蔡藝生

（西南政法大學，重慶 401120）

現(xiàn)有立法背景下紀檢材料證據(jù)效能的理性分析㈦重構

蔡藝生

（西南政法大學，重慶 401120）

主持人按語

司法從來都不是一種孤立的存在，更不是一種純粹的邏輯推演或實踐檢驗。相反，正如西方法諺所說：“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯?！币虼?，對于司法的分析，都決然不能脫離其所處的社會語境，更不能脫離作為主體的人的經(jīng)驗與智慧。同時，如果我們能夠了解某個程序或機關的存在價值、產(chǎn)生歷史，并避免“時代誤置”和貿然陷入法律系統(tǒng)的瑣碎和混亂，則往往能夠產(chǎn)生清晰的認識。

在我國司法的宏觀與具體樣態(tài)當中，其政治屬性毋庸置疑，政法委、紀檢機關的存在不僅具有歷史必要性，也有其當代價值，更有道德許容性、法理自恰性以及控制可能性。學界及理論界更應該關注的是法律與政治的關系如何在實施層面得到合理而正當?shù)捏w現(xiàn)。對此，應當理性還原政法委、紀委和監(jiān)察機關等的歷史變遷，解構其屬性，定位其職能，規(guī)范其程序，尋找相應的法治話語與理論支撐，并完成理論與法治譜系的對接。這種對接是理論和實踐雙向地自省與更新，注重從本土的經(jīng)驗與智慧中，激發(fā)法治的生命力和力量，因為“若無輿論支持，法律形同虛設”。《司法的政治屬性與功能》和《論政法委的功能及其實現(xiàn)方式》便是對此的有益探討。同時，在證據(jù)裁判主義的當下，能夠以證據(jù)轉化為具體媒介，探討政法委、紀檢機關和司法的理性銜接問題，進而促進法治理念、制度與技術在社會的滲透與沉淀。對此，《現(xiàn)有立法背景下紀檢材料證據(jù)效能的理性分析與重構》進行了有益的嘗試。

紀檢材料又稱紀檢監(jiān)察材料或紀檢監(jiān)察證據(jù)，是指紀檢機關在查處違紀案件過程中所獲得的能夠證明案件真實情況的材料。實務界和法學界對紀檢材料的證據(jù)資格和證明力問題主要存在肯定說、否定說和折中說三種基本觀點。紀檢材料中客觀性證據(jù)的合法性問題已經(jīng)獲得法律的明確認可。紀檢材料中的主觀性證據(jù)，往往需要由檢察機關重新搜集，并存在例外。自書材料在法理、法律和實踐上都存在模糊空間。紀檢材料證據(jù)效能分析的前提性問題包括紀檢程序的合法性問題、法律底限及其例外、紀檢材料的證明功用區(qū)分。自書材料的證據(jù)資格和證明功用應重新構建，具體包括紀檢機關和檢察機關主體互認、程序銜接和證據(jù)種類銜接。同時，積極探討線索交流機制、案卷移送機制和人權保障機制的構建。

紀檢材料；證據(jù)資格；證明力；自書材料；理性重構

我國反腐機制在體制上建立了紀檢監(jiān)察機關與檢察機關分工負責、相互配合的權力銜接體系，促使其辦案機制在深層結構、資源汲取與價值取向等方面的聯(lián)系日趨緊密。［1］在法治理念下，這種聯(lián)系的基本媒介為“證據(jù)”，即紀檢材料的證據(jù)轉化問題。紀檢材料又稱紀檢監(jiān)察材料或紀檢監(jiān)察證據(jù)，是指紀檢機關在查處違紀案件過程中所獲得的能夠證明案件真實情況的材料。

