劉行健 黃茂欽

（西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶 401120）

一、“小產(chǎn)權房”問題的政策變遷及分析

小產(chǎn)權房問題牽涉眾多利益關系，十分復雜。從中央政府層面來看，對小產(chǎn)權房問題實施的政策也經(jīng)歷了一個變化發(fā)展的過程，這一過程大致可以概括為三個階段，即從“曖昧提示”下的政策猶豫階段到 “倉促禁令”下的政策權宜階段，再到如今的“醞釀試點”下的政策治理階段。

（一）“曖昧提示”下的政策猶豫階段

從上世紀90年代起，小產(chǎn)權房就開始在城市近郊蔓延。2003年前后，小產(chǎn)權房的交易已經(jīng)令中央和地方政府都十分擔憂。但在該時期，政府對待小產(chǎn)權房的立場并不堅定，并未下定決心予以取締，而是采用了一種十分曖昧的方式提醒小產(chǎn)權房交易中可能存在相應的風險。例如，在2007年6月，原建設部曾發(fā)出風險提示，提醒購房者 “以城鎮(zhèn)居民身份到農(nóng)村購買農(nóng)村住房，不符合現(xiàn)有土地管理制度的規(guī)定”。

（二）“倉促禁令”下的政策權宜階段

從2007年底開始，有關小產(chǎn)權房問題的政策有所收緊。例如，當年12月，國務院常務辦公會明確要求，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權房；2008年1月，國務院下發(fā)《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》，要求任何涉及土地管理制度的試驗和探索，都不能違反國家的土地用途管制制度；2009年9月，國土部下發(fā)《關于嚴格建設用地管理促進批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，堅決叫停各類小產(chǎn)權房，等等。［1］從2007年底開始推出的這一系列政策體現(xiàn)出強烈的公權介入特征和權宜色彩。面對小產(chǎn)權房星火燎原之勢，一方面因其涉及重大民生保障問題而不能輕言取締，另一方面又因關乎法律尊嚴而不得不禁，但相關政策只停留在叫停小產(chǎn)權房、阻止其繼續(xù)蔓延上，對于已有的小產(chǎn)權房該如何處置之類的問題少有涉及，并且此類政策的頒行在時間上也略顯倉促。

（三）“醞釀試點”下的政策治理階段

從2010年5月開始，相關部委就小產(chǎn)權房問題著手進行新的整治，對發(fā)現(xiàn)的問題，采取“一案一處理”的方式來加以解決，但全國性的處理方案仍付闕如。2013年12月，國土資源部和住房城鄉(xiāng)建設部聯(lián)合發(fā)布 《關于堅決遏制違法建設銷售“小產(chǎn)權房”的緊急通知》，該通知一方面要求堅決查處小產(chǎn)權房在建、在售行為，另一方面要求結(jié)合實際研究對在建、在售小產(chǎn)權房提出“分類處理”的意見。自此，小產(chǎn)權房的處置問題再次受到關注，而政府也有意開展排查、試點工作，并在此過程中進一步明確提出對待小產(chǎn)權房的立場。

綜上可見，小產(chǎn)權房問題的政策發(fā)展大至可以分為上述三個階段，盡管這三個階段的政策內(nèi)容可能存在交叉而不是絕對前后承繼的。國家層面的政策變遷反映出該問題的復雜性。雖然從本世紀初開始，中央政府一直都十分重視小產(chǎn)權房問題，但不同階段的不同政策所反映出的管理者的態(tài)度和立場卻有很大的不同。而如何在法治與民生、法律效果與經(jīng)濟社會效果之間保持平衡，則是管理者始終要面對的問題。從上述三個階段的政策發(fā)展來看，政策的中心主要在于遏制，但由于同時期商品房價格的居高不下以及城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)所導致的城市和集體土地價格的巨大差別等原因，都使得小產(chǎn)權房的建造、交易和使用呈現(xiàn)出“野火燒不盡，春風吹又生”的態(tài)勢，由此也令中央政府遏制小產(chǎn)權房繼續(xù)擴張的政策目的難以實現(xiàn)。而當管理者終于決定對小產(chǎn)權房進行整頓治理之時，卻發(fā)現(xiàn)其中的各種利益關系已經(jīng)盤根錯節(jié)。若不能在兼顧協(xié)調(diào)各利益關系的前提下，設計出合理的解決方案，特別是針對大量已經(jīng)建成的，甚至是已經(jīng)多次交易的小產(chǎn)權房出臺合理的解決方案，那么此項治理可能難以取得預期的效果，甚至極有可能會誘發(fā)新的矛盾。

