摘要：《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》明確疲勞審訊所獲供述應(yīng)當(dāng)排除，但認(rèn)定疲勞審訊成為司法難題，大部分學(xué)者主張明確疲勞審訊的時間界限并提出了不同方案。比較法的經(jīng)驗表明，損害了被訊問人的自由意志而非造成劇烈疼痛或痛苦，被作為非法口供排除的重要標(biāo)準(zhǔn)，涉及疲勞審訊時也沒有例外。刑事司法高度依賴口供、犯罪嫌疑人權(quán)利保障不足、審判中立性有待加強，以及偵查人員在看守所內(nèi)外都可以不同程度地控制犯罪嫌疑人的睡眠和休息，都是明確疲勞審訊時應(yīng)當(dāng)考慮的因素。犯罪嫌疑人到案后，連續(xù)訊問超過12小時，24小時期間內(nèi)不能保證6小時的連續(xù)休息的，可以視為疲勞審訊，同時需要加強配套措施建設(shè)。

關(guān)鍵詞：疲勞審訊；時間界限；必要休息

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.15

一、問題的提出經(jīng)過長期努力，以直接肉體暴力為特征的傳統(tǒng)刑訊逼供在一定程度上受到了遏制，但變相的刑訊逼供隨之突出。有關(guān)刑訊逼供的治理及效果，可以參見：陳如超. 刑訊逼供的國家治理：1979-2013[J]. 中國法學(xué)，2014，（5）：5-25.在一項有100名基層公安機關(guān)負(fù)責(zé)人參與的問卷調(diào)查中，71%的受訪者表示基本不會對未供述的嫌疑人施加直接的身體傷害（毆打、電擊、罰站、罰跪等）。比較而言，分別有52%和14%的受訪者表示會采取不讓休息和夜間訊問的方法 [1]。陳光中教授在接受記者專訪時表示，現(xiàn)在肉體上的刑訊越來越少，但變相刑訊并不少，最為普遍的是疲勞審訊。疲勞審訊最難界定，但給犯罪嫌疑人帶來的痛苦是很大的，疲勞審訊應(yīng)該算作刑訊逼供。陳光中先生在多個場合接受記者采訪時都強調(diào)了疲勞審訊的危害及其界定難題。（參見：王殿學(xué)，李君. 連續(xù)審訊超24小時應(yīng)算刑訊逼供[N]. 南方都市報，2012-08-04（AA11）.）疲勞審訊的典型形式是剝奪犯罪嫌疑人的睡眠和休息，其中最常見的就是“車輪式”的連續(xù)審訊。如果訊問本身持續(xù)時間不長，但犯罪嫌疑人訊問之余的睡眠和休息不能保證，也應(yīng)該屬于疲勞審訊的范疇。正是考慮到實踐中疲勞審訊的現(xiàn)象相對突出及其現(xiàn)實危害較大，2013年10月9日出臺的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（以下簡稱《意見》）第8條規(guī)定：“采取刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。”那么，應(yīng)該如何認(rèn)定疲勞審訊？

上述問題主要存在于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用中。《意見》本身沒有界定疲勞審訊，具體認(rèn)定還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋?！缎淌略V訟法》僅在第117條規(guī)定傳喚、拘傳期間應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人必要的休息時間和飲食，除此之外并無訊問時間的具體限制。根據(jù)該法第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應(yīng)當(dāng)予以排除；該法第58條同時規(guī)定，確認(rèn)或不能排除存在第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！兑庖姟穼⑵趯徲嵟c刑訊逼供并列，說明疲勞審訊是不同于刑訊逼供的非法方法，屬于《刑事訴訟法》第54條中“等”的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法。” 在上述規(guī)范背景下，困擾法官的主要問題是：訊問多久屬于疲勞審訊？認(rèn)定疲勞審訊是否需要依據(jù)《解釋》第95條？如果適用《解釋》第95條，又如何衡量“痛苦”？

二、學(xué)界爭議認(rèn)定疲勞審訊的司法難題引發(fā)了理論界的熱烈討論，學(xué)者們普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確疲勞審訊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。除在具體方案上有所差異外，學(xué)界尚未就是否要明確疲勞審訊的時間界限以及是否需要適用《解釋》第95條達(dá)成一致。