隨著我國反腐工作的深入，黨的紀律檢查委員會和監(jiān)察機關在其中起著越來越重要的作用，并卓有實效。特別是在職務犯罪大案要案當中，大部分先運行經(jīng)紀檢程序，并在紀檢機關獲得突破后，取得了相關證據(jù)，之后才移交檢察機關處理。就偵查自身而言，相對于檢察機關的偵查手段所收到的諸多程序和實體制約，紀檢機關的調查手段具有特殊性和便利性，其威懾力更大。因此，它在突破案件上具有優(yōu)勢，這也是紀檢機關在目前以及將來的反腐格局中占據(jù)重要比重的原因之一。但是，在偵查方面的“卓有成效”并沒有使之自然而然地獲得充分的正當性與合理性，大量的爭議從未停息。深究各種爭議的焦點，乃在于紀檢程序對某些法治理念或法律法規(guī)等因素的突破，這種“突破”引發(fā)了各種焦慮。因此，為了避免各種責難和尷尬，紀檢材料必須厘清相關法律問題，解決它與當下法律理論和司法體系等的契合問題，以增加其合法性。具體而言，紀檢階段獲取的證據(jù)材料能否進入以及怎樣進入刑事訴訟程序，是我國刑事訴訟中的一個特殊且十分重要的問題。［2］如何貫徹現(xiàn)有的立法，并確保相關法律法規(guī)正確、全面地實施，同時積極探討相關證據(jù)的效能問題，不僅是理論界的熱點問題，也是實務界的現(xiàn)實問題。

一、紀檢材料證據(jù)效能的理論考察

目前，實務界和法學界對紀檢材料的證據(jù)資格和證明力問題主要存在三種觀點。

（一）肯定說

該學說肯定所有紀檢材料的證據(jù)資格和證明力。其最主要依據(jù)來自兩個方面：

第一，我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。該法條所強調的正是證據(jù)的相關性和客觀性。紀檢材料作為紀檢機關在查處違紀案件過程中所獲得的能夠證明案件真實情況的材料，當然具有相關性和客觀性。第二，根據(jù)西方證據(jù)法理論，“在證據(jù)法中，發(fā)現(xiàn)真相至關重要。為了使判決奠基于對爭議事實的正確推定的基礎之上，證據(jù)制度就預設這樣一個前提條件成立，即當事人均可能將所有支持其待決事實的證據(jù)出示給法院或陪審團”。［3］紀檢材料的出現(xiàn)能夠助益判決的客觀性，所以具有證據(jù)資格。

當然，該學說片面強調了相關性（關聯(lián)性），卻忽視了合法性問題。如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定“除非法律另有規(guī)定，所有具有關聯(lián)性的證據(jù)都是可采的……沒有關聯(lián)性的證據(jù)不可采”，［4］所謂的另有規(guī)定一般包括特權、傳聞、司法效益、偏見危險和合法性等。［5］即英美法系的證據(jù)可采性問題不僅要求證據(jù)具有關聯(lián)性和真實性，還要求相應的程序保障。［6］程序保障正是紀檢材料所缺失的。

（二）否定說

該學說否定所有紀檢材料的證據(jù)資格。其理由如下：

一是紀檢材料不是法定的證據(jù)種類。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，證據(jù)包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料，電子數(shù)據(jù)。其中，并沒有“紀檢材料”的證據(jù)種類。同時，就紀檢材料的具體分類而言，其所包含的人證、物證和書證等材料，也由于其程序合法性缺失，而不具有證據(jù)資格。

二是紀檢材料的取證主體不適格。取證行為是一種行使偵查權的行為。我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，偵查權由公安機關、檢察機關行使，除法律另有規(guī)定除外，其他任何機關和個人都無權行使這些權力?！傲碛幸?guī)定”的其他機關一般包括軍隊保衛(wèi)機關、獄偵機關、海關緝私局和國安機關，并不包括紀檢機關?！都o檢機關案件檢查工作條例實施細則》第2條規(guī)定，紀檢機關的檢查權、檢察權是指對違反黨紀、政紀案件的調查處理權，并不是偵查權。對涉嫌犯罪的，則需要移送司法機關處理。

三是紀檢材料的搜集程序與訴訟規(guī)定迥異。紀檢材料是按照紀檢機關的辦案條例搜集材料的，而非《刑事訴訟法》的程序規(guī)定，《刑事訴訟法》所規(guī)定的諸多程序制約在此顯然缺失。