二、對現(xiàn)存“小產(chǎn)權房”分類處置的構(gòu)想——處置原則的確立

現(xiàn)存小產(chǎn)權房規(guī)模龐大，成因復雜。處理現(xiàn)存小產(chǎn)權房的過程，是一個“利益博弈”的過程，既然是“利益博弈”，就需要將各個利益主體的利益都加以考慮，處置的手段必然不能是 “一刀切”，而應當是努力協(xié)調(diào)各方利益，爭取以較低的成本消除違法現(xiàn)象，并保持社會的和諧與穩(wěn)定。［2］筆者認為，最符合上述要求的方法，就是分類處置的策略，即首先確立分類處置小產(chǎn)權房的前提性原則，然后對小產(chǎn)權房進行多重分類，針對不同的情況制定不同的治理方案。

（一）利益均衡原則

在小產(chǎn)權房眾多的利益主體中，國家和作為購買者的私人之間利益關系的協(xié)調(diào)極為重要和關鍵。國家代表著公共利益，在與個人利益沖突時，原則上應是公共利益優(yōu)先，但在小產(chǎn)權房問題上，公共利益與個人利益的協(xié)調(diào)與均衡則顯得尤其復雜。與普通商品房相比，小產(chǎn)權房所具有的價格優(yōu)勢是因其用地是集體土地所致。小產(chǎn)權房主要建設在集體土地上，無需繳納土地出讓金及各項稅費，在實踐層面打破了政府壟斷土地一級市場的格局，同時也給國家財政稅收體系造成了巨大沖擊。此外，從住房保障角度講，國家對公民負有“安居”的責任，小產(chǎn)權房的出現(xiàn)，在一定程度上緩解了政府提供保障住房的壓力。但在此背后，卻又隱藏著小產(chǎn)權房開發(fā)商無序開發(fā)、農(nóng)用地面積銳減等隱患。因此，在小產(chǎn)權房問題上，政府應本著增進社會最大多數(shù)人的最大幸福的原則［3］，通過有效治理來協(xié)調(diào)好眾多的利益關系，特別是其中的公共利益與個人利益之間的平衡。

（二）區(qū)別對待原則

小產(chǎn)權房在實際存在形態(tài)上呈現(xiàn)出多樣性的特點，根據(jù)不同的劃分標準，可以把其分為不同的類型。典型的劃分主要有四類：一是按照所占用的土地類型來分，可以分為建造在農(nóng)村集體建設用地上的小產(chǎn)權房、建造在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權房和建造在未利用地上的小產(chǎn)權房；二是按照是否符合土地利用總體規(guī)劃來分，可以分為符合土地利用總體規(guī)劃的小產(chǎn)權房和不符合土地利用總體規(guī)劃的小產(chǎn)權房；三是按照小產(chǎn)權房的建設進度以及出售情況來分，可以分為在建在售、已建已售和未建成等類型的小產(chǎn)權房；四是按照購房者的目的來分，可以分為居住型、投資型和休閑型小產(chǎn)權房。由于每一類型中的利益關系各不相同，因而在處置小產(chǎn)權房問題時，必須堅持方法的多樣性，不能簡單一概而論，或隨意使其合法化，或?qū)ζ淙P否定。

（三）循序漸進原則

小產(chǎn)權房在我國已歷經(jīng)20多年的發(fā)展，規(guī)模巨大，分布范圍廣泛。對小產(chǎn)權房的處理應遵循一個循序漸進的過程，任何倉促、極端的做法都是有失偏頗的。我們應注意到市場自身內(nèi)部的調(diào)節(jié)性及法律秩序的歷史性、連續(xù)性，運用好市場這只看不見的手，并堅持在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)運用法治方式來完成對現(xiàn)存小產(chǎn)權房的處置。在具體方案制定上，要求我們綜合考慮短期和長期舉措，將宏觀政策與微觀舉措相結(jié)合。此外，各地政府也應因地制宜，結(jié)合國家的現(xiàn)行法制和當?shù)氐膶嶋H情況，制定符合地域特點且兼具操作性的具體治理方案。

（四）維護穩(wěn)定原則

秩序價值是社會的根本價值之一，任何一項公共治理措施的實施都必須對此有充分的考慮。而穩(wěn)定的社會秩序?qū)μ幱谵D(zhuǎn)型期的中國來說尤為重要，因為穩(wěn)定的秩序為經(jīng)濟與社會的可持續(xù)發(fā)展提供了保障。為此，在處理小產(chǎn)權房問題時，需要對相關的措施進行風險評估和法治評估，而評估的核心就在于相關措施能否依法確保社會穩(wěn)定。