（一）疲勞審訊的時間界限

西南政法大學(xué)學(xué)報陳蘇豪：論疲勞審訊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很多學(xué)者提出要明確疲勞審訊的時間界限，比較有代表性的方案如：“羈押期間一次訊問持續(xù)的時間最長不應(yīng)超過24 小時，并且最多每隔 6 小時應(yīng)休息一次，每次休息的時間不少于 3小時（包括吃飯），而且兩次訊問之間的時間間隔也不得少于 24 小時。對于老弱病殘的犯罪嫌疑人，應(yīng)根據(jù)入所體檢報告或者犯罪嫌疑人的要求，確定更短的一次最長持續(xù)訊問時間、更長的休息時間和更長的兩次訊問時間間隔?！盵2]該方案比較全面，不僅限制了訊問的持續(xù)時間，還規(guī)定了訊問的間隔時間和訊問之外的休息時間。按此方案，訊問以外的休息也應(yīng)當(dāng)納入非法證據(jù)排除程序的調(diào)查范圍，這就可以避免出現(xiàn)在訊問以外剝奪犯罪嫌疑人睡眠和休息的情況。不過，該學(xué)者同時認(rèn)為《刑事訴訟法》第117條已經(jīng)規(guī)定了非羈押狀態(tài)下的訊問時間（傳喚、拘傳的時間限制），上述限制方案針對的是羈押狀態(tài)下的訊問，而此處的羈押狀態(tài)特指采取拘留措施之后。不同于上述方案著重限制羈押狀態(tài)下的訊問，有學(xué)者認(rèn)為在法定的拘傳、傳喚時間內(nèi)訊問持續(xù)多久都是合法的，司法實踐中真正常見的是偵查機關(guān)靈活處理兩次傳喚或者拘傳的間隔時間，如果兩次傳喚、拘傳的間隔時間上做不到不得低于8小時，可以視為疲勞審訊[3]。還有學(xué)者沒有區(qū)分兩種狀態(tài)下的訊問，提出超過12小時的訊問就是疲勞審訊，同時任何一個24小時內(nèi)連續(xù)休息時間都不能少于6小時，違反該規(guī)定也構(gòu)成疲勞審訊[4]。另外，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取推定的方式，通過程序性、預(yù)防性規(guī)則來明確非法證據(jù)的排除范圍。按其提出的建議，沒有正當(dāng)理由在夜間訊問以及持續(xù)訊問超過8小時的可以依據(jù)《刑事訴訟法》第58條推定為存在非法方法并排除所獲供述[5]。

另一些學(xué)者則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對疲勞審訊的時間界限做出明確規(guī)定。如有學(xué)者指出，界定疲勞審訊的關(guān)鍵在于對不強迫自證其罪的理解與適用，而現(xiàn)行法律中有關(guān)不強迫自證其罪的規(guī)定并不完善，如保留了犯罪嫌疑人如實回答的義務(wù)等。因此，對疲勞審訊認(rèn)定還是應(yīng)該由司法人員在具體案件中根據(jù)案件的嚴(yán)重程度、緊急程度、被訊問人的身體狀況等因素來綜合考慮。其同時強調(diào)，未來的趨勢是落實自白任意規(guī)則[6]。

（二）疲勞審訊與“痛苦規(guī)則”

疲勞審訊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明已被學(xué)界公認(rèn)，最高人民法院相關(guān)人士也指出，應(yīng)當(dāng)在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上界定疲勞審訊[7]。但是，前述方案或意見都存在同樣的問題：時間界限是對疲勞審訊本身的解釋，還是說超過了該時間界限就視為使犯罪嫌疑人在肉體上或精神上遭受了劇烈的疼痛或痛苦？