綜上所述，如果賦予紀檢材料證據(jù)資格，那么實質上將紀檢程序等同于司法程序，架空了既有的程序法所形成的權力制約和權利保障體系，違反法治原則。

筆者認為，該學說僵化理解甚至曲解了我國《刑事訴訟法》，并存在對紀檢程序的誤解甚至苛求，缺乏具體分析與綜合把握。首先，《刑事訴訟法》雖然并不將“紀檢材料”單列為一證據(jù)種類，但是我國證據(jù)種類并非封閉式列舉?！凹o檢材料”也并不以一種整體證據(jù)樣態(tài)出現(xiàn)，它具體分為人證、物證、書證等形式。而且《刑事訴訟法》第48條的“證據(jù)只有經(jīng)過查證屬實，才能作為定案根據(jù)”更是強調“查證屬實”對于證據(jù)資格的意義。其次，在權力體系當中，紀檢機關并不是司法機關，并不行使偵查權，其權力運行當然不需要僵化地遵照程序法的相關制度或技術設計。再次，在司法實踐中，紀檢材料也鮮有直接作為證據(jù)或單獨作為證據(jù)的。

（三）折中說

該學說認為對紀檢材料應該區(qū)分對待、分類處理，因為各種證據(jù)都具有其不同的屬性，如物證和書證本身具有較為穩(wěn)定的客觀性。《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”①《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條第4款特別強調：“根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機關?！痹摽顚⑿姓C關的范圍擴大到負有查處行政違法、違紀案件的紀檢監(jiān)察機關。該法條對行政機關證據(jù)與刑事證據(jù)的銜接在法律上做出了規(guī)定，實現(xiàn)了行政證據(jù)與刑事證據(jù)的有效銜接。因此，可以在經(jīng)過查證后直接認定其證據(jù)資格。具體可由司法機關重新取證，或由紀檢機關移交證據(jù)并制作移交物品清單等方式解決。［7］對于人證，則需要謹慎對待，一般不作為定案根據(jù)，但是可以根據(jù)實際需要，在具備相對合理性的前提下允許有某種例外。［8］

該學說兼顧了法治理論的某些顯性規(guī)范和內在邏輯脈絡，更尊重本土的經(jīng)驗和智慧等具體司法實踐樣態(tài)。當然，其具體理論支撐和譜系對接需要進一步厘清。

二、紀檢材料證據(jù)效能的立法與實踐

在我國的司法實踐當中，紀檢機關在反腐中的作用毋庸置疑，其所獲得的證據(jù)材料當然也存在多元的運用方式。在司法實踐中，物證、書證和人證一直區(qū)分對待。正如美國著名法庭科學家赫伯特·麥克唐納所言：“物證不怕恫嚇，物證不會遺忘?！蔽镒C不會像人那樣受外界影響而情緒激動，物證總是耐心地等待著真正的識貨的人士去發(fā)現(xiàn)和提取，然后再接受內行人的檢驗與訴斷。這就是物證的性格。因此，物證和書證之類的實物證據(jù)和言辭證據(jù)往往有不同的法律和實踐對待。

（一）紀檢材料中實物證據(jù)的立法現(xiàn)狀及其運用

對于物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，如果要求偵查機關重新搜集，會在很大程度上增加偵查機關的負擔，而且很多實物證據(jù)實際上也無法重新搜集。如果這些證據(jù)不能在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，司法機關查明案件事實就會存在嚴重困難，對于打擊犯罪、保障人權都是不利的。［9］因此，2012年新《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@就從法律上解決了紀檢材料的證據(jù)資格問題。也就是說，在紀檢程序中獲得的材料，在符合《刑事訴訟法》第52條立法精神的前提下，是允許進入《刑事訴訟法》的。［10］但是，該法條立法用語為：物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。根據(jù)立法精神，并非任何行政機關在辦案過程中所獲得的證據(jù)材料都可以進入訴訟，而僅僅限定于物證和書證等較具客觀性的證據(jù)。

對此，最高檢及公安部做了擴大解釋。《檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料，應當以該機關的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條規(guī)定：“公安機關接受或者依法調取的行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用。”

勘驗、檢查筆錄，是對客觀事實的記錄，也一般不存在權利侵犯的可能性。鑒定意見和檢驗報告雖然屬于言辭證據(jù)，但是，其為第三方依法定程序做出。檢察機關僅需審查其鑒定或檢驗的委托和實施的合法性，即可作為證據(jù)使用。對于人證等主觀性證據(jù)的銜接問題，法律并沒有明確規(guī)定。究其立法原意，乃在于人證的不穩(wěn)定性和權利的脆弱性，尤其需要程序保障。因此，不能貿然賦予其證據(jù)資格，以免紀檢程序僭越司法程序。

