(zé)任。也就是說，公共任務(wù)的執(zhí)行，不再像給付國家由國家親自執(zhí)行或提供，而是可以由私人部門執(zhí)行或提供，國家僅承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這種國家角色的轉(zhuǎn)變，使得“給付國家”從此邁向了“擔(dān)保國家”，相應(yīng)地，給付行政轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保行政，給付行政法轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保行政法。那么何為擔(dān)保國家？何為擔(dān)保行政？擔(dān)保行政的性質(zhì)為何？擔(dān)保行政須遵循哪些原則？為什么要建構(gòu)擔(dān)保行政法？擔(dān)保行政法的內(nèi)涵及原則為何？擔(dān)保行政法的總論及框架體系為何？這些都是我國行政任務(wù)民營化后亟需予以解決的難題。然而針對這些問題，我國學(xué)界尚無人對此予以詳細的討論。故此，針對上述問題，筆者不揣淺陋，提出了自己的觀點和看法，以供學(xué)界探討。

一、擔(dān)保國家理念概述

（一）擔(dān)保國家理念的產(chǎn)生與發(fā)展

（二）擔(dān)保國家的概念與內(nèi)涵

關(guān)于“擔(dān)保國家”的概念，德國學(xué)術(shù)界目前尚無定論。我國有學(xué)者認為：“擔(dān)保國家”中的所謂“擔(dān)保”(Gewhrleistung)，與《德國民法典》第434條所規(guī)定的“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”中的“擔(dān)保”(Garantie)還不完全相同。因為前者并不僅僅止于排除或確保沒有瑕疵，而是更進一步地擴展到“預(yù)防”瑕疵的出現(xiàn)。作為一個概念，“擔(dān)保國家”難以清晰界定，也很難找到準(zhǔn)確對應(yīng)的英文表達。⑥李以所：《德國“擔(dān)保國家”理念評介》，載《國外理論動態(tài)》2012年第7期。但是，臺灣學(xué)者林明鏘教授卻對擔(dān)保國家作了一個簡單定義，他認為：“擔(dān)保國家之概念系指：私人參與公共任務(wù)之履行時，國家對該公共任務(wù)（非國家任務(wù)）之確實完成，所應(yīng)負擔(dān)之保證責(zé)任。而此處之公共任務(wù)系有別于國家任務(wù)，凡國家自己履行之公共任務(wù)，含依行政委托或行政助手或公營事業(yè)去完成之公共任務(wù)則稱為國家任務(wù)，在國家任務(wù)之履行時，并沒有擔(dān)保國家概念適用之余地?！雹吡置麋I：《擔(dān)保國家與擔(dān)保行政法—2008年金融風(fēng)暴與毒奶粉事件談國家的角色》，載《政治思潮與國家法學(xué)》（吳庚教授七秩華誕祝壽論文集），元照出版有限公司2010年版，第580頁。對此概念，本文予以贊同。具體來說，“擔(dān)保國家”意味著國家在部分領(lǐng)域放棄了自行直接完成公共任務(wù)的責(zé)任，而將之轉(zhuǎn)交給私人部門。但在原則上，國家仍保留在該領(lǐng)域內(nèi)維護公共基本利益的責(zé)任，是為國家的最終責(zé)任。⑧Wolfgang Hoffmann Riem,Das Recht des Gew hrleistungsstaates,in G.F.Schuppert( Hrsg.):Der Gew hrleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand,Baden- Baden,2005,S.89.盡管在這些公共任務(wù)的實際執(zhí)行層面，國家在具體履行上已經(jīng)退出，但就私人部門在該領(lǐng)域內(nèi)的活動而言，國家仍負有制定規(guī)則和框架的義務(wù)，并在必要的情況下對私人部門實施監(jiān)督和管制。⑨G.F.Schuppert，a.a.O（Fn.3）,S.17.也就是說，“一項任務(wù)或者一個組織私有化以后，國家應(yīng)當(dāng)保障其正常運行，私有化并不能免除國家的這一責(zé)任”⑩［德］羅爾夫·施托貝爾：《經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法》，謝立斌譯，商務(wù)印書館2008年版，第509頁。。擔(dān)保國家就好比是一個履行公共任務(wù)的劇場。?參見［德］Jan Ziekow：《從德國憲法與行政法觀點論公私協(xié)力》，詹鎮(zhèn)榮譯，載政治大學(xué)法學(xué)院公法中心：《全球化下之管制行政法》，元照出版公司2011年版，第246頁。私人機構(gòu)是演員，國家是導(dǎo)演。表演什么節(jié)目，由導(dǎo)演決定，但具體如何表演，由演員自己決定。演員是執(zhí)行者，導(dǎo)演是規(guī)劃者、擔(dān)保者和監(jiān)督者。兩人雖有角色差別，但應(yīng)相互配合與合作，才能將節(jié)目表演完畢。

擔(dān)保國家的實質(zhì)內(nèi)涵就是國家的“擔(dān)保責(zé)任”。擔(dān)保責(zé)任來自于對國家責(zé)任的區(qū)分，在德國學(xué)界，一般認為，“擔(dān)保國家”中的國家責(zé)任按其參與密度可被區(qū)分為“履行責(zé)任”、“擔(dān)保責(zé)任”和“承接責(zé)任”三個部分。其中，“擔(dān)保責(zé)任”是指國家必須“確?！彼饺瞬块T按照一定的標(biāo)準(zhǔn)向公眾提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，但“確保提供”并不意味著國家親自“履行提供”，凡是必須由公共部門直接面對服務(wù)對象而獨自實施完成的公共任務(wù)，都屬于國家的履行責(zé)任，“承接責(zé)任”，是指在由私人部門完成履行公共任務(wù)的過程中，公共部門原則上并不參與或干涉，但每當(dāng)出現(xiàn)私人部門履行公共任務(wù)存在瑕疵或不能履行時，國家都應(yīng)接手，以保證該任務(wù)被無瑕疵地履行完畢?；舴蚵锬?Hoffmann–Riem)則將該責(zé)任稱為“替代責(zé)任”。?Vgl.Wolfgang Hoffmann – Riem,Tendenzen in der Verwaltung-srechtsentwicklung,in Die ffentliche Verwaltung,.1997 ,S.433ff.除去上述三個層級的責(zé)任，還有學(xué)者提出了國家的“財政責(zé)任”，就是國家在完成公共任務(wù)的過程中負有提供資金的融資責(zé)任。?Vgl.Christoph Reichard,Das Konzept des Gew hrleistungsstaates,in Neue Institutionenokonomik Public Private Partnership Gew hrleistungsstaates Referate der Tagung des Wissenschaftlichen Beirats der Gesellschaft für ffentliche Wirtschaftam 5./6.M rz 2003 in Berlin,S.49.

從上述闡述可以看出，行政任務(wù)民營化后，德國法學(xué)界關(guān)于國家責(zé)任究竟如何區(qū)分，區(qū)分為哪些具體責(zé)任，尚未達成一致。但無論怎么區(qū)分，擔(dān)保責(zé)任都是國家責(zé)任的核心，其它類型的責(zé)任都是以擔(dān)保責(zé)任為中心和上位概念來進行區(qū)分的。具體來說，在擔(dān)保國家，沒有擔(dān)保責(zé)任，談履行責(zé)任是沒有任何意義的。承接責(zé)任具有補充性質(zhì)，只有當(dāng)私人部門履行公共任務(wù)失靈時才得以適用，其承擔(dān)的是備位功能。財政責(zé)任可以看作是國家對私人部門履行公共任務(wù)時的一種融資管制手段，其依附于擔(dān)保責(zé)任之中。從而，在行政機關(guān)利用各式各樣的私人自主或私經(jīng)濟活動的行政活動手段來達成公共目的時，擔(dān)保責(zé)任是最重要的上位責(zé)任類型。在擔(dān)保國家，擔(dān)保責(zé)任是形成正當(dāng)責(zé)任結(jié)構(gòu)的上位概念，因而國家擔(dān)保責(zé)任成為擔(dān)保國家的核心概念。?Knauf,Der Gew hrleistungstaat: Reform der Daseinsvorsorge,Dumcker & Humboldt Berlin 2004,S.74相對于私人的執(zhí)行責(zé)任，國家擔(dān)保責(zé)任也是各種國家責(zé)任類型的上位概念。因此，沒有國家的擔(dān)保責(zé)任，也就沒有其他的責(zé)任類型，就沒有擔(dān)保國家圖像，也就沒有擔(dān)保國家理論的形成和產(chǎn)生。