關(guān)于這一問題，學(xué)界并沒有專門討論。不過，在提出具體方案前，學(xué)者會同時強調(diào)疲勞審訊造成的痛苦與《刑事訴訟法》第117條對拘傳、傳喚時間的規(guī)定。最高人民法院相關(guān)人士在解釋為什么專門規(guī)定疲勞審訊非法方法時，也特別強調(diào)了法律要求保障必要的休息時間以及疲勞審訊會造成劇烈痛苦。（參見：羅國良，劉靜坤，朱晶晶.《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》的理解與適用[J]. 人民司法，2014，（5）：24.）另有學(xué)者主張，只有疲勞審訊使犯罪嫌疑人、被告人“在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的程度與刑訊逼供相當(dāng)，迫使其違背意愿供述”時，獲取的供述才應(yīng)依法予以排除。按照這一觀點，即使今后司法解釋對疲勞審訊進(jìn)行了界定，在具體認(rèn)定時《解釋》第95條仍然適用[8]。

總的來說，絕大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)明確疲勞審訊的時間界限，不同的方案各有側(cè)重。認(rèn)為疲勞審訊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過細(xì)的學(xué)者，一方面是考慮到現(xiàn)有法律規(guī)范不健全，另一方面則可能是擔(dān)心標(biāo)準(zhǔn)過細(xì)會過分限制偵查訊問。在“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”之外，學(xué)界對于制定標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)則少有直接的論證。學(xué)者們在將時間界限與《刑事訴訟法》第117條所規(guī)定的必要休息時間相聯(lián)系的同時，也會強調(diào)疲勞審訊給犯罪嫌疑人造成的痛苦。至于主張對疲勞審訊做出界定后《解釋》第95條仍應(yīng)當(dāng)同時適用的學(xué)者，其并非沒有意識到“痛苦”難以量化，或許也是為了強調(diào)其他非法方法應(yīng)該在違法性和強制性上與刑訊逼供相當(dāng)，才應(yīng)排除所獲供述，以免排除范圍過大沖擊偵查實踐。學(xué)者們總會自覺或不自覺地將疲勞審訊與刑訊逼供進(jìn)行比較，也無法回避“痛苦”這一概念。明確疲勞審訊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，既要對各種方案的優(yōu)劣做比較，也要明晰制定標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，為非法證據(jù)排除規(guī)則的進(jìn)一步完善留下空間。帶著這樣的問題，我們將對比較法視野下的疲勞審訊做相應(yīng)的考察。

三、域外經(jīng)驗雖不一定明確使用“疲勞審訊”的概念，但各國都不同程度地禁止超長時間的訊問，有的國家甚至還禁止疲勞狀態(tài)下的訊問，上述訊問所獲供述也會被排除。那么，在不同的國家，這些為法律所禁止的“疲勞審訊”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又是怎么樣的呢？

（一）英國

《警察與刑事證據(jù)法》及《拘留、待遇和訊問守則》對警察訊問活動進(jìn)行了嚴(yán)格限制。以羈押狀態(tài)下的訊問時間為例，根據(jù)《拘留、待遇和訊問守則》規(guī)定，在24小時期間內(nèi)，訊問之余被拘押人必須有至少8小時的連續(xù)休息時間，通常是在夜間。Revised Code of Practice for the Detention， Treatment and Questioning of Persons of Police Officer（PACE-Code C）：12.2.如果違反了上述規(guī)則，則可能導(dǎo)致所獲供述被排除。不過，此種排除不是自動的，還需要根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》第76條、第78條進(jìn)行判斷。根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》第76條，如果供述是通過壓迫性手段獲取的，或者作為言詞或行為的結(jié)果，但鑒于獲取的情形，嫌疑人隨后做出的供述可能不可靠，就必須排除。另外，法官也可以行使該法第78條所賦予的裁量權(quán)，排除不公平獲取的口供。（參見：約翰·斯普萊克. 英國刑事訴訟程序[M].徐美君，楊立濤，譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：39.）有關(guān)訊問時間限制，亦有較完善的監(jiān)督機制：偵查警官想要會見被拘押人，必須獲得羈押官的準(zhǔn)許（羈押官的級別一般比較高），訊問時間由羈押官進(jìn)行監(jiān)督；嫌疑人有咨詢律師的權(quán)利，如果訊問超時律師也會提出；訊問過程也要進(jìn)行錄音、錄像，訊問時間會被準(zhǔn)確記錄。實踐中幾乎沒有因為違反上述時間限制而導(dǎo)致所獲供述被排除的案例。同時需要注意的是，《拘留、待遇和訊問守則》所規(guī)定的8小時連續(xù)休息時間亦有不適用的例外情形。首先，若有合理的依據(jù)認(rèn)為若不推遲或中斷上述休息時間會產(chǎn)生以下后果中的一種：第一，可能會導(dǎo)致他人傷害或是嚴(yán)重財產(chǎn)損失；第二，會不必要地延遲被羈押人的釋放；第三，會損害偵查結(jié)果。其次，應(yīng)被羈押人，或其適當(dāng)成年人、法律代表的要求，也可以延長或推遲上述休息時間。最后，推遲或中斷上述休息時間對于履行第15條所規(guī)定的義務(wù)（主要是對羈押進(jìn)行審查時的詢問和告知）或是執(zhí)行第9條的規(guī)定（主要是羈押期間的醫(yī)療）及醫(yī)囑來說是必要的。Revised Code of Practice for the Detention， Treatment and Questioning of Persons of Police Officer（PACE-Code C）：12.2.