（二）紀檢材料中言辭證據(jù)的立法現(xiàn)狀及其運用

《案件檢查工作條例》第25條規(guī)定，證言材料要一人一證，可由證人書寫，也可由調查人員做筆錄，并經(jīng)本人認可。搜集被侵害人的陳述、被調查人的陳述，使用本項規(guī)定。紀檢機關辦案過程中形成的證人證言、被害人陳述、被調查人陳述等筆錄包括兩類：自書材料和陳述材料。前者由當事人親筆書寫，后者則由紀檢人員根據(jù)當事人陳述記錄。紀檢材料中主觀性證據(jù)的證據(jù)資格問題一直沒有法律的明文規(guī)定。在司法實踐中，一般禁止將紀檢機關所獲得的言辭證據(jù)直接作為訴訟證據(jù)。但是，存在兩種例外：

1.自書材料的例外。在司法實踐中，當事人可能在紀檢階段親筆書寫關于違法犯罪事實的書面材料。此種“自書材料”較好地體現(xiàn)了當事人的自愿性、積極性和主動性。因此，檢察人員只需向當事人進行簡單詢問，確定其自書材料的自愿性和真實性，自書材料即可裝入案卷，成為訴訟證據(jù)。其理由在于該書面材料由當事人自愿書寫、提供，具有客觀性。

2.陳述材料的例外。被調查人的陳述材料在兩種情況下可以轉化為訴訟證據(jù)，但是，是以書證的形式進行使用。

首先，自動投案中供述材料的證據(jù)資格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于處理自首和立功具體應用法律若干問題解釋》第1條規(guī)定，“罪行未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的”視為自動投案。司法實踐中，被調查人在紀檢機關主動供述的情節(jié)可以作為自動投案的情節(jié)加以認定。紀檢機關往往向司法機關出具被調查人主動供述的書面證明，并將供述材料作為附件移送法院。

其次，緊急情況下供述材料的證據(jù)資格。《檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條規(guī)定，人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新搜集；確有證據(jù)證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失做證能力，無法重新搜集，但供述、證言或者陳述的來源、搜集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。司法實踐中，案件移送到檢察機關后，可能出現(xiàn)被調查人逃跑、離境、失蹤或死亡等不能再次訊問或詢問的情況，該陳述材料內容在定罪量刑中起著關鍵作用。如果貿然排除，則不利于打擊犯罪。因此，對于無法再行獲取的言辭證據(jù)，由檢察人員向紀檢機關辦案人員詢問制作供述材料的情況，并且在該陳述材料上加蓋紀檢機關的公章，以書證的形式轉化為訴訟證據(jù)。［11］

值得注意的是，雖然陳述材料一般不允許進入訴訟，但是在司法實踐中仍有某些司法機關在經(jīng)過對陳述材料的調查核實后，賦予其證據(jù)資格。具體方法是：檢察人員通過詢問紀檢辦案人員陳述材料的制作過程，詢問被調查人對陳述材料內容有無異議。如果被調查人沒有異議，其筆錄制作過程也不存在刑訊逼供等非法行為，則該證據(jù)具有證據(jù)資格。如果被調查人在訴訟程序中所做口供與紀檢材料中的陳述出現(xiàn)矛盾，則經(jīng)過調查核實后，予以區(qū)分處理：存在刑訊逼供情況的，對陳述材料予以排除。如果被調查人是為了逃避罪責而改變供述，則檢察人員可以直接使用陳述材料。

3.聯(lián)合辦案中紀檢材料的證據(jù)資格。1993年出臺的《關于紀檢監(jiān)察機關和檢察機關在反腐敗斗爭中加強協(xié)作的通知》第5條規(guī)定，對于查處有阻力或涉及黨紀、政紀、法紀交叉的大案要案，經(jīng)紀檢監(jiān)察機關和檢察機關協(xié)商，可由一個部門為主調查，另一部門配合，必要時由聯(lián)席例會決定由紀檢監(jiān)察機關和檢察機關聯(lián)合調查，對觸犯刑律的，由檢察機關依照法律程序辦理。在聯(lián)合辦案中，對外產(chǎn)生的法律效力是統(tǒng)一的，所獲得的證據(jù)材料一般等同于檢察機關獲取的證據(jù)，具有證據(jù)資格。