二、擔(dān)保國家視角下的新行政類型：擔(dān)保行政

（一）擔(dān)保行政的概念理論

不同國家理解建構(gòu)了不同的國家模型，而以此推演至行政面向，涉及到不同國家模型下的行政類型。擔(dān)保國家因此有其獨特的、相對應(yīng)的行政類型，亦即擔(dān)保行政。?G.F.Schuppert，a.a.O（Fn.3），S.38.擔(dān)保國家中的行政，系依據(jù)擔(dān)保國家的理念以及國家擔(dān)保責(zé)任，而展現(xiàn)以擔(dān)保行政，并相對于擔(dān)保國家之其它國家機關(guān)——立法與司法，有其角色定位與任務(wù)特性，甚至不同于其它現(xiàn)代國家之挑戰(zhàn)。?Schedler,Verwaltung im Gew hrleistungsstaat ,in B.Blanke/S.von Bandemer/F.Nullmeier/G.Wewer(Hrsg.) Handbuch zur Verwaltungsreform,Opladen,2006,S.97.那么，擔(dān)保行政（Gewahrleistungsverwaltung）是指何種內(nèi)容的行政？是否與傳統(tǒng)行政法上的“給付行政”(Leistungsverwaltung)及“干預(yù)行政”(Eingriffsverwaltung)三足鼎立，而成為第三種特殊類型的行政？依德國學(xué)者Schoch的歸納認為：?VgI.F.Schoch,Gew hrleistungsverwaltung: Starkung der Privatrechtsgesellschaft? NVwz2008,S.243 ff.(243).“擔(dān)保行政”并沒有特定明確的概念及指涉范疇，充其量只是指標(biāo)在私人參與履行公共任務(wù)時，行政主體之責(zé)任狀態(tài)而已，因此，擔(dān)保行政并非與給付行政或干預(yù)行政分別獨立存在：相反的，干預(yù)行政或給付行政領(lǐng)域中均有可能與擔(dān)保行政并存，所以擔(dān)保行政只是一種行政的新演化產(chǎn)物(Evolution)，而不是一種革命性(Revolution)的“異形”(Fremdk-rper)。盡管德國學(xué)者Schoch認為“擔(dān)保行政”并沒有特定明確的概念及指涉范疇，但是，我們?nèi)员仨殞?dān)保行政的概念予以定義，即使該定義難以窮盡擔(dān)保行政的所有內(nèi)涵及外延，甚至有嚴重的理解分歧和矛盾。因為“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”?［美］ E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第504頁。?！皩F(xiàn)象概念化并形成包含特定價值和方法在內(nèi)的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗證‘進步的’科學(xué)理論，進而指導(dǎo)我們解決實際問題的實踐，是社會科學(xué)研究的重要方法”。?羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1998年版，第215頁。任何學(xué)術(shù)研究都是先從事物的概念入手，研究擔(dān)保行政法律制度也必須從擔(dān)保行政的概念著手。

從國內(nèi)來看，“擔(dān)保行政”這個概念最先出現(xiàn)在高家偉教授翻譯的德國漢斯·J．沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾三學(xué)者所著的《行政法》（第一卷）一書中。在該著作中，作者明確提出了一個與擔(dān)保行政非常近似的概念——“擔(dān)保給付行政”。該書作者認為，擔(dān)保給付行政是指為了實現(xiàn)共同福祉，以管制、參與或者監(jiān)督等形式為設(shè)施建設(shè)提供各種保障。它與基礎(chǔ)設(shè)施行政的區(qū)別在于將行政任務(wù)限于協(xié)調(diào)(Regulierung)，限制使用干涉有關(guān)設(shè)施和給付的行政措施，甚至放棄執(zhí)行性、事務(wù)性或者強制性的管理任務(wù)。就此而言，擔(dān)保給付行政實際上是協(xié)調(diào)行政和監(jiān)控行政，是行政任務(wù)的私有化或者公共行政的松動化的相應(yīng)表現(xiàn)形式。?［德］漢斯·J .沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第32頁。隨后，臺灣學(xué)者李震山教授在《行政法導(dǎo)論》一書中將行政分為經(jīng)濟行政與擔(dān)保行政。他認為：“經(jīng)濟行政系行政參與營利之經(jīng)濟活動，其表現(xiàn)之型態(tài)大都以公營企業(yè)之經(jīng)營為主，其與給付行政目的之建成有密切關(guān)系，但基于市場經(jīng)濟及行政效能與效率之考量，將公企業(yè)民營化或公私合作之趨勢已相當(dāng)明顯。惟在民營化或公私合作之過程中，政府為擔(dān)保原先之給付責(zé)任不致完全流失，且為避免過度弱化對一般人民之照料，除由政府保有該企業(yè)一定營運主導(dǎo)權(quán)外，并由國家制定相關(guān)管制規(guī)范，賦予政府相當(dāng)之監(jiān)督權(quán)，同時課予政府一定的擔(dān)保責(zé)任，有從福利國家轉(zhuǎn)向為降低風(fēng)險國家之趨勢，吾人稱之為擔(dān)保行政(Gewhrleistungsverwaltung)，而將該管制規(guī)范稱為管制行政法(Regulierrungsverwaltungsrecht)，以有別于純粹之給付行政法。”?李震山：《行政法導(dǎo)論》，三民書局股份有限公司2011年版，第8頁。大陸學(xué)者周游博士在其博士論文中將擔(dān)保行政作為一種新的治理模式，他認為：“擔(dān)保行政模式是指：第一，發(fā)生在政府、市場主體與普通消費者之間的活動框架；第二，擔(dān)保行政模式中的給付內(nèi)容僅涉及有對價的給付，主要涉指公用事業(yè)；第三，政府原則上不再親自生產(chǎn)、執(zhí)行這種給付，從一個直接給付者的角色變成‘擔(dān)保者’或者‘規(guī)制者’——擔(dān)保者與規(guī)制者是政府公權(quán)力部門在不同場域下的角色體現(xiàn)，擔(dān)保者主要是發(fā)生在政府公權(quán)力部門與消費者之間，而規(guī)制者則發(fā)生在政府公權(quán)力部門與市場主體之間；第四，擔(dān)保行政模式中的給付任務(wù)已經(jīng)由純粹的國家任務(wù)轉(zhuǎn)為可交社會私人部門給付的社會任務(wù)，這不同于政府合同外包等委托方式，更多的是通過特許經(jīng)營的手段授權(quán)市場主體進行任務(wù)的直接給付；第五，擔(dān)保行政模式中的義務(wù)主體與責(zé)任主體是分離的，義務(wù)主體轉(zhuǎn)由市場機制調(diào)整，代表國家的政府公權(quán)力部門只是審慎規(guī)制的責(zé)任主體。”?周游：《擔(dān)保行政：公用事業(yè)公法治理模式探析》，蘇州大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第52頁。并認為，“在公用事業(yè)的公法治理層面，并不涉及對給付行政模式的具體討論，僅用擔(dān)保行政模式來指代其特有的治理模式。擔(dān)保行政模式也并不妨礙給付行政模式的繼續(xù)發(fā)展，僅僅是將涉及市場化機制的公用事業(yè)治理交由擔(dān)保行政模式調(diào)整罷了，而給付行政模式本身還將在更需要它的地方——比如社會救助與社會保障領(lǐng)域內(nèi)體現(xiàn)政府公權(quán)力的福利給付”?同注。。

本文認為，上述學(xué)者對擔(dān)保行政所作的概念和看法可圈可點，但也有不足之處。漢斯·J．沃爾夫的“擔(dān)保給付行政”概念，相對來說是比較科學(xué)的，他認識到了擔(dān)保給付行政是行政任務(wù)的私有化或者公共行政的松動化產(chǎn)物，也認識到了行政機關(guān)采取多種措施要為給付提供保障。但是該概念沒有認識到，擔(dān)保給付行政其實就是行政機關(guān)放棄給付的執(zhí)行責(zé)任后，為了承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而采取的活動，此時國家承擔(dān)的行政任務(wù)是擔(dān)保任務(wù)，而不僅是協(xié)調(diào)任務(wù)，而且，行政機關(guān)也并沒有放棄強制性的管理任務(wù)。此外，該概念將提供的各種擔(dān)保僅限于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，排除了其它給付領(lǐng)域，也有失偏頗。擔(dān)保行政是行政任務(wù)民營化后，國家與社會的角色和責(zé)任進行重新分配之后，社會擔(dān)負公共任務(wù)的履行責(zé)任，國家擔(dān)負擔(dān)保責(zé)任的情況下，國家為了踐行擔(dān)保責(zé)任而進行的行政活動。這種行政活動的范圍不僅包括傳統(tǒng)的給付行政民營化后的擔(dān)保行政，也包括秩序行政的民營化后的擔(dān)保行政。?行政任務(wù)的民營化已經(jīng)是世界潮流，其不僅發(fā)生在給付行政領(lǐng)域，而且也發(fā)生在秩序行政領(lǐng)域，例如警察任務(wù)的民營化，治安的民營化等。參見李文曾：《論警察任務(wù)民營化規(guī)制》，載《行政法論叢》第15卷，法律出版社2014年版，第86～99頁；林昱梅：《警察任務(wù)民營化理論初探》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第11期；章志遠：《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》，載《法商研究》2013年第1期；《行政法學(xué)視野中的治安承包》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2007年第6期。此外，將擔(dān)保行政模式的適用范圍僅限于公用事業(yè)也使得擔(dān)保行政作為一種治理模式受到了嚴格的限制，不利于擔(dān)保行政模式的未來發(fā)展。既然給付行政模式伴隨有極權(quán)主義的內(nèi)在傾向，那么其他行政領(lǐng)域就不怕會給公民權(quán)利和自由帶來危害嗎？相對來說，李震山教授的擔(dān)保行政概念較為科學(xué)，但是太過于簡單，近似描述性的，且沒有對擔(dān)保行政與其他行政類型的關(guān)系予以說明。