（二）俄羅斯

《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第187條對訊問時間做出了更為嚴(yán)格的限制：一次訊問持續(xù)時間不能超過4小時；二次訊問之間的間隔不少于1小時，以保證休息和用餐，且一天中的訊問時間不能超過8小時；若有醫(yī)學(xué)原因，訊問的時間長度應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)囑確定。同時，該法第75條規(guī)定，違反該法規(guī)定所取得供述不具有可采性，審前程序中沒有律師在場的情況下獲取的嫌疑人供述也不具有可采性（包括對律師幫助的拒絕在法庭上沒有得到被告人認(rèn)可的情形）。相關(guān)法律條文的中文版，參見：俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典[M]. 黃道秀，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：147，64.若上述規(guī)定得到執(zhí)行，在俄羅斯的刑事司法中就不會有疲勞審訊的問題。然而，在實踐中，偵查人員往往在正式訊問前已經(jīng)通過長時間的“非正式談話”獲得了嫌疑人的有罪供述，且通常是自書供詞，而這些供詞能夠暢通無阻地進(jìn)入審判環(huán)節(jié)并被作為定罪依據(jù)。上述“非正式談話”在強度上遠(yuǎn)超過法律的規(guī)定，也不會有律師在場。有關(guān)俄羅斯訊問的實踐情況，可以參見：Russian NGO Shadow Report on the Observance of the Convention against Torture and Other Cruel， Inhuman or Degrading Treatment of Punishment by Russian Federation for the period from 2006-2012[EB/OL]. [2014-09-20]. http：//tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx？symbolno=INT%2fCAT%2fNGO%2fRUS%2f13014&Lang=en.由此看來，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》有關(guān)訊問時間的嚴(yán)格規(guī)定，似乎并不能發(fā)揮實際作用。

（三）德國

德國《刑事訴訟法》第136a條明確禁止以疲勞戰(zhàn)術(shù)進(jìn)行訊問?！兜聡淌略V訟法》第136條規(guī)定：“（一）對犯罪嫌疑人決定和確認(rèn)自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺騙或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法準(zhǔn)許的范圍內(nèi)實施強制。禁止以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。（二）有損犯罪嫌疑人記憶力、理解力的措施，禁止使用。（三）第（一）、（二）款的禁止性規(guī)定，無論犯罪嫌疑人是否同意，都必須適用。對違反這些禁止性規(guī)定所獲得的陳述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允許使用?！爆F(xiàn)在比較一致的觀點是，第136a條所指的疲勞系嫌疑人的一種客觀狀態(tài)，此種疲勞不必是由偵查人員故意造成的，也不論偵查人員是否知曉嫌疑人處在疲勞狀態(tài)。一般來講，如果嫌疑人很長時間沒有睡覺，就被視為不能夠根據(jù)其自由意志來回答問題。德國聯(lián)邦法院在一系列判例中對訊問中的疲勞進(jìn)行了界定：訊問中的疲勞是否屬于法律所應(yīng)當(dāng)禁止的范圍，應(yīng)當(dāng)考慮被告在訊問時是否已經(jīng)處于疲勞狀態(tài)，而該疲勞狀態(tài)是否會侵害到其自由意志（BGHSt 1， 379）；此種疲勞狀態(tài)，不論是刻意造成的或是由于訊問本身所導(dǎo)致的，都屬于被禁止的訊問手段，因此聯(lián)邦最高法院認(rèn)為如果被告在自白前的30小時未曾睡覺，此訊問程序應(yīng)視為違反了第136a條的規(guī)定（BGHSt 13，60）；如果被告曾獲睡眠時間，但卻睡不著而僅處于“假寐”狀態(tài)，則不能成立疲勞的情形，因為即使不睡覺，精神上的能力也可經(jīng)由休息及松弛之后恢復(fù)（BGHSt 38， 291）；夜間訊問并非必然禁止（BGHSt1，376； BGHSt 38，291）[9]。