三、紀檢材料證據(jù)效能的前提性問題

如上所述，紀檢材料的證據(jù)效能在理論上和實踐上都存在某些混亂，這些混亂將導致法律缺乏尊嚴和持久性。究其爭議焦點，乃在于紀檢材料存在證據(jù)種類、搜集主體、證據(jù)內容和搜集程序的不足或缺失，這些不足可能導致既有的司法保障措施失效，進而規(guī)避和架空司法，是對法治原則和底限的否定。其中的具象化爭論焦點，就在于“雙規(guī)”等紀檢調查手段的合法性和正當性問題。筆者認為，厘清該焦點，則必須首先回答如下前提性問題：

（一）紀檢程序的合法性問題

一般而言，只要權力的授予和行使具備合法性，則其行為結果自然應當受到對應的肯定?！昂戏ㄐ浴币辉~在政治學中通常用來指政府與法律的權威為民眾所認可的程度。民主使得同意成為權力正當化的理由，但是，同意不能分別授予單個機構，因為政治同意是整體性的。政府中單個機構的合法性不能來自其管制的個人，不論是單個或是整體的意愿表示。其合法性應建立在其履行特定的職能的能力上。［12］因此，紀檢機構的合法性應當建立在其履行特定的查處違紀或違法的職能的能力上，而非對訴訟程序的簡單模仿和征得被調查人的“同意”和“支持”上。換言之，紀檢機關依據(jù)法律授權履行辦案職責，正是其合法性和正當性所在。紀檢程序不是也不能簡單等同于訴訟程序。以訴訟程序規(guī)范來要求紀檢程序，并以之否定其所獲得材料的證據(jù)資格或證明力，顯然是不合理的。

1.紀檢程序啟動的廣泛性。黨的紀律檢查委員會并非專為職務犯罪偵查而設。實際上紀委主要是黨內監(jiān)督的專門機關。其職責在于：維護黨的章程和其他黨內法規(guī)，協(xié)助黨的委員會加強黨風建設，檢查黨的路線、方針、政策和決議的執(zhí)行情況；對黨員進行遵守紀律的教育，做出關于維護黨紀的決定；檢查和處理黨的組織和黨員違反黨章和其他黨內法規(guī)比較重要或復雜的案件，決定或取消對這些案件中黨員的處分；受理黨員的控告和申訴等。監(jiān)察機關則依照《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第18條等規(guī)定履行職責，對監(jiān)察對象執(zhí)法、廉政、效能情況進行監(jiān)察。從黨員干部的一般黨風、違紀、違法到犯罪都在紀檢機關的檢查范圍之內。因此，要求所有紀檢程序適用訴訟程序的權力約束與權利保障措施，顯然是不必要、不合理的。相反，紀檢程序有著自我的約束和規(guī)范程序。同時，如果要求紀檢機關在發(fā)現(xiàn)黨員涉嫌犯罪之時，適用訴訟程序，也是不必要的，否則，極易形成職能的重復或交叉，并形成“預判”或“預斷”，從而取代檢察機關。此時，應該依法移送檢察機關或聯(lián)合辦案。

2.紀檢程序對象的特殊性。紀檢程序的對象是黨員干部，所行使的是黨內監(jiān)督之權，這也是紀委成立的初衷。紀委的辦案手段包括“雙規(guī)”或“雙指”。有人肯定“雙規(guī)”措施的必要性，認為紀檢監(jiān)察部門的“雙規(guī)”措施彌補了由于司法機關人員素質、技術裝備以及法定的調查手段不足所導致的反腐敗不力。也有人對“雙規(guī)”措施的應用憂心忡忡，認為這種不限時間要求違紀嫌疑人在“規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題做出說明”的措施，從實質上講是對人身自由的非法限制。［13］在社會各界輿論的高度關注下，“雙規(guī)”成為紀檢材料證據(jù)轉化上的“原罪”。筆者認為，“雙規(guī)”雖有道德和操作風險，但是更有其實踐的必要性、道德許容性和控制可能性。