三、對現(xiàn)存“小產(chǎn)權房”分類處置的構(gòu)想——具體方案的設計

在確立若干前提性原則的基礎上，應考慮設計出對現(xiàn)存小產(chǎn)權房進行分類處置的若干具體的治理方案。

（一）對于規(guī)劃設計階段小產(chǎn)權房的治理方案

規(guī)劃設計階段的小產(chǎn)權房，原則上一律禁止，其原因如下：首先，由于項目尚未動工，所涉及的利益關系較明晰，不會造成對某個特定主體的嚴重影響，禁止開發(fā)不會有損于社會穩(wěn)定；其次，小產(chǎn)權房在現(xiàn)行法制框架內(nèi)存在的根據(jù)并不充分，始終存在“名不正，言不順”的問題，因而對于該階段的小產(chǎn)權房，理當禁止。

在沒有專門的法律法規(guī)出臺前，原則上不允許任何小產(chǎn)權房項目上馬，但也應當允許有極個別情況下的例外，但必須對其進行嚴格的審查及限制。例如，如果籌劃中的建設項目符合城市總體規(guī)劃，其承包方又具有主體資質(zhì)，在這種情況下可以根據(jù)建設工程的總體規(guī)劃，由政府牽頭，將項目合法化，但前提是補足稅費和完善手續(xù)。

（二）對于在建、在售小產(chǎn)權房的治理方案

對于正在建設中或者正在銷售中的小產(chǎn)權房，首先應當采取嚴格的監(jiān)管措施，對房屋質(zhì)量進行把關。對于正在建設中的小產(chǎn)權房，監(jiān)管的主要任務是對開發(fā)商主體資格進行審查。如果開發(fā)商不具備相應的資質(zhì)，則應當由政府職能部門宣布其違法，予以拆除。而對于正在出售的小產(chǎn)權房，由房屋質(zhì)量安全鑒定機構(gòu)依法對房屋質(zhì)量進行鑒定，并出具《房屋質(zhì)量安全鑒定書》［4］；房屋質(zhì)量未達標準，不符合居住安全要求的，當認定其違法，予以拆除。

對于符合質(zhì)量標準的在建、在售小產(chǎn)權房，可區(qū)分為建設在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權房和建設在其他集體土地上的小產(chǎn)權房。前者，特別是建設在耕地上的小產(chǎn)權房，應當根據(jù)《土地管理法》和《基本農(nóng)田保護條例》等相關法律規(guī)定無條件強制拆除，并追究相關責任人的法律責任。而對于后者，處理彈性相對更大，筆者認為，應當著重從“是否符合規(guī)劃”的角度分析其處理方式。

1.農(nóng)用地以外其他集體土地上不符合規(guī)劃的小產(chǎn)權房的處理

對于不符合規(guī)劃的小產(chǎn)權房，原則上應予以拆除，但不應受教條主義的限制，而應當將違反規(guī)劃的項目與整體規(guī)劃進行對比，分析執(zhí)法成本，如果適當調(diào)整規(guī)劃對本地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展不會造成嚴重的影響，則可以考慮依照法定程序變更規(guī)劃，使其合法化，但作出這樣的決定需要充分論證、謹慎抉擇。［5］此外，筆者認為，對那些違反重大公共利益的小產(chǎn)權房應當一律拆除，此類小產(chǎn)權房包括建在基礎設施之上、道路紅線以內(nèi)和重要規(guī)劃控制地帶上的，違反防洪、防汛等法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的小產(chǎn)權房。盡管如此，拆除的處理方式仍必須妥當。

2.農(nóng)用地以外其他集體土地上符合規(guī)劃的小產(chǎn)權房的處理

符合規(guī)劃的在建、在售小產(chǎn)權房，其尚未建成或者尚未出售的部分，不存在開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣合同關系，小產(chǎn)權也尚未成立。對于此類小產(chǎn)權房，如果建筑質(zhì)量合格、未侵占農(nóng)用地、符合總體土地規(guī)劃，一般不建議拆除，而是應當依據(jù)其具體情況采取相應措施使其合法化。按照區(qū)別對待原則，該部分小產(chǎn)權房又可以進一步分為符合保障性住房建設要求的小產(chǎn)權房及不符合保障性住房建設要求的小產(chǎn)權房：（1）對于符合保障性住房建設要求的小產(chǎn)權房，可將其納入?yún)^(qū)域保障性住房的建設規(guī)劃之中。由此既可降低小產(chǎn)權房的法律風險、保障所有者利益、增加社會福利，也可節(jié)約城市建設用地和減少政府財政支出。［6］（2）對于不符合保障性住房建設要求的小產(chǎn)權房，由于不存在轉(zhuǎn)化為保障性住房的可能性，則可以由開發(fā)商補繳土地出讓金和相關稅費后，允許其繼續(xù)開發(fā)，作為商品房出售。