不過，在德國的制度下，偵查過程被推定為符合法律程序的，所以嫌疑人應(yīng)當(dāng)對存在證據(jù)禁止的事由進(jìn)行證明[10]。嫌疑人在接受訊問時可以選擇保持沉默，盡管偵查人員可以繼續(xù)提問并向其說明如實供述的好處。如果嫌疑人沒有選擇保持沉默而做出了供述，其在訊問時又確實處于疲勞狀態(tài)（如很長時間沒有睡覺），嫌疑人在之后的審判中很難證明這一點，除非他能夠證明在很長的一段時間里究竟發(fā)生了什么導(dǎo)致其沒有機會休息。筆者就疲勞審訊的認(rèn)定問題請教了科隆大學(xué)的托馬斯·魏根特教授，他認(rèn)為困難就在于被告人很難在審判階段證明其在訊問時確實處于疲勞狀態(tài)，因此最好的辦法就是在訊問過程中就提出該事項。

（四）美國

美國法律雖未明確禁止疲勞審訊，但在自愿性標(biāo)準(zhǔn)下，審訊時間本身就是法院審查供述是否具有可采性時的重要考量因素。在 Ashcraft v. Tennessee322 U.S.143（1944）.一案中，嫌疑人被連續(xù)訊問了36小時后做出有罪供述，期間只有十分鐘的休息。對此，美國最高法院指出，在禁止與外界接觸的情況下，持續(xù)不斷地對嫌疑人進(jìn)行近36小時的訊問，本身就是一種強迫，被訊問人的自由意志受到了壓迫，應(yīng)當(dāng)排除所獲供述。不過，杰克遜法官對這一判斷提出了質(zhì)疑：“如果36小時超過了允許的范圍，那么24小時呢？12小時呢？6小時或是1小時呢？這些情形都可以稱為‘本身即具有強制性?！盇shcraft， 322 U.S.，162（Jackson， J.， dissenting）.在剝奪睡眠和休息本身沒有那么極端的情況下，供述是否具有自愿性，還要結(jié)合具體的情況判斷。如在Spano v. New York360 U.S.315（1959）.一案中，考慮到嫌疑人是外國出生的且受教育程度較低，之前又有情緒不穩(wěn)定的病史，訊問期間警察還讓一位嫌疑人的朋友去說服他，最高法院排除了嫌疑人在夜間被連續(xù)訊問8小時后做出的供述。

自愿性標(biāo)準(zhǔn)的問題在于法官需要在個案中對各種因素進(jìn)行綜合考慮，以確定嫌疑人是否受到了強迫。這不能夠給警察執(zhí)法提供明確的參考，而此種相對模糊的標(biāo)準(zhǔn)也會損害司法審查的有效性。更重要的是，由于審訊活動的封閉性，法官也很難真正全面了解審訊過程的全部情況，進(jìn)而做出合理判斷[11]。這在一定程度上促使美國最高院做出了米蘭達(dá)案件的判決。在Miranda v. Arizona384 U.S.436（1966）.之后，法院對審訊活動是否合法的審查主要圍繞警察是否進(jìn)行了米蘭達(dá)警告。根據(jù)米蘭達(dá)案件所確立的規(guī)則，警察應(yīng)當(dāng)告知被羈押的嫌疑人有權(quán)保持沉默并獲得律師幫助，如果嫌疑人主張行使沉默權(quán)，則審訊不能繼續(xù)進(jìn)行。但是，有研究表明，近80%的嫌疑人放棄了沉默權(quán)，這又引發(fā)了理論界對米蘭達(dá)規(guī)則是否能夠保障嫌疑人權(quán)利的討論[12]。米蘭達(dá)規(guī)則確立之后，正當(dāng)程序下的自愿性標(biāo)準(zhǔn)仍然適用，只是進(jìn)行告知本身就是對自愿性的有力證明。