首先，從理論上而言。紀檢對象不僅具有公民身份，也具有黨員干部身份。相對于普通公民，黨員干部自愿經(jīng)過特定選拔程序，具有特殊身份，享有公共權力。在選拔之時，黨員干部就知悉“雙規(guī)”等黨內監(jiān)督手段的存在，并自愿加入；其特殊身份和權力（權利）也關涉他人、社會或國家的重大利益。因此，黨員干部的權利也應當受到更多限縮和監(jiān)督。黨員干部和國家形成了不同于一般公民與國家之間的“特殊權利關系”。在這種權利關系中，這些“特殊公民”與國家之間的關系不能簡單適用一般的法律進行調整，必須受到某種程度的限制。如1990年《行政訴訟法》第12條明確規(guī)定，“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”不屬于法院受理范圍，即公務員對內部行政行為只能向監(jiān)察、人事等行政主管部門申訴，而不能像普通公民一樣提起訴訟。換言之，紀檢機關要求黨員干部承擔特殊的義務，在規(guī)定地點與時間解釋和說明有關問題，是相對合理的。

其次，從現(xiàn)有立法而言。1994年5月1日《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》的施行，使“雙規(guī)”在黨內的使用有了依據(jù)。當然，我國《立法法》規(guī)定，限制人身自由的強制措施只能由法律規(guī)定。因此，2010年的《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機關在調查違反行政紀律行為時，可以“責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調查事項涉及的問題做出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁”，這就為“雙規(guī)”等紀檢措施提供了基本的合法性。

（二）法律程序的底限及其例外。

學界提出“普適性”價值或“底限”正義，要求刑事程序理應固守某些程序節(jié)點，如必須由合法主體依合法程序以合法形式在合法監(jiān)督下進行偵查或司法行為，否則，即應視為非法行為，并予以排除。此一描述本身并不存在問題。但是，對刑事程序而言，我們更應關注其實踐層面的具體狀態(tài)，尤其是程序當中各個主體的具體關系。隨著我國法治進程的推進，我國法治建設中自主性意識的強化和本土性特征的逐步明顯，對既有法治框架或法治節(jié)點的簡單遵從，顯然已經(jīng)難以包容我國司法理論或實踐的張力或發(fā)展。筆者認為，不存在絕對權威的法治模式，即便在西方，其法治模式也在不斷地更新和發(fā)展。原則之下必有例外，而例外之外還有例外。我們應該理性對待學界對西方法治狀態(tài)的“描繪”，尊重本土經(jīng)驗與智慧（這正是西方陪審團審判的基礎，而陪審團制度乃是英美法系法官的基本信念［14］）。當然，本土經(jīng)驗與智慧只有被置放或還原到現(xiàn)有的法治話語當中，與法學理論傳統(tǒng)和知識譜系形成對接，才能夠獲得必要的理論和知識支持。［15］相對于對所有證據(jù)的簡單排除，因應實踐必要性和法理自恰性，尋找合理的規(guī)范路徑，對于理論發(fā)展或實踐運作都是難能可貴的。

（三）紀檢材料證明功用的區(qū)分。

就證據(jù)功用而言，并非所有的紀檢材料一旦轉化為證據(jù)，就當然地成為證明案件主要事實的直接證據(jù)。相反，其功用需要根據(jù)個案進行區(qū)分。這種證據(jù)功用上的區(qū)分與限制，可以在事實上形成對紀檢材料的引導或制約。