（三）對于已入住小產(chǎn)權房的治理方案

對于已入住的小產(chǎn)權房，其分類處置的設想基本與處置在建、在售小產(chǎn)權房的思路一致，但相比之下，情況更為復雜，因為居住者作為新的利益主體參與到小產(chǎn)權房的利益博弈之中。在對小產(chǎn)權房購房者和住戶的處理原則上，筆者認為，既不能增加他們因購買小產(chǎn)權房產(chǎn)生的利益，亦不能導致住戶的“不利益”。

1.不符合房屋質(zhì)量標準但已入住的小產(chǎn)權房

毫無疑問，對于已入住的小產(chǎn)權房，首先應當考慮的仍是房屋質(zhì)量問題，這與處置在建、在售的小產(chǎn)權房相類似，應由房屋質(zhì)量安全鑒定機構(gòu)依法對房屋質(zhì)量進行鑒定，并出具《房屋質(zhì)量安全鑒定書》。房屋質(zhì)量未達標準，不符合居住安全要求的，應當認定其違法，并予以拆除。此外，應當對開發(fā)商的資質(zhì)進行審查，具有合法資質(zhì)的，根據(jù)具體情況處以吊銷相關主體資格或者罰款的處罰，不具有合法資質(zhì)的，處以罰款。

不符合房屋質(zhì)量標準的小產(chǎn)權房拆除后，已入住的住戶如何安置補償，需要綜合考慮兩點，一是房屋居住時間，二是區(qū)分一套房和二套房，否則將嚴重影響政策的可行性。首先，筆者認為需要明確的是，在購房者與開發(fā)商之間，應認定購房者與開發(fā)商之間的購房合同為無效合同，由開發(fā)商承擔責任，全價退還房款。但是，由于數(shù)量眾多的小產(chǎn)權房業(yè)主已經(jīng)居住相當長時間，因此如果僅退還購房時的價款，無法達到合理的利益協(xié)調(diào)目的，并因此會使購房者產(chǎn)生抵觸之情。為此，可以根據(jù)房屋的購買年限等實際情況對購房者進行分類，通過專項基金對購房者或住戶進行分級補償。

2.符合房屋質(zhì)量標準且已入住的小產(chǎn)權房

前文已提到農(nóng)用地特別是耕地必須予以保護。因此，除非占用的土地已無法復墾，對于建設在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權房，原則上予以拆除，并對開發(fā)商進行追責，對此不再贅述。但此種情形中，對于已入住小產(chǎn)權房的住戶是否應當進行處罰？筆者認為，為了確保政策的可行性和利益的平衡，不宜專門對住戶處以罰款等形式的處罰，但可以考慮在開發(fā)商退還房款后，對明知房屋建設在耕地上且屬于購買二套房的住戶不予補貼，此項措施實際上已經(jīng)起到了一定程度的警示作用。對于符合房屋質(zhì)量標準、建設在農(nóng)用地以外的其他集體土地上的已入住的小產(chǎn)權房，又可以進一步區(qū)分為符合規(guī)劃的小產(chǎn)權房和不符合規(guī)劃的小產(chǎn)權房：（1）對于不符合規(guī)劃的已入住小產(chǎn)權房，其處理辦法和處置原則與前述不符合規(guī)劃的在建、在售小產(chǎn)權房類似，此不贅述。對這一類型小產(chǎn)權房，如果要予以拆除，也要對已入住住戶予以妥善的安置。值得注意的是，由于已入住小產(chǎn)權房的拆除相比在建、在售的小產(chǎn)權房所涉及的利益關系更為復雜，筆者建議綜合考慮房屋存在時間和可能的實際影響，拆除標準應適當?shù)陀谠诮ā⒃谑弁瑮l件下的小產(chǎn)權房，必要時政府應按法定程序申請變更規(guī)劃。（2）對于房屋質(zhì)量合格、符合規(guī)劃的已入住小產(chǎn)權房，如果符合保障性住房的建設要求，筆者建議應以將其轉(zhuǎn)化為保障性住房為主要處理方法，其理由及具體處理方式參照符合規(guī)劃的在建、在售小產(chǎn)權房，此不贅述。