本文認為，擔(dān)保行政有狹義和廣義之分，狹義的擔(dān)保行政是指,行政任務(wù)民營化后，行政機關(guān)為了貫徹和踐行國家擔(dān)保責(zé)任，確保市場主體提供的產(chǎn)品和服務(wù)能夠持續(xù)地、公正地符合公眾的各項需求，采取公法的、私法的，或混合的各種手段擔(dān)保行政任務(wù)的達成所進行的行政作用或活動。廣義的擔(dān)保行政，既包括狹義的擔(dān)保行政，也包括行政系統(tǒng)內(nèi)部的不同層級的行政機關(guān)間的擔(dān)保行政。行政系統(tǒng)內(nèi)部的擔(dān)保行政，具體是指，行政任務(wù)民營化后，不僅本級行政機關(guān)應(yīng)對民營化后市場主體提供的產(chǎn)品和服務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任，而且上一級行政機關(guān)也應(yīng)對下級行政機關(guān)作出的民營化決策和監(jiān)管活動承擔(dān)的擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任，中央政府對地方政府作出的民營化決策和監(jiān)管活動承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任而采取的行政活動。本文主要指狹義的擔(dān)保行政。擔(dān)保行政與管制行政、給付行政之間雖有交錯與重疊，但由于擔(dān)保責(zé)任中所呈現(xiàn)的行政活動富有多樣性，足以將擔(dān)保行政作為一種單獨的行政類型來處理。因此，“它是管制行政與給付行政之外的另一種獨立類型”?［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第164頁。。

此外，要特別注意的是，擔(dān)保行政與行政擔(dān)保是兩個完全不同的概念。行政擔(dān)保是指，“行政機關(guān)為實現(xiàn)行政目標(biāo)，允許行政相對人以第三人的信用或在特定財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利來保障其權(quán)利實現(xiàn)和義務(wù)履行的一種行政法上的特別擔(dān)保制度”?張建江：《簡論我國的行政擔(dān)保制度》，載《法學(xué)雜志》2010年第7期。?！靶姓?dān)保實質(zhì)上是行政主體為了實現(xiàn)行政目的而依法允許相對人以一定方式保證其履行義務(wù)的一種雙方或多方行政行為?！?葉必豐、周佑勇：《公共利益本位論與行政擔(dān)?！罚d《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第5期。該制度建立的目的就是，既能優(yōu)先保護公共利益又能充分尊重個人利益，既能維護行政法制嚴肅性又能增強行政行為可接受性，最終使行政行為滿足行政法制和行政民主的要求。由此可以看出，行政擔(dān)保不是擔(dān)保行政的下位概念，反之，擔(dān)保行政也不是行政擔(dān)保的上位概念。

（二）擔(dān)保行政的性質(zhì)

1.擔(dān)保行政是責(zé)任分配行政。從本質(zhì)上來看，擔(dān)保行政是國家責(zé)任分配的結(jié)果，是擔(dān)保責(zé)任的具體化。在私人參與公共任務(wù)后，原先由行政機關(guān)承擔(dān)的履行責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到提供公共服務(wù)的私人主體身上，而不再由行政機關(guān)親力親為。但行政給付任務(wù)的私人承擔(dān)并不意味著行政機關(guān)不再承擔(dān)任何義務(wù)和責(zé)任，國家，尤其是行政機關(guān)，仍然要對私人提供的給付負有擔(dān)保責(zé)任。在此種情況下，國家必須采取各種行政活動，實踐其應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，是為擔(dān)保行政。由此可見，如果沒有國家履行責(zé)任的轉(zhuǎn)移與分配，也不會有行政機關(guān)對擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，當(dāng)然也就不會有擔(dān)保行政。因此，擔(dān)保行政是責(zé)任分配的行政。

2.擔(dān)保行政是監(jiān)督行政。行政給付任務(wù)交由私人主體履行后，行政機關(guān)就從公共任務(wù)的履行領(lǐng)域退出，不再承擔(dān)直接履行責(zé)任，而轉(zhuǎn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任。在擔(dān)保行政領(lǐng)域，行政機關(guān)更多地立于“監(jiān)督者”地位，承擔(dān)著監(jiān)督責(zé)任。在責(zé)任劃分之合作國家中，仍舊需要行政監(jiān)督，而且要加強行政監(jiān)督。因為在合作國家中，“監(jiān)督與合作并不必然對立”。為了確保公民的合法權(quán)益不因市場主體追求私利和市場不利因素的影響，行政機關(guān)不僅要對給付提供者的質(zhì)量、數(shù)量進行監(jiān)督，而且要對給付提供者的運營情況、財務(wù)情況等及時進行持續(xù)性、多元性的監(jiān)督，而非傳統(tǒng)的點狀的、單一性的監(jiān)督。當(dāng)然，行政機關(guān)和私人主體也要進行自我監(jiān)督，自我約束，同時行政機關(guān)和私人主體也要接受公共服務(wù)接受者或使用者的監(jiān)督。通過不懈的持續(xù)監(jiān)督，公民受憲法保障的基本權(quán)利才能實現(xiàn)，擔(dān)保行政的目的也才能達到。故擔(dān)保行政就是一個行政機關(guān)不斷地，且持續(xù)性地采用各種監(jiān)督機制和措施對私人企業(yè)進行監(jiān)督和規(guī)范的活動。

3.擔(dān)保行政是合作行政。擔(dān)保行政的產(chǎn)生和發(fā)展是公私合作走向民營化的必然產(chǎn)物和表現(xiàn)。沒有公私領(lǐng)域的合作，也就不會產(chǎn)生擔(dān)保行政。擔(dān)保行政就是公私部門以合作的方式來完成行政給付任務(wù)時，行政機關(guān)采取的行政活動或措施。擔(dān)保行政不再僅僅采取傳統(tǒng)的命令一一服從等方式來達成公共任務(wù)，而是更多地采用廣泛的協(xié)商、合作方式。行政機關(guān)與私人主體作為“責(zé)任共同體”共同確保公共利益的實現(xiàn)。合作行政注重公私部門之間合作的過程和形態(tài)，擔(dān)保行政注重的是公私部門之間在合作過程中的義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)。擔(dān)保行政離不開公私部門的合作，它是公私合作過程中的行政。對于擔(dān)保行政而言，最為關(guān)鍵者乃是公私協(xié)力合作共同實現(xiàn)公共福祉。故擔(dān)保行政也是合作式的行政。

4.擔(dān)保行政是調(diào)控行政。宏觀調(diào)控則是國家在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的背景下所特有的職能，是國家經(jīng)濟職能演進的歷史產(chǎn)物。?參見湯在新、吳超林：《宏觀調(diào)控：理論基礎(chǔ)與政策分析》，廣東經(jīng)濟出版社2001年版，第30 ～31 頁。由此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的行政機關(guān)必須毫不猶豫地擔(dān)當(dāng)起行政對市場的調(diào)控職責(zé)，也即行政調(diào)控。在觀念上，我們把承擔(dān)調(diào)控職能的行政也統(tǒng)稱為調(diào)控行政。調(diào)控行政“表彰一種高度的國家責(zé)任，亦即國家不只是個案的管制而已，更負有觀念上的調(diào)控責(zé)任”?同注，第159頁。。它要求行政機關(guān)作出行政決定時，必須“將市場參與者的利益、相互競爭的提供者、使用者以及消費者的利益納入并加以平衡”?同注，第159頁。。行政任務(wù)民營化后，行政機關(guān)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，行政的調(diào)控職能更加重要和突出。因為在行政任務(wù)民營化后，擔(dān)保行政領(lǐng)域行為主體增多，法律關(guān)系更加復(fù)雜且多變，相互利益捍格在所難免，為此必須運用行政的調(diào)控手段進行平衡和調(diào)整，不僅要對公益和私益進行調(diào)整，而且也要對不同私益主體間的利益進行調(diào)整和平衡。從中可以看出，擔(dān)保行政“在許多方面與調(diào)控行政有共同點，就此而言，擔(dān)保行政通常亦與多元利益結(jié)構(gòu)、基本權(quán)保障同時具備防御性功能以及國家保護功能、第三人保護問題以及綜合性行政決定等議題相關(guān)”?同注，第164頁。。從這一點來說，擔(dān)保行政也是調(diào)控行政。

5.擔(dān)保行政是新管制行政。在公共任務(wù)民營化后，行政機關(guān)借用市場的作用，充分發(fā)揮私人主體的資源、專業(yè)知識與技能來為社會提供給付產(chǎn)品和服務(wù)，行政機關(guān)不再親自履行行政任務(wù)，但是，“國家仍緊握著提供生存照顧的韁繩，但它的掌控力僅限于確保公共任務(wù)的履行。特別是當(dāng)必要的基礎(chǔ)性供給在市場經(jīng)濟下無法得到充足提供時，國家就被要求通過規(guī)范進行干預(yù)”?［德］齊佩利烏斯：《德國國家學(xué)》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第432～433頁。。因此，在擔(dān)保行政領(lǐng)域，管制措施是必不可少的。行政主體要擔(dān)當(dāng)起擔(dān)保責(zé)任，保障民眾的權(quán)利和利益不受損，就必須加強對市場主體準(zhǔn)入的渠道、所提供給付產(chǎn)品的品質(zhì)、質(zhì)量以及價格等方面的管制。但是此時的管制已經(jīng)不是傳統(tǒng)的點狀、命令式的危險預(yù)防管制，而是一種新的網(wǎng)狀、協(xié)商式的風(fēng)險預(yù)防管制。因此，擔(dān)保行政也是新管制行政。