1.定罪證據(jù)與量刑證據(jù)。定罪證據(jù)是指能夠證明對于某一行為是否構成犯罪、構成何種犯罪的確認與評判的根據(jù)。量刑證據(jù)是與定罪證據(jù)相對應的一類重要證據(jù)。它是指在行為成立犯罪的前提下，與犯罪行為或犯罪人有關的，體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，因而在量刑時從重、從輕或者免除刑罰時必須予以考慮的各種具體事實情況。［16］在證據(jù)功能上，定罪證據(jù)主要確定被告人罪與非罪、此罪彼罪和責任能力等刑法懲罰功能；量刑證據(jù)則著眼于被告人危險性等刑罰的預防功能。在證據(jù)內容上，定罪證據(jù)主要關聯(lián)犯罪的基本要件；量刑證據(jù)還包括各種法定或酌定情節(jié)。在證據(jù)規(guī)則上，在定罪程序中必須嚴格遵守的許多證據(jù)排除規(guī)則，在量刑程序中都可以得到突破，對證據(jù)的來源、形式、方式的限制較少，如品格證據(jù)、意見證據(jù)等都可能得到法庭的采納。［17］

2.直接證據(jù)與間接證據(jù)。能單獨直接證明案件主要事實的證據(jù)為直接證據(jù)。間接證據(jù)是指不能單獨直接證明，而需要和其他證據(jù)結合才能證明案件主要事實的證據(jù)。案件主要事實指的是犯罪是否發(fā)生，犯罪何人所為。間接證據(jù)往往只能證明時間、地點、工具、手段、結果、動機等單一的事實要素和案件情節(jié)。間接證據(jù)的功能在于：作為發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的線索、印證其他直接證據(jù)、在直接證據(jù)缺失的情況下形成證據(jù)鎖鏈，證明主要事實。

3.實質證據(jù)與彈劾證據(jù)。實質證據(jù)能被用于證明或反證案件中的事實，而彈劾證據(jù)僅能用于證明或反證證人的可靠性。［18］例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條d項規(guī)定，庭前不一致的陳述，原則上只能作為彈劾法庭陳述真實性的證據(jù)，而不能作為實質證據(jù)，即定案依據(jù)。

4.有罪證據(jù)與無罪證據(jù)。有罪證據(jù)是指能夠證明犯罪事實存在，犯罪嫌疑人、被告人有罪，或者是加重犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的證據(jù)。無罪證據(jù)是指反駁控訴，能夠證明犯罪事實不存在，或者是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕及其減輕他們刑事責任的證據(jù)。［19］

四、紀檢材料證據(jù)效能的理性重構

《刑事訴訟法》第52條已經(jīng)明確賦予了紀檢材料當中客觀性證據(jù)的證據(jù)資格。2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第65條規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)法庭查證屬實，且搜集程序符合有關法理、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)?！庇纱丝芍?，紀檢機關在查辦案件過程中，只要符合紀檢程序規(guī)定，就可以轉化為證據(jù)。但是，對于主觀性證據(jù)，則一般需要重新搜集，并存在例外。但是，對于自書材料則存在諸多爭議，以下筆者試述之。

（一）自書材料的證據(jù)資格

自書材料直接轉化為證據(jù)，缺乏法律的明確規(guī)定。在紀檢實踐中，紀檢機關往往會以從寬處理為籌碼，要求被調查人根據(jù)供述材料自行書寫材料，自書材料往往就是供述材料的“復制”。因此，如果允許自書材料直接轉化為證據(jù)，那么實質上違背了《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則（試行）》中“對有關機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中搜集的涉案人員供述或相關人員的證言、陳述，應當重新搜集”的規(guī)定。司法實踐中，也有紀檢機關為了規(guī)避主觀性證據(jù)的相關禁止性規(guī)定，將自書材料以“書證”形式轉化，而不作為人證。對此，也有學者予以反對，認為這是架空司法保障措施。