上述分析表明，比較法的經(jīng)驗不能給明確疲勞審訊的時間界限提供直接的依據(jù)和參考。一些國家并未明確限制訊問時間，而在對訊問時間做了限制的國家，違反相關(guān)規(guī)定并不會直接導(dǎo)致所獲供述被排除。英國和俄羅斯通過不同的規(guī)范形式對偵查訊問時間做出了明確規(guī)定。在英國的制度下，違反訊問時間可以作為認(rèn)定審訊具有“壓迫性”或其他排除事項的依據(jù)，進(jìn)而可能導(dǎo)致所獲供述不具有可采性；而根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》的規(guī)定，違反訊問時間的限制屬于違反法定訊問程序，所獲供述應(yīng)當(dāng)排除。根據(jù)已有的資料，英國有關(guān)訊問時間的規(guī)定執(zhí)行情況較好，但在俄羅斯的刑事偵查實踐中，“非正式的談話”架空了法律對訊問時間的限制。俄羅斯的實踐表明，僅僅規(guī)定訊問時間而無保障機制，相對嚴(yán)格的限制也不一定得到執(zhí)行。德國明確禁止進(jìn)行疲勞審訊，并在判例中將“疲勞”解釋為被訊問人處于自由意志受到壓制的狀態(tài)。美國雖未通過法律規(guī)范禁止疲勞審訊，但長時間訊問可能會被認(rèn)為影響供述的自愿性，從而被排除。應(yīng)當(dāng)說，在這些國家，損害了被訊問人的自由意志而非造成劇烈疼痛或痛苦，被作為非法口供排除的重要標(biāo)準(zhǔn)，涉及疲勞審訊時也沒有例外。但這一標(biāo)準(zhǔn)并非沒有問題，前文中筆者已經(jīng)結(jié)合美國和德國的情況做了說明，至少剝奪睡眠和休息到何種程度應(yīng)當(dāng)排除所獲供述仍然具有裁量性，并沒有一個確切的范圍。學(xué)界主張與比較法經(jīng)驗的悖反，既不能證明學(xué)界觀點存在謬誤，也不能立即得出我們應(yīng)該建立自白任意性規(guī)則的結(jié)論。自白任意性下，自白以“自由”和“自愿”提供為采納標(biāo)準(zhǔn)。其中“自由”是指自白者的自由意志沒有被剝奪，他可以決定是否承認(rèn)犯罪以及是否就指控的犯罪作出坦白；“自愿”是指沒有外在壓力或者不正當(dāng)?shù)恼T騙時自己決定認(rèn)罪或者就指控的犯罪作出供述。（參見：張建偉. 自白任意性規(guī)則的法律價值[J]. 法學(xué)研究，2012，（6）：174-175.）因為關(guān)于刑事訴訟程序的任何主張或是制度，都根植于一國刑事司法的整體環(huán)境，這是明確疲勞審訊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所不能回避的“特殊國情”。

四、特殊的國情《意見》之所以專門規(guī)定疲勞審訊，就是希望通過非法證據(jù)排除來遏制實踐中以剝奪睡眠和休息為主要形式的強制訊問手段。明確疲勞審訊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，正是為了實現(xiàn)這一目標(biāo)。在提出具體的方案前，需要對我國刑事司法體制及相關(guān)制度運行情況有所認(rèn)識，這既能夠保證方案本身的合理性及其有效實施，也可以幫助我們認(rèn)識非法證據(jù)排除在遏制疲勞審訊方面的局限性。