綜上所述，“擔(dān)保行政從行政權(quán)享有的調(diào)控手段來看，是管制、影響與監(jiān)督的行政，并藉由國家最低限度的影響加以確保。有關(guān)私人履行公共任務(wù)所生私人財產(chǎn)和獲利之極大化考慮的危險，并用此犧牲公益，均應(yīng)以擔(dān)保行政的方式克服之。是以，擔(dān)保行政，不只是命令式，而且針對利用私人之長處來實現(xiàn)公共利益，更是共識(Konsensuale)的合作式的行政”?許登科：《德國擔(dān)保國家理論為基礎(chǔ)之公私協(xié)力（PP）法制》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所2008年博士論文,第192頁。。

要言之，作為擔(dān)保國家之展現(xiàn)和作用領(lǐng)域的擔(dān)保行政，是擔(dān)保責(zé)任之具體化。即非以公行政部門本身為給付主體，而毋寧是管制、影響與監(jiān)督的行政，并藉由國家最低限度的影響來確保私人執(zhí)行公共任務(wù)可以符合公益或法定之要求。因此，擔(dān)保行政也是一種責(zé)任分配之行政，而且要求在一定范圍與限度內(nèi)行政承擔(dān)責(zé)任之擔(dān)保行政。亦即，擔(dān)保行政之特殊性在于國家與私人共同(gemeinsam)使公益具體化。在此時，私人仍保有其自主理性和彈性。是以，擔(dān)保國家以承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任所從事各種各樣行政活動，足堪形成獨特之行政類型：擔(dān)保行政，系并存且不同于秩序行政與給付行政。?同注，第194～195頁。

（三）擔(dān)保行政的基本原則

德國行政法學(xué)家施密特·阿斯曼認為，擔(dān)保責(zé)任的基本原則有下列四點：（1）維持兩個次系統(tǒng)各自的理性，亦即一方面國家應(yīng)維持其中立性，另一方面社會應(yīng)保有其彈性；（2）一次合作后仍維持其彈性；（3）在兩個次體系中須有有持續(xù)性的自我監(jiān)督機制，其可借由公開機制來達成；（4）以法律規(guī)范目標(biāo)與框架但不作僵化的規(guī)定，借此建立其架構(gòu)。?同注，第164頁；Vgl.Eberhard Schmidt-A mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2Aufl.2004.§3 Rdnr.116.下面對這四大原則分別予以說明：

1.保留雙軌原則。德國基本法乃區(qū)別國家與社會的雙元性，意即國家的中立性與社會的自主性乃構(gòu)成兩個各自運行原則。在擔(dān)保行政中，因為國家與社會的相互合作，因此該雙軌制度均同時存在，保留著混合性雙軌并行的大原則，并非僅有國家中立或社會自主性單一原則。

2.保持彈性原則。在擔(dān)保行政下，因為通常會涉及復(fù)雜的行政決定，所以行政決定，并非一次性即決定所有事項內(nèi)容；相反的，在擔(dān)保行政下，必須保持行政彈性，以茲因應(yīng)復(fù)雜的變化環(huán)境，所以，個別行政決定通常只處理部分事項，循序漸進，再由其它行政決定處理其它事項，不致于使行政決定僵化，并且可以兼顧多方面利益之調(diào)合。

3．兩套管制手段的有機配合。在擔(dān)保行政領(lǐng)域內(nèi)，由私人執(zhí)行公共任務(wù)時，原則上即由該私人自行進行“自我管制”(Selbstregulierung)。但是，此種自我管制常會有徇私傾向，或甚且與公共利益的追求目標(biāo)背道而馳，反而僅僅追求私人利益的最大化。因此，在擔(dān)保行政下，經(jīng)常必須搭配“公開”的管制，用以消除自我管制的盲點。得于公開后，人民大眾不僅能因為知悉而進行廣泛性的監(jiān)督，而且也可以減少官商相互之勾結(jié)。

4．國家法律不僵化固定。國家為確保公共利益，保護及防衛(wèi)個人的基本權(quán)利，對于擔(dān)保行政事項，必須用法律進行管制時，該法律規(guī)定內(nèi)容并不僵化與固定。具體來說，此種國家管制的法律，通常僅就其設(shè)定的目標(biāo)，以及設(shè)定的基本程序和組織框架進行規(guī)范而已，至于更細致的具體內(nèi)容，不便予以明定，使行政保留有彈性空間，同時且也使得執(zhí)行公共利益的私人保留其“自我空間”的形塑余地，即私人自主及私人的理性標(biāo)準(zhǔn)，不受法律和行政主體詮釋公共利益的框架的限制。

（四）擔(dān)保行政的實施手段

行政主體踐行國家擔(dān)保責(zé)任，實施擔(dān)保行政必須通過一定的行為或手段?！皣业膿?dān)保責(zé)任意味著一種官與民之間的合作，各有其所應(yīng)負責(zé)的部分，國家通過大致的條件設(shè)定以及相關(guān)結(jié)構(gòu)性的要求而影響私人，促使公共福祉有關(guān)的目標(biāo)能夠受到應(yīng)有的調(diào)控而得到落實”。?章志遠：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第429頁。但由于國家擔(dān)保責(zé)任的內(nèi)容復(fù)雜性甚高，所以其采用的影響私人機構(gòu)的手段也復(fù)雜多樣，難以一概而論。有學(xué)者認為：“國家的調(diào)控工具，除設(shè)定法律之框架以外，尚有咨詢、提供財政誘因、持續(xù)性的觀察與監(jiān)督等；控制、觀察、助長與咨詢，系常見的國家擔(dān)保責(zé)任的政策手段?！?黃錦堂：《行政組織法論》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第173頁。本文認為，“行政方式必須符合特定社會和文化背景下新行政任務(wù)的要求”?［荷蘭］勒內(nèi)·J·G·H·西爾登（René J．G．H．Seerden）、弗里茨·斯特羅因克（F.Stroink）：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇、劉國乾、李國興譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第102頁。。既然行政任務(wù)民營化后，國家的任務(wù)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，改為承擔(dān)擔(dān)保任務(wù)和責(zé)任，那么相應(yīng)的其實施的手段或方式也就會有不同程度的變化。概括而言，擔(dān)保行政主要采用的是許可管制、契約、轉(zhuǎn)介行政手段以及自我管制手段等來實現(xiàn)其應(yīng)該承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。以下予以簡述之：

1.行政許可。行政許可雖是傳統(tǒng)的秩序行政所采用的慣常手段，但在政府承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保國家，它也是必不可少的實施擔(dān)保責(zé)任的手段。政府承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并不意味著政府不再加強對市場的管制。對于某些涉及公眾重大利益的行業(yè)的民營化還應(yīng)該繼續(xù)采取特許的高權(quán)方式，予以事前控制。否則，將有可能損害民眾的合法權(quán)益。

2.契約。契約是人類社會主體間進行交往的重要手段和工具，甚至是法律、權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。美國契約法學(xué)家帕森斯指出：“全部的社會活動都要利用它、依靠它。由于有了明示或默示的，宣告的或意會的契約，才產(chǎn)生了所有的權(quán)利、所有的義務(wù)、所有的責(zé)任和所有的法律?！?［美］伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，法律出版社2011年版，第55頁。契約“可以被看成是人類社會的基礎(chǔ)”?同注，第76頁。。契約是民營化中最常被運用的手段，其廣泛存在于民營化的各種路徑中，是公、私合作的載體與紐帶。?楊欣：《民營化的行政法研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第138頁。行政契約作為民營化中公私合作的手段，符合民營化對于公私合作路徑的要求，為政府與民眾之間的公共任務(wù)的分擔(dān)提供了媒介。?同注，第139頁。

在后民營化的擔(dān)保國家，國家擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)更多依靠的是私人機構(gòu)和行政主體之間的合作契約。通過合作契約約定雙方的履行責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任，使得履行責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任得以具體化。而且，在擔(dān)保國家，公共任務(wù)的達成，并不是僅僅依靠合作契約，還要依靠其他主體之間的“契約群”來予以實現(xiàn)，例如融資契約、買賣契約等?？傊?，給付行政任務(wù)民營化后，由于更多采用的是自我管制原則，所以契約將成為最主要的管制手段。

3.轉(zhuǎn)介行政手段。轉(zhuǎn)介行政指行政機關(guān)不扮演決策的功能，而是提供咨詢、信息轉(zhuǎn)介或組織服務(wù)。?［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第160頁。轉(zhuǎn)介行政可以被視為“自我規(guī)制的社會國”的范疇。轉(zhuǎn)介行政較少采用命令、強制的手段，更多采用的是服務(wù)性、柔性的手段。根據(jù)Baden-W ürttenberg的《標(biāo)準(zhǔn)促進法》 (Mittelstandsforderungsgesetz)的規(guī)定，轉(zhuǎn)介行政的幾種可能的行為形式或手段主要有：企業(yè)咨詢、合作促進、信息提供、多文件記錄提供、標(biāo)準(zhǔn)研發(fā)、外國市場開發(fā)等。在經(jīng)營管理中相當(dāng)常見的行政計劃咨詢或行政服務(wù)，也屬于轉(zhuǎn)介行政的一環(huán)。在擔(dān)保國家，國家已經(jīng)退出直接履行給付行政任務(wù)的范疇，而僅負擔(dān)保責(zé)任，其更多是依靠私人機構(gòu)的主動性來完成公共任務(wù)。公益的達成需要行政主體與私人機構(gòu)共同合作。在此情境下，傳統(tǒng)的高權(quán)手段效果已不太明顯，國家此時應(yīng)該更多地采用私人機構(gòu)易于接受的轉(zhuǎn)介行政的手段。