筆者認為，可以有條件地允許自書材料以書證形式轉化為訴訟證據(jù)，理由如下：一是紀檢程序的合法性毋庸置疑。一律禁止自書材料進入案卷，意味著在刑事訴訟層面對紀檢程序的合法性存疑，這在目前的政治與法律框架（包括反腐敗格局）中，難為有關方面接受。［20］二是自書材料的證據(jù)價值理應被合理肯定。紀檢程序在實踐中基本是職務犯罪偵查中必經(jīng)的前置程序。這種調查時間上的優(yōu)勢，使得紀檢機關更易獲得“新鮮”的證言或陳述。同時，在目前反腐敗格局中紀檢機關的權威性相對較大，更易獲得證人等的信任和配合。由于其相對保密性，使得證人等當事人受到的案外干擾較少。而且紀檢程序做出的處理決定往往僅涉及調查對象的職務、級別和待遇，司法程序則直接導致財產(chǎn)、自由乃至生命權的剝奪與限制，證人等當事人更愿意配合紀檢機關。因此，紀檢機關更容易獲得一手、原始的證言、陳述。三是現(xiàn)有立法背景的局限。如果允許自書材料以犯罪嫌疑人、被告人供述或辯解的形式進入訴訟，顯然違反了法律的禁止性規(guī)定。四是書證理論譜系的自恰性。書證是指以其內容來證明待證事實的有關情況的文字材料。凡是以文字來記載人的思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達人的思想，其內容對待證事實具有證明作用的物品都是書證。當然，部分書面證據(jù)實質上僅是某種證據(jù)的載體或表現(xiàn)形式，而不能成為書證。如犯罪嫌疑人的供述筆錄，雖然也是以其記載的內容和表達的思想來證明案件事實，但是它僅是犯罪嫌疑人或偵查機關對犯罪嫌疑人“意思”的記錄，實為犯罪嫌疑人供述，而其分水嶺就在于該證據(jù)材料在偵查機關提取前的存在形態(tài)。自書材料在偵查機關（紀檢機關不是法定的偵查機關）取證前，就是因為紀檢機關的合法查辦案件行為而客觀存在。正如犯罪嫌疑人在偵查機關取證前就和友人通信，而留下客觀存在的能夠證明案件某些情況的信件“書證”。因此，可以視為書證。

值得注意的是，對于自書材料，應當設置證據(jù)能力調查程序。證據(jù)能力調查，就是要查明該自書材料的獲得是否符合紀檢程序的相關法律規(guī)定。其具體方法為：檢察人員應當向陳述人進行當面詢問，確認其自書時是否自愿、真實。如果得到肯定回答，就可以轉化為訴訟證據(jù)；如果陳述人或犯罪嫌疑人、被告人提出異議，就應當進行分別處理。一是對自書材料內容不存在異議，僅就自書過程中的權利保障問題提出異議，則不影響證據(jù)轉化，并對相關紀檢人員的違紀、違規(guī)或違法行為進行調查、處理；二是如果陳述人就自書材料內容提出異議，就由紀檢機關進行合法性證明，并當庭舉證證明，由法院根據(jù)個案具體裁斷其證據(jù)能力。

（二）自書材料的證明功用

自書材料的證明功用應該進行如下設置：首先，如果作為定罪證據(jù)，那么自書材料僅能作為間接證據(jù)、彈劾證據(jù)或無罪證據(jù)（筆者認為，如果是作為無罪證據(jù)，應該賦予陳述材料和自書材料以證據(jù)能力）。其次，如果作為量刑證據(jù)，那么自書材料可以作為直接證據(jù)、實質證據(jù)和有罪證據(jù)。

五、余論

紀檢機關與檢察機關的關系涉及黨委體制、政府體制與司法體制，三者之間的關系在《憲法》和法律上有明確的性質定位、職權分工。［21］在對紀檢材料的證據(jù)效能進行分析時，就必須考慮政治體制與法律框架的語境，并具體分析制度背景與國情。我們不會把感情用于過分容易或過分困難的任務中去，而只會用于盡了最大能力能夠掌握的任務中去。［22］我們不應該為紀檢材料的證據(jù)轉化設置過高的標準，否則可能導致最壞的結果，即鼓勵法外執(zhí)行。當然，也不應該隨意突破法治底限，否則將破壞公權力的權威與公信力。雖然紀檢機關與檢察機關在目的、理念和程序上有諸多差異，但是二者完全能夠以“證據(jù)移送”為突破口，進行合理的銜接，包括主體互認、程序銜接和證據(jù)種類銜接。同時，積極探討線索交流機制、案卷移送機制和人權保障機制的構建，以此保障我國反腐敗斗爭在法治軌道上良性運行。

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（責任編輯：陳尚坤）

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1671-0541（2015）01-0012-08

2014-11-10

蔡藝生（1981－），男，福建龍海人，西南政法大學博士后研究人員，西南政法大學碩士生導師，副教授，法學博士，主要研究方向：偵查學、證據(jù)法。