（一）刑事司法體制的總體特點

我國的刑事司法制度有三個方面特點需要關(guān)注：

第一，高度依賴口供。獲取口供是偵查活動的中心，搜集其他證據(jù)也主要是為了印證口供；口供是審查批準(zhǔn)逮捕與審查起訴的主要依據(jù)，沒有口供的案件不會、不敢逮捕或起訴；口供對定罪量刑有極其重要的影響，沒有口供的案件法官也不敢定罪[13]。

第二，犯罪嫌疑人權(quán)利保障不足。看守所在限制偵訊權(quán)力，降低審訊強制性方面發(fā)揮了巨大作用。此外，現(xiàn)行《刑事訴訟法》設(shè)置了合適成年人在場制度，要求一定范圍的案件應(yīng)當(dāng)對審訊進(jìn)行同步錄音、錄像，公安機關(guān)也著力推進(jìn)執(zhí)法場所規(guī)范化建設(shè)，凸顯出“供述自愿性的權(quán)力保障模式”的特點，但卻忽視了犯罪嫌疑人的權(quán)利保障，如沉默權(quán)、審訊時律師在場權(quán)等[14]。因為缺乏中立主體參與，犯罪嫌疑人也無力對抗偵訊權(quán)力，我國對偵查訊問的過程控制主要是通過偵查機關(guān)內(nèi)部制約來實現(xiàn)的。

第三，審判中立性有待加強。長期以來，公檢法三機關(guān)間的“分工負(fù)責(zé)”、“互相制約”經(jīng)常被“互相配合”所替代，呈現(xiàn)出一種“流水作業(yè)”的構(gòu)造，在這一由三個機構(gòu)共同作業(yè)而進(jìn)行的活動中，法院難以對追訴活動實施有效的司法控制，更不會輕易否定審前環(huán)節(jié)的結(jié)論[15]。排除非法證據(jù)是對偵查取證合法性的否定，并可能導(dǎo)致指控不能成立。在法官獨立性缺乏保障的情況下，作為個體的法官很難有勇氣對抗偵控機關(guān)。

（二）控制犯罪嫌疑人睡眠和休息的現(xiàn)實條件

疲勞審訊的主要形式是剝奪睡眠和休息，其前提條件是偵查機關(guān)能夠長時間絕對控制犯罪嫌疑人的人身自由（不包括取保候?qū)徍头侵付ň铀谋O(jiān)視居?。?，而在不同場所，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的控制程度有所區(qū)別。

1.看守所外

看守所以外的限制自由時間具有不確定性，此階段犯罪嫌疑人處于偵查機關(guān)的完全控制之下?？词厮獾娜松碜杂上拗浦饕l(fā)生在到案階段到案并非一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，其主要強調(diào)的是犯罪嫌疑人從普通公民轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇松矸荻醮蔚竭_(dá)偵查機關(guān)接受調(diào)查的情形。（參見：馬靜華. 偵查到案制度：從理想到現(xiàn)實——一個實證角度的研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（2）：123.），法律雖然明確規(guī)定此時犯罪嫌疑人處于被羈押的狀態(tài)，但其既不能拒絕接受調(diào)查，也不能任意離開辦案場所，實際上已經(jīng)處于偵查機關(guān)的絕對控制之下。到案階段的訊問一般在偵查機關(guān)的辦公場所進(jìn)行，其訊問強度最大，多數(shù)有罪供述發(fā)生在到案階段，查證壓力導(dǎo)致了辦案期限緊張。根據(jù)一項以三個公安局為調(diào)查對象的研究，拘留階段和逮捕階段的訊問密度分別為到案階段的4%和1%，81%的初次供述發(fā)生在到案階段。對被調(diào)查的三個公安局而言，獲取有罪供述都是案件偵破的主要指標(biāo)，而在審批刑拘時有罪供述也是重要依據(jù)，偵查人員在到案階段必須著力訊問。與其他查證工作相比，訊問比較困難，耗時也比較多，一些重大復(fù)雜案件的訊問可能會持續(xù)2-3天，訊問壓力直接導(dǎo)致了到案期限緊張。（參見：馬靜華. 偵查到案：查證功能與期限配置[J]. 中國刑事法雜志，2009，（5）：103-112.）此階段對偵查權(quán)力的限制存在諸多不足：一方面，該階段訊問時間記錄不夠準(zhǔn)確，訊問筆錄所記載的時間無法反映出獲取犯罪嫌疑人供述所實際耗費的時間情況，偵查人員表示通常是在嫌疑人開始供述時才記錄訊問的開始時間，而之前的“交談”都沒有被算作正式訊問，如果訊問持續(xù)時間確實比較長，其也會在筆錄上做技術(shù)性處理[16]；另一方面，因為犯罪嫌疑人的休息和飲食完全被偵查機關(guān)控制，其訊問之余的休息也難以保證。2012年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第196條規(guī)定：“傳喚、拘傳訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間，并記錄在案?！睂嵺`中，因為查證壓力客觀存在，必要的休息時間可能僅僅體現(xiàn)在記錄上。