此外，其他的非形式化的行政手段、自我管制手段也是擔(dān)保行政必不可少的具體實施手段。

三、擔(dān)保國家視角下的新行政法：擔(dān)保行政法

擔(dān)保行政法，“是在一個整體政策考慮下，將國家和私人整合，并配置實現(xiàn)擔(dān)保國家之擔(dān)保責(zé)任所必要的組織、程序和行為要求，且系以公法和私法并用與框架立法建構(gòu)出具有公法特性與特殊內(nèi)涵之行政法”?同注，第170頁。。那么，為什么要建構(gòu)擔(dān)保行政法？擔(dān)保行政法的建構(gòu)須遵循什么樣的原則？擔(dān)保行政法有哪些內(nèi)涵和特征？擔(dān)保行政法的總論和法律框架體系為何？這些問題迫切需要我們予以解答。

（一）為什么要構(gòu)建擔(dān)保行政法

首先，國家主導(dǎo)理論的變遷，必然引起行政法的轉(zhuǎn)變。眾所周知，“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論”。?［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第1頁。而且，“行政法在任何時候都是與當(dāng)時流行的國家主導(dǎo)理論直接相關(guān)的”?［美］Alfred C．Aman：《面向新世紀(jì)的行政法》（上），袁曙宏譯，載《行政法學(xué)研究》2000年第3期。。當(dāng)國家主導(dǎo)理論發(fā)生了重大變化，那么調(diào)整行政與人民之間關(guān)系的行政法律制度也必然發(fā)生相應(yīng)的變化。制度本身并非目的，任何制度均為“將一定政策更有效果地實現(xiàn)之手段或構(gòu)造”。故人為成立之制度并非恒久不變，一旦發(fā)生需求，將遭逢變革之命運，即制度僅為“令已形成之政策容易運作之軌道”而已。而“行政法律制度”尤然，須契合時代脈動及社會環(huán)境，不斷開發(fā)、創(chuàng)新、改革各種行政組織、行政活動、行政手段等制度，方能達成行政任務(wù)之現(xiàn)代使命。?劉宗德：《制度設(shè)計型行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，自序第2頁。因此，行政法并非一成不變（not only fix the status quo)，而是同樣在不斷地變化與發(fā)展。?［荷蘭］勒內(nèi)·J·G·H·西爾登（René J．G．H．Seerden）、弗里茨·斯特羅因克（F.Stroink）：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第101頁。

現(xiàn)今，由于政治、經(jīng)濟、社會環(huán)境和文化的發(fā)展變遷及行政任務(wù)民營化的興起，國家理論發(fā)生了重大變化，已經(jīng)從給付國家理論轉(zhuǎn)向擔(dān)保國家理論，相應(yīng)地，建立在給付國家理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度，必然就要轉(zhuǎn)向以擔(dān)保國家理論為基礎(chǔ)的，調(diào)整和規(guī)范擔(dān)保行政的法律制度。也就是說，“擔(dān)保國家應(yīng)備置擔(dān)保行政法，一個包括適合實現(xiàn)國家擔(dān)保責(zé)任的行政組織、程序、人員安排及財政制度與行為規(guī)范之管制架構(gòu)，確保公益得以實現(xiàn)，私人得以自主發(fā)揮”?..F.Schuppert,a.a.O（Fn.3），S.41,。因此，行政或行政法處于此種客觀環(huán)境之改變狀態(tài)下，必須發(fā)展出相配套對應(yīng)之擔(dān)保行政或擔(dān)保行政法，毋寧是一種法學(xué)發(fā)展必然的趨勢。因為如果不能在行政或行政法上，建立一套配合國家角色演變的法律體系(Dogmatik)，則若自由競爭秩序發(fā)生失序時，會使得公共利益及人民福祉受到極大的傷害。?同注⑦，第593～594頁。

其次，規(guī)范和指引擔(dān)保行政行為，保護公民、法人及其他組織的合法權(quán)益。行政任務(wù)民營化后，政府不再親自承擔(dān)公共任務(wù)的履行責(zé)任，但仍須對民眾承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而要確保擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)，就離不開政府各種權(quán)力性或非權(quán)力性行政手段的運用。在擔(dān)保行政領(lǐng)域，雖說非權(quán)力性行政手段運用比較廣泛，但公權(quán)力手段是必不可少的。“只要是公權(quán)力所及之處，便有管制的想法?！保?1）同注，第145頁。由于市場的失靈和私人主體的唯利是圖的趨向，使得行政機關(guān)必須加強對私人主體的市場行為進行持續(xù)性地、不間斷地監(jiān)督與管制。然而，管制措施的適用既可以加強對市場的監(jiān)管，但也有可能損害私人主體及民眾的利益，故必須加強對政府監(jiān)管權(quán)力的規(guī)范。而且，政府“并非依據(jù)單一管制策略，而是依據(jù)國家與私人間在特定任務(wù)領(lǐng)域，所相關(guān)聯(lián)之政策決定以及依此所形成之管制機制，簡潔地說，依不同任務(wù)模式來進行管制，所謂的脈絡(luò)性管制。不僅如此，針對公益實現(xiàn)過程的每一階段的任務(wù)，也盡可能由國家與私人以分工方式完成，并伴隨國家加以調(diào)控。因此，擔(dān)保行政法的建構(gòu)，對于立法者和行政機關(guān)在解決不同問題時，所運用的公私合作方案或民間參與形態(tài)，提供方向指引和準(zhǔn)據(jù)”（52）Vo kuhle,Beteiligung Privater an der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben und staatlicheVerantwortung,WDStRL (62) 2003,S.304-305.。通過擔(dān)保行政法對公私合作方案或民間參與形態(tài)的規(guī)范和指引，不僅規(guī)范了擔(dān)保行政過程中的行政行為及其相關(guān)行為，同時也有力地保護了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

最后，擔(dān)保行政的興起對傳統(tǒng)行政法提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，其難以作出有效的回應(yīng)。行政任務(wù)民營化和擔(dān)保行政的興起對傳統(tǒng)行政法提出了各種挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)主要來自于以下五個方面：

第一，對傳統(tǒng)行政法關(guān)于國家責(zé)任理論的挑戰(zhàn)。在公私部門合作共同實現(xiàn)公共利益的情況下，必然產(chǎn)生一個國家責(zé)任分配的理論問題。這種國家責(zé)任分配理論將公益的履行責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于私部門，而將擔(dān)保責(zé)任歸于行政機關(guān)，從而產(chǎn)生了行政機關(guān)對民眾的擔(dān)保責(zé)任和擔(dān)保行政。然而，傳統(tǒng)行政法是以行政機關(guān)承擔(dān)全部國家責(zé)任為理論基礎(chǔ)建構(gòu)的，這就使得它無法回應(yīng)行政機關(guān)僅擔(dān)負國家擔(dān)保責(zé)任后出現(xiàn)的擔(dān)保行政活動。

第二，對傳統(tǒng)行政組織法理論的挑戰(zhàn)。行政任務(wù)民營化后，新的行政組織形態(tài)，例如獨立機關(guān)、行政法人、行政受托人、政府業(yè)務(wù)民間委辦機構(gòu)、私法形式行政組織，以及公私合資公司等將大量涌現(xiàn)，傳統(tǒng)的主要以層級式的行政組織為規(guī)范和探討類型的行政法和行政法學(xué)無法回應(yīng)此種挑戰(zhàn)。

第三，對傳統(tǒng)行政法行政行為形式理論的挑戰(zhàn)。行政行為形式理論是傳統(tǒng)行政法的核心理論，“其目的在于經(jīng)由將各種行政活動的基本單元予以類型化、型式化、制度化，以產(chǎn)生法治國家之規(guī)律”（53）林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》（翁岳生六秩誕辰祝壽論文集），月旦出版公司1993年版，第341、347頁。。也就是說，最大化地使行政活動成為型式化的行政行為。在擔(dān)保國家，擔(dān)保行政采用的手段復(fù)雜多樣、變化無常，有些甚至是多種行政手段的綜合運用，例如，行政處分與行政契約也可能結(jié)合在一起。這些非正式行政行為大多數(shù)情況下很難被傳統(tǒng)的行政行為形式理論所覆蓋和涵攝，例如行政協(xié)力行為、公告行為等就無法適用僵化的行政行為形式理論中的標(biāo)準(zhǔn)行為。這也對傳統(tǒng)行政法的行政行為形式理論提出了挑戰(zhàn)。