筆者同時認為，如何安置現(xiàn)有住戶，是對該類小產(chǎn)權房進行處理時亟須解決的現(xiàn)實問題。在此問題上，有學者建議給予住戶自由選擇權，但筆者認為，與其從住戶的資質(zhì)出發(fā)，給予其自由選擇權，不如以房屋本身的性質(zhì)為標準來進行分類處置。為此，政府應當首先對小產(chǎn)權房的性質(zhì)予以界定，如果其性質(zhì)符合保障性住房的建設標準，則可以考慮將其納入保障性住房的規(guī)劃當中。對于已入住的住戶，則應當參照當?shù)卣淖》勘Ｕ舷硎軛l件，展開資格審查，對于符合條件的，可在補辦相關手續(xù)后繼續(xù)居住；不符合條件或者符合但不愿繼續(xù)居住的，則由政府將房屋回購，并且對此類住戶妥善安置。同時筆者建議，由小產(chǎn)權房轉(zhuǎn)化而成的保障性住房入住資格應略低于該地區(qū)一般保障性住房的標準，以減少政府的回購率，平衡住戶的利益。

對于不符合保障性住房建設標準的小產(chǎn)權房，則由相關主體在補繳土地出讓金和相關稅費后，補辦相應手續(xù)，完善產(chǎn)權，轉(zhuǎn)化為“大產(chǎn)權房”。此處的補繳主體應當是開發(fā)商和購房者，而如何分配兩者的責任比例，則是實務中較為棘手的問題。不同小產(chǎn)權房的繳費標準是不盡相同的，這需合理評估小產(chǎn)權房的區(qū)位條件、所占土地面積、房產(chǎn)的價值和收益等來確定。土地出讓金補繳的數(shù)額應當以土地國有化征收后的評估金額和同等地段商品房平均出讓金的比例來確定。［7］其他各項稅費的補繳標準則按所在城市的標準來確定。此外，更為重要的是應當對購房者建立一套較為完善的補繳機制，以完善政策的可行性。為此，筆者認為，為了促使住戶更積極主動地配合政府實施符合條件的小產(chǎn)權房“轉(zhuǎn)正”政策，可以推行類似于分期付款的方式繳納相應款項，并且可以根據(jù)住戶提供的證明材料評估并酌情減免部分住戶分期繳款的利息，甚至減免部分款項。

四、結(jié) 語

小產(chǎn)權房問題由來已久，牽涉到多方利益主體，徹底解決該問題的難度較大，需要科學合理的調(diào)查研究和嚴密謹慎的制度設計，是一項長期和系統(tǒng)的工程。要從根本上解決小產(chǎn)權房問題，繞不開對我國現(xiàn)存的城鄉(xiāng)二元體制進行改革，核心內(nèi)容就是變革農(nóng)村集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)制度，但集體土地入市目前仍不具備可操作性。盡管如此，在小產(chǎn)權房問題上，政府并非寸步難行，面對大量的現(xiàn)存小產(chǎn)權房，一律拆除并不是最優(yōu)選擇。在當下，政府應當抓住推進城鄉(xiāng)一體化建設的契機，根據(jù)實際情況制定合理的政策，應在堅持利益均衡、區(qū)別對待、循序漸進以及維護穩(wěn)定等原則的前提下，對現(xiàn)存小產(chǎn)權房進行合理分類，并采取相應的分類處置策略，以此實現(xiàn)在現(xiàn)行法制框架內(nèi)獲得最大的經(jīng)濟社會效果的目標。

［1］田立平，陳晴．試點清理能否終結(jié)小產(chǎn)權房“野蠻生 長 ”［EB/OL］.http：//js.people.com.cn/html/2012/02/23/82763.html．

［2］劉英團．小產(chǎn)權房治理應避免“一刀切”［N］．人民法院報，2013-12-26．

［3］［美］博登海默．法理學——法哲學及其方法［M］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學出版社，1998：109．

［4］曾永川．房屋質(zhì)量安全管理的研究和探索［J］．科技創(chuàng)新導報，2011，（22）：209．

［5］呂萍，崔永亮，戚仕軍．城鄉(xiāng)住房市場統(tǒng)一是解決小產(chǎn)權房問題的根本出路［J］．公共管理與政策評論，2013，（1）：84．

［6］李杰，李冬浩，呂萍．小產(chǎn)權房納入城市住房保障體系的可行性分析——以北京市為例（下）［J］．中國房地產(chǎn)，2013，（7）：68．

［7］張平平．農(nóng)村小產(chǎn)權房：情理與法理的沖突［J］．農(nóng)村·農(nóng)業(yè)·農(nóng)民，2009，（12）：15．