第四，對傳統(tǒng)行政法法律關(guān)系理論的挑戰(zhàn)。公共任務(wù)民營化后，由于私人組織加入了公共服務(wù)的提供，成為了擔(dān)保行政主體之一環(huán)，使得“現(xiàn)代行政法之法律關(guān)系已從傳統(tǒng)國家與人民之雙面法律關(guān)系，再擴展至復(fù)數(shù)生活利益沖突、對立、互補、均衡之多面法律關(guān)系”（54）林騰鷂：《行政法總論》，三民書局2012年版，第46頁。。這種多面的法律關(guān)系主要包括：行政主體與使用者、消費者之間的法律關(guān)系；行政主體與給付直接提供的私人組織之間的法律關(guān)系；給付提供私人組織與使用者、消費者之間的法律關(guān)系。這種多面的法律關(guān)系對傳統(tǒng)行政法的兩面法律關(guān)系理論提出了挑戰(zhàn)。

第五，對傳統(tǒng)行政法行政程序理論的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的行政程序法的主體適用范圍非常有限，主要就是適用于行政機關(guān)。但是，民營化后，公共任務(wù)不再由國家親力親為，而是透過市場機制由私人提供。由于市場上供給者和消費者兩造之間信息的不透明和不對稱，以及行政機關(guān)的擔(dān)保不到位等因素的影響，難免會產(chǎn)生私人濫用市場支配地位，導(dǎo)致行政給付產(chǎn)品質(zhì)量下降、給付中斷等侵害用戶或消費者合法權(quán)益的情勢不斷涌現(xiàn)。在這種情況下，為了消費者、第三人等群體的合法權(quán)益，需要保證市場信息的透明度。然而“透明度在政府公共服務(wù)被民營化而同時卻沒有程序設(shè)計的環(huán)境中不太可能得以實現(xiàn)，這些程序設(shè)計是為了使公民獲得某種能夠賦予其權(quán)力并使他們的參與有意義的信息。然而除了市場的花言巧語外，由私人行為主體履行的許多職能不應(yīng)當(dāng)脫離如信息自由法這樣的傳統(tǒng)公法的管轄；也不應(yīng)當(dāng)僅僅因為運用市場主張就不要透明度了”（55）［美］Alfred C.Aman：《民營化和全球化下的民主問題：通過行政法讓市場更負責(zé)任》，樊川譯，載《公法研究》，浙江大學(xué)出版社2006年版，第307頁。。由此可見，私人主體的行為也必須接受行政程序的約束，換句話說，傳統(tǒng)的行政程序法的適用范圍和相關(guān)規(guī)定應(yīng)擴展到承擔(dān)公共職能的私人行為主體。這就對以規(guī)范行政機關(guān)行政行為為主的傳統(tǒng)行政程序法提出了挑戰(zhàn)。

面對以上這些挑戰(zhàn)，建立在直接的“行政作為給付主體”基礎(chǔ)上的給付行政法，難以回應(yīng)行政任務(wù)民營化后興起的擔(dān)保行政的要求。所以，我們應(yīng)該發(fā)展和建構(gòu)“行政作為擔(dān)保主體”的擔(dān)保行政法。

總之，我們所要建構(gòu)的新行政法，也即擔(dān)保行政法，既非傳統(tǒng)國家針對危險防御所建立的秩序行政法體系，亦非如同現(xiàn)代社會福利國家承擔(dān)對人民生存照顧任務(wù)所建立的給付行政法制度，更非行政私法理論所得解決，而是國家著眼于長期性的公共任務(wù)和私人利益之間的共同整合，以擔(dān)保公益的實現(xiàn)，所發(fā)展出來的行政法觀點和法制度。簡而言之，擔(dān)保行政法乃是除了秩序行政法與給付行政法以外，行政法發(fā)展的第三支柱。作為“第三支柱”的擔(dān)保行政法，有力地回應(yīng)了擔(dān)保行政的興起對傳統(tǒng)行政法律制度的挑戰(zhàn)，也同時促進了行政法和行政法學(xué)的不斷發(fā)展和完善。（56）o kuhle,a.a.O，S.304-305.

（二）擔(dān)保行政法的構(gòu)建原則

1.行政效率原則。“行政效率原則指行政權(quán)在運行時，要力爭以盡可能快的時間，盡可能少的人員，盡可能低的經(jīng)濟耗費，辦盡可能多的事，取得盡可能大的社會、經(jīng)濟效益?！笮姓?quán)運行時要按照客觀規(guī)律的要求，以盡可能少的人、財、物等物質(zhì)消耗，以及能力、技術(shù)、積極性、聲譽等非物質(zhì)消耗，去獲取盡可能大的收效，或者在同樣收效的情況下，花費盡可能少的物質(zhì)和非物質(zhì)消耗?！保?7）胡建淼：《公權(quán)力研究：立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第277頁。行政效率原則不僅包括經(jīng)濟效率，而且也包括公益效率。因為“行政法上之效率概念應(yīng)作層級式之理解：由最核心且狹義之‘經(jīng)濟效率’（okonomische Effizienz）依序向外擴張至最廣義之‘公益效率’（Gemeinwoh effizienz)。換言之，在公益效率概念下，成本考慮即不單純以金錢或財物為限。舉凡組織、人事、時間、風(fēng)險等，皆可包含之”（58）詹鎮(zhèn)榮：《行政效率效能作為選擇公私協(xié)力模式之基準(zhǔn)》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《依法行政考核與風(fēng)險治理/行政效能與組織變革/國境管制與行政法上之舉發(fā)》（臺灣行政法學(xué)會研討會論文集），元照出版公司2012年版，第143～144頁。?！靶姓男兄p重的委托任務(wù)：紀(jì)律化行政行為以及行政行為之效能化?！保?9）同注，第19頁。但是，以往的行政法過于規(guī)范化行政行為，而對行政行為的效能化沒有引起足夠的重視?！靶姓^不會也不該是法律的奴隸，而應(yīng)作法律的主人，積極主動地體現(xiàn)法律之構(gòu)思與意欲。從而，行政作用之發(fā)動與實施，非單只是遵守法律設(shè)定之框架，尚須斟酌行政目的，權(quán)衡公益與私益，作通盤之考量。行政效能可說是行政作用存在之基本要求，而行政效率則是達成行政目的之基本條件。行政施為必須具有效能，行政過程必須具備效率，始合于行政作為一種國家作用之宗旨?！保?0）李建良：《行政法基本十講》，元照出版公司2012年版，第216頁。

因此，在擔(dān)保行政領(lǐng)域，“行政法學(xué)所關(guān)注的不僅是控制行政權(quán)，而且要通過制度設(shè)計保障行政的效率效能，不僅是保障公民權(quán)利，而且要推進（真正的）公共利益與福祉，通過機制設(shè)計提高行政的效能、效率，并協(xié)調(diào)相互沖突的利益”。（61）李洪雷：《中國行政法（學(xué)）的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期。這就要求擔(dān)保行政法在建構(gòu)時，應(yīng)對市場主體的專業(yè)知識、給付能力和可信賴性等進行通盤考慮，然后挑選出最優(yōu)、最具效率的市場主體承擔(dān)給付責(zé)任，同時也應(yīng)該對公共任務(wù)的履行方式與方法及業(yè)務(wù)執(zhí)行的經(jīng)濟性與效率性進行持續(xù)性的監(jiān)管。只有如此建構(gòu)的擔(dān)保行政法，才能促使行政機關(guān)良好行政?！傲己眯姓畠?nèi)涵，不僅為依法行政而已，更包括有效率地執(zhí)行行政任務(wù)?！保?2）同注，第146～147頁。

3.公平競爭原則。行政任務(wù)民營化的目的就是要通過市場，釋放民間活力和智識，借用民間力量實現(xiàn)公益的給付。由市場主體按照市場的競爭規(guī)律，通過公平競爭來提供優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品和服務(wù)。但是市場這只“看不見的手”又具有先天性的缺陷，尤其是市場處于不完全競爭時，市場的競爭機制會經(jīng)常被扭曲。因此，在競爭過程中，國家應(yīng)確保各申請人不受歧視對待之平等地位。據(jù)此，立法者在型塑行政合作法時，有建構(gòu)一個公平、公開之競爭程序，此乃基于平等原則以及競爭自由權(quán)客觀面向所導(dǎo)出的憲法上義務(wù)。（68）同注，第126頁。公平競爭原則的法律內(nèi)涵在于規(guī)范選擇私人合作對象之程序以及確保其質(zhì)量之程序，以及規(guī)范競爭者、使用者與消費者之間的第三人保護機制。（69）［德］施密特·阿斯曼：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，林明鏘等譯，元照出版有限公司2009年版，第117頁。私人合作對象的選擇、公共服務(wù)的質(zhì)量確保及第三人的保護機制將是擔(dān)保行政法建構(gòu)時的核心內(nèi)容，也是擔(dān)保行政法落實國家擔(dān)保責(zé)任的具體的制度實踐。

4.公益維持原則。行政任務(wù)民營化后，國家并非全身而退。為了避免公共設(shè)施之利用人的權(quán)益因為民間機構(gòu)利潤追求而受到損害，國家仍應(yīng)負擔(dān)起公益維系義務(wù)，透過相關(guān)之管制與監(jiān)督措施，保障人民在現(xiàn)代生活中獲得符合人性尊嚴之最低限度照料。此乃基本權(quán)保護義務(wù)、社會國家下人民生存照料確保義務(wù)所形成的憲法上要求，不因采取公私協(xié)力之方式而有所松動。申言之，國家公益維系原則，不得“遁入公私協(xié)力”（70）同注，第124頁。。故公益維持原則的法律內(nèi)涵在于“確保私人給付提供的質(zhì)量與結(jié)果”（71）同注，第117頁。。“國家與社會，這兩個次體系中必須有持續(xù)性的自我監(jiān)督機制，并可藉由公開機制來達成?！保?2）同注，第116頁。

此外，行政主體尚須肩負起“指導(dǎo)”、“促進”以及“監(jiān)督”之義務(wù)，以有效督促合作伙伴。并且建立官民相互學(xué)習(xí)機制，這除了有助于消弭雙方執(zhí)行上之誤會，積極上更可以使得官民共同具體化公共利益，而有更高服務(wù)質(zhì)量的給付”。（73）同注⑦，第590頁。

5.最終接管原則。行政任務(wù)交由民間履行，民間并非都能按質(zhì)按量地、適時地提供公共給付。最終接管原則認為，民間力量一旦因各種因素?zé)o力提供或不能有效提供公共給付時，也就是私人部門出現(xiàn)運作失靈時，擔(dān)保行政法中應(yīng)該具有國家接管之相關(guān)制度設(shè)計，以確保公共給付得以持續(xù)運作和可得。

故最終接管原則的法律內(nèi)涵在于賦予國家有效的撤回選擇權(quán)和接管權(quán)。國家有效的撤回選擇權(quán)和接管權(quán)既可以由政府主動行使，也可以由民眾提起申請，經(jīng)政府審查后予以行使。國家撤回交由民間履行的公共任務(wù)后，是自己親自履行，還是對原來承接任務(wù)的民間團體進行整頓后繼續(xù)予以委托，抑或是另行委托其他民間團體履行，應(yīng)由政府依據(jù)擔(dān)保行政法構(gòu)建的相關(guān)規(guī)定來決定。

（三）擔(dān)保行政法基本內(nèi)涵和特征

1.擔(dān)保行政法基本內(nèi)涵。德國學(xué)者Andreas Voβkuhle嘗試從體系上發(fā)展擔(dān)保行政法的內(nèi)涵。他認為，擔(dān)保行政法在目的性、架構(gòu)性規(guī)定下，尤其應(yīng)著重于程序法及組織法之設(shè)計。它不僅是公法，也可納入私法手段，并應(yīng)依據(jù)功能相符的想法加以設(shè)計。相關(guān)的法律內(nèi)涵包括：（l）規(guī)范相關(guān)手段，以確保私人給付提供的質(zhì)量與結(jié)果；（2）規(guī)范選擇私人合作對象之程序以及確保其質(zhì)量之程序；（3）規(guī)范競爭者、使用者與消費者之間的第三人保護機制；（4）設(shè)立相關(guān)機制，以擔(dān)保進行必要的創(chuàng)新與學(xué)習(xí)意愿；（5）賦予國家有效的撤回選擇權(quán)(staatliche R ü ckholoptionen)。（74）總結(jié)性說明參見 Vo kuhle，VVDStRLBd.62,S．266 (310 ff)。以下將對擔(dān)保行政法的五項內(nèi)涵予以詳細敘述之：

（1）確保私人提供給付的質(zhì)量及結(jié)果。在擔(dān)保行政法中，因為私人參與履行公共任務(wù)而提供給付，此時在擔(dān)保行政法律上必須確保該私人所提供的給付，即其給付的質(zhì)量及結(jié)果均應(yīng)達成與國家自己執(zhí)行相同或更佳的內(nèi)容。因此，擔(dān)保行政法又被稱為“確保公共利益的規(guī)范結(jié)構(gòu)”(Gemeinwohlsichernder Regelungsstrukturen)（75）gI.F.Schoch,a.a.O，S.242.引導(dǎo)原則。

（2）選擇私人合作伙伴的程序。私人參與履行公共任務(wù)是否能夠有效達成任務(wù)，其關(guān)鍵在于該私人的給付能力是否充分適當(dāng)。因此，行政主體如何選擇其合作伙伴，即具有決定性的成效影響。準(zhǔn)此以言，擔(dān)保行政法結(jié)論中，必須設(shè)計出一套完備的、可行的選擇伙伴程序。透過公開、合理、正當(dāng)?shù)某绦蛉ミx定具有充分履行公共任務(wù)能力的合作對象（伙伴）。

（3）保護競爭第三人、使用人及消費者。由私人來履行公共任務(wù)，與由國家親自履行公共任務(wù)，在本質(zhì)上有相當(dāng)大的不同。具體來說，凡由私人提供給付的法律關(guān)系，原則上乃處于一種私法上的法律關(guān)系，而非公法上的法律關(guān)系。所以在私人履行時的其它第三人，除非直接受到履行任務(wù)私人的侵害，否則即無法因為原限制行政主體的“保護規(guī)范”而獲得相應(yīng)的保障。所以，在私人履行公共任務(wù)時，擔(dān)保行政法即應(yīng)該設(shè)計一套足以保護與其相互競爭的第三人、使用人及消費者之機制，始不致于造成第三人保護上的漏洞問題。

（4）建立必要的評估方法及相互學(xué)習(xí)機制。由于私人履行公共任務(wù)，可能是一個長時間而且史無前例的程序。因此，在程序進行中為確保公共任務(wù)的持續(xù)履行，行政主體必須肩負起“指導(dǎo)”、“促進”及“監(jiān)督”的義務(wù)。所以，建立必要的評估私人方法，除可以有效督促合作伙伴，切實為公共利益執(zhí)行公共任務(wù)外，并得以避免公共任務(wù)的質(zhì)量降低或達不到公共任務(wù)的基本要求。此外，行政主體與合作伙伴之間的相互學(xué)習(xí)機制，也是重要的一環(huán)。建立官民之間相互學(xué)習(xí)機制，除有助于消彌雙方執(zhí)行上的誤會外，從積極意義上來說，更可以使得官民共同具體化公共利益時，有更高服務(wù)質(zhì)量與內(nèi)容的給付。

（5）設(shè)計國家有效的接管或撤回選擇權(quán)。除進行順利外，任何合作伙伴或官民合作的案件，在法體系上必須要作最壞的打算與準(zhǔn)備：萬一合作伙伴明顯無法履行公共任務(wù)時，行政主體應(yīng)如何處置和應(yīng)對的后續(xù)問題。此種變通機制，即屬于撤回與接管的選擇權(quán)的設(shè)計。行政主體撤回原屬國家的公共任務(wù)，而交由其它私人或由國家自身加以履行，以確保公共任務(wù)得以持續(xù)履行。當(dāng)然，國家能夠取回公共任務(wù)的前提要件是：有一個長期性的信息及相互溝通機制，使行政主體得有渠道取得必要的知識，以便判斷是否取回或接管。

2.擔(dān)保行政法的基本特征。臺灣學(xué)者許登科教授認為，擔(dān)保行政法基本上有四個特性：其一，以管制之自我管制為概念的框架立法；其二，是公法和私法依其功能與機制，交織成擔(dān)保行政法之整體法律關(guān)系，而互相補充；其三，擔(dān)保行政法在功能與機制運用上，涉及階段性之管制；其四，有關(guān)國家展現(xiàn)其擔(dān)保義務(wù)所進行之管制，涉及公法之運用，故非“民法”性質(zhì)之瑕疵擔(dān)保概念，而是具有公法性質(zhì)的擔(dān)保概念，且此擔(dān)保之概念意涵不限于“瑕疵擔(dān)保”，而是在憲法規(guī)范基礎(chǔ)下依據(jù)擔(dān)保國家之理念和國家責(zé)任來詮釋“擔(dān)?！敝?guī)范意涵。（76）同注，第159頁。對于許教授關(guān)于擔(dān)保行政法具有的上述四個特性，本文予以認同。但筆者認為，擔(dān)保行政法還有兩項特征須予以關(guān)注：第一個就是效能性。傳統(tǒng)行政法將注意力放在對行政權(quán)的規(guī)范和制約上，對行政法的效率關(guān)懷較少，擔(dān)保行政法更多關(guān)注的是行政效能。從某種程度上來說，擔(dān)保行政法就是“效能法”。因此，行政效能將是擔(dān)保行政法區(qū)別于傳統(tǒng)行政法的顯著特點。第二個就是調(diào)控性。公私合作給行政法帶來巨大沖擊，行政權(quán)不再被視為一種自上而下的線性過程，行政組織也不再單獨對外封閉，大量的非正式行政行為的涌現(xiàn)等等這些表明行政法不再僅限于法律制度，也應(yīng)研究法律發(fā)生法律效力的外部條件，考慮如何運用各種媒介，以確保公私部門的合作能夠圓滿實現(xiàn)，并形成法律框架。行政法學(xué)不再限于法律工具的一種手段，而是要考慮如何與其他學(xué)科和機制的配合。公私合作背景下，行政法正在成長為調(diào)控科學(xué)。對法規(guī)范取向于調(diào)控，質(zhì)言之，取向于其實際效果的觀察方式，要求在立法、法適用時應(yīng)考慮所采取之措施的后果。（77）陳愛娥：《德國行政法學(xué)的新發(fā)展》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政契約之法理——各國行政法學(xué)發(fā)展方向》，元照出版公司2009年版，第179、180頁。行政法作為調(diào)控手段的本意在于促成行政部門完成被認為正當(dāng)、合乎法治要求而且對該事務(wù)仍為正確處理的決定，而且該決定必須便民且有成效，于此重要者為法是否提供行政部門適當(dāng)?shù)臎Q定程序、適當(dāng)?shù)男袨樾问?、適當(dāng)?shù)慕M織類型以及適當(dāng)?shù)墓珓?wù)人員法制。（78）黃錦堂：《行政法總論之改革：基本問題要義與評論》，載《憲政時代》2003年第2期。在擔(dān)保行政領(lǐng)域，擔(dān)保行政法不僅本身要作為一種調(diào)控手段，其也必須對擔(dān)保行政的范圍、程序、組織以及采用的多種手段予以調(diào)控，以使各個具體的調(diào)控機制能在一個大的擔(dān)保制度框架下予以相互配合、協(xié)調(diào)，藉以促成行政部門作成正確且有成效的行政決定。由此可以看出，擔(dān)保行政法具有調(diào)控之特性。

（四）擔(dān)保行政法的總論和法律框架體系

1.擔(dān)保行政法的總論。擔(dān)保行政法總論的研究對于擔(dān)保行政實務(wù)及擔(dān)保行政法各論的研究具有很好的支撐和提綱挈領(lǐng)的作用，因此，研究擔(dān)保行政法的總論意義重大。根據(jù)Schoch教授的看法，擔(dān)保行政法總論的基本結(jié)構(gòu)內(nèi)容，主要由下列三項內(nèi)容所構(gòu)成：（79）gI.F.Schoch,a.a.O，S.245f.

（1）國家的管制。擔(dān)保行政法中，最為重要的結(jié)構(gòu)就是一種國家的管制體系。具體展開來說：當(dāng)國家為確保公共利益不受損害的目標(biāo)下，對于確定發(fā)生的市場失靈，應(yīng)行使其管制手段，藉以排除市場的失靈狀況，避免公共利益受損。而這種管制行為主要又分為“個案管制”與“通案”的法令管制兩種。透過點或面的干預(yù)介入，來解決市場失靈的問題。因此，在擔(dān)保行政領(lǐng)域內(nèi)，國家高權(quán)并不當(dāng)然由市場競爭法則完全取代之。（80）gI.F.Schoch,a.a.O，S.242.

（2）擔(dān)保的手段。擔(dān)保行政的手段形式，乃是構(gòu)成擔(dān)保行政法總論中的第二項結(jié)構(gòu)內(nèi)容。但是，由于擔(dān)保行政內(nèi)容的復(fù)雜性甚高，所以其管制的手段形式，即應(yīng)視個別特殊領(lǐng)域的不同，而有極不相同的手段，例如：行政主體得使用許可手段，或從事進入市場之管制、經(jīng)濟監(jiān)督、行政契約或其它空間、部門計劃之手段自我管制或以提供信息、公開信息等方式為之，（81）gI.F.Schoch,a.a.O，S.245.借以確保公共利益能夠得以實現(xiàn)。

（3）補充責(zé)任。擔(dān)保行政法總論最后一個基本結(jié)構(gòu)內(nèi)容在于設(shè)計國家的補充責(zé)任。展開來說，當(dāng)市場失靈或萬一私人無法履行其法定公共任務(wù)時，國家基于“補充責(zé)任”的法理要求，必須確保結(jié)果上，公共任務(wù)仍被持續(xù)履行，所以國家即有接管、取回或撤回之選擇權(quán)利，以確?！皬椥浴?Flexibilitat)（82）gl.Hoffmann-Riem,Rechtsformen,Handlungsformen,Bewirkungsformen,in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A mann/Vo kuhle,Grundlagen des Verwaltungsrechts,Band 11 2008,§ 33Rdnr.88.的處理權(quán)限。這種國家對于未來難以預(yù)測的演變，所作事先預(yù)防性的法令措施，也是現(xiàn)代國家要求風(fēng)險預(yù)防（Rechtsgebot zur Risikovorsorge）或風(fēng)險管理（Risikogovernance）的標(biāo)準(zhǔn)措施。（83）gl.Pitschas.Ma st be des Verwaltungshandelns,in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Abmann/Vo kuhle,Grundlagen des Verwaltungsrechts,Band 11,2008,§ 42 Rdnr.180.

2.擔(dān)保行政法的法律框架體系。眾所周知，擔(dān)保行政領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的行政關(guān)系和行政現(xiàn)象復(fù)雜多樣，難以用一部系統(tǒng)化的法典予以調(diào)整和規(guī)范。因此，調(diào)整擔(dān)保行政關(guān)系和行政現(xiàn)象的擔(dān)保行政法只是對發(fā)生在擔(dān)保行政領(lǐng)域的各種行政關(guān)系及其相關(guān)的社會關(guān)系進行調(diào)整和規(guī)范的法律、法規(guī)的“概括稱謂”。也即擔(dān)保行政法是由許多具體的法律、法規(guī)和相關(guān)制度等構(gòu)成的，且這些法律、法規(guī)內(nèi)容雖然有異，但它們的最終目標(biāo)基本上是一致的，那就是擔(dān)保行政任務(wù)民營化后的公共利益能夠在法律軌道內(nèi)的有效達成。擔(dān)保行政法的框架體系主要由以下法律、法規(guī)等規(guī)范性文件和法律制度構(gòu)成：《公私合作或民營化促進法》、《公共產(chǎn)品質(zhì)量基準(zhǔn)法》、《私行政組織法》、《私行政程序法》、《競爭者、使用者及消費者權(quán)益保護法》、《行政契約法》、《平等競爭法》、《擔(dān)保責(zé)任法》、《受管制的自我管制法》等。當(dāng)然，上述法律、法規(guī)并非一定要單獨制定，也可以在修改現(xiàn)行法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上予以補充和完善。

四、結(jié)語與展望

20世紀(jì)90年代，在德國興起的擔(dān)保國家理論對傳統(tǒng)行政法理論和制度帶來了重大的影響和沖擊，它不僅引起了行政法上關(guān)于行政機關(guān)與私人之間的責(zé)任分配的重大變革，更是引起了行政法理念的變革。這種重大的理念變革，使得行政機關(guān)對公共任務(wù)不再擔(dān)負履行責(zé)任，而是轉(zhuǎn)為擔(dān)負擔(dān)保責(zé)任；給付的行政轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保的行政，給付的行政法轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保的行政法。擔(dān)保國家理論及擔(dān)保行政與擔(dān)保行政法理論雖誕生于德國，但對我國而言，具有重大的借鑒作用。公私合作及行政任務(wù)民營化是世界各國政府機構(gòu)改革，釋放民間活力，提升行政效能的不二法門，我國也自不例外。我國目前尚無專門規(guī)范公私合作及行政任務(wù)民營化方面

的相關(guān)法律、法規(guī)（教育民營化除外），（84）我國現(xiàn)行《憲法》第19條第4款規(guī)定：“國家鼓勵集體經(jīng)濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)?！睆闹锌梢钥闯鰬椃▽ψ鳛楣踩蝿?wù)的教育給付行政實行民營化的憲法容許性，而且還可以看出國家對實行教育民營化的積極態(tài)度。根據(jù)憲法規(guī)定，我國目前已經(jīng)制定了《民辦教育促進法》以及《民辦教育促進法實施條例》對教育事業(yè)的民營化進行規(guī)范。但是該法的主要目的是促進民辦教育發(fā)展，尚沒有對政府承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任予以明確規(guī)定。該法應(yīng)該是目前規(guī)范給付行政任務(wù)民營化的唯一法律。但我國的一系列相關(guān)的政策規(guī)定對公私合作及行政任務(wù)民營化是持鼓勵態(tài)度的。例如，國務(wù)院《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)［2010］13號），鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域、市政公用事業(yè)和政策性住房領(lǐng)域以及社會事業(yè)等領(lǐng)域。但這些政策文件都是些原則性的規(guī)定，無法為我國實踐中運行的公私合作、民營化及政府擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)當(dāng)提供規(guī)范化的指引功能。德國的擔(dān)保行政理論無疑對我國起到了拾遺補缺的作用。本文僅對擔(dān)保行政及擔(dān)保行政法的一些基本理論問題進行了淺嘗輒止的研究，對其眾多理論問題尚未涉及或無力論及，例如行政機關(guān)遵循何種程序從眾多的私人主體中挑選合格當(dāng)事人；行政機關(guān)如何確保私人提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)與量；行政機關(guān)應(yīng)選擇何種公法或私法的行為形式確保公益的實現(xiàn)等問題都尚未涉及。即使是本文已論及的問題，許多也是值得商榷的。因此，本文與其是在解決問題，不如說是在提出問題，以供學(xué)者思考。不過，可以預(yù)見的是，隨著我國公私合作領(lǐng)域的大力擴展以及行政任務(wù)民營化的快速推進，未來行政法的重心必將發(fā)生位移?！拔磥硇姓〞蔀楣苤菩浴⒔o付性、調(diào)控性與計劃性的行政法。而它也必須成為擔(dān)保行政的法律?！保?5）同注。

*本文系西安市法學(xué)會科研項目“市政公用事業(yè)民營化后政府擔(dān)保責(zé)任研究”（XFH201418）的階段性成果。

**作者簡介：楊彬權(quán)，河南科技大學(xué)講師，法學(xué)博士。