到案階段期限緊張，而獲取口供又是查證工作的中心，若犯罪嫌疑人拒絕供述，偵查人員自然會連續(xù)訊問、不讓休息直到犯罪嫌疑人做出有罪供述為止。犯罪嫌疑人不認(rèn)罪的情況下，訊問往往耗時較多。有學(xué)者就犯罪嫌疑人認(rèn)罪前的訊問時間消耗對三個公安局的偵查人員進(jìn)行了訪談，發(fā)現(xiàn)派出所辦理的多是輕微或現(xiàn)行案件，犯罪嫌疑人認(rèn)罪前的訊問時間段里，80%的犯罪嫌疑人在4-5小時以內(nèi)做出了有罪供述；刑警隊偵查的案件重大復(fù)雜，疲勞戰(zhàn)、車輪戰(zhàn)并不罕見，很多犯罪嫌疑人第二天才會承認(rèn)。（參見：馬靜華. 偵查到案：查證功能與期限配置[J]. 中國刑事法雜志，2009，（5）：106.）因為審訊時間記錄不準(zhǔn)確、休息時間沒有保障機制，此階段持續(xù)時間越長，進(jìn)行疲勞審訊就越方便。《刑事訴訟法》第117條規(guī)定的拘傳、傳喚最長不能超過24小時，似乎是限制了到案階段的持續(xù)時間。然而，在送至看守所前，偵查機關(guān)能夠控制犯罪嫌疑人遠(yuǎn)不止24小時。根據(jù)《刑事訴訟法》第83條規(guī)定，采取拘留措施后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不超過24小時。雖然該條文的用語是“應(yīng)當(dāng)立即”，但實踐中普遍把握的是“至遲不超過24小時”，即在采取拘留措施后還可以在看守所以外繼續(xù)訊問近24小時。這樣一來，到案階段就被延長到48小時。除此之外，到案階段還會被拓展到拘傳、傳喚之前。在職務(wù)犯罪案件偵查中，部分檢察機關(guān)會在立案前的初查階段通知初查對象到檢察院接受“詢問”，時間一般把握在12小時，但也有可能超過這一長度。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第172條、第173條，人民檢察院在立案前可以詢問初查對象。在實踐中，部分檢察機關(guān)在立案前即通過詢問初查對象獲取其“有罪供述”，以保證立案準(zhǔn)確。法律、司法解釋都沒有對詢問初查對象能夠持續(xù)的時間進(jìn)行規(guī)定，實踐中相對規(guī)范的做法是把握在12小時以內(nèi)，但超過這一時間也是有可能的。至于公安機關(guān)偵查的案件，情況可能更為復(fù)雜。除拘傳、傳喚外，偵查機關(guān)經(jīng)常使用的到案措施還包括口頭傳喚、留置盤問、抓捕。留置盤問的依據(jù)是《人民警察法》第9條，其與傳喚、拘傳發(fā)揮的效果基本一致，即控制犯罪嫌疑人人身自由以進(jìn)行查證、詢問，不過其最長持續(xù)時間可以達(dá)到48小時。適用留置盤問對公安機關(guān)控制嫌疑人時間的延長還是相對明確的，而實踐中的口頭傳喚、抓捕對上述期間的延長則很難確定[17]。

讓問題更加復(fù)雜的是指定居所監(jiān)視居住措施的適用。根據(jù)《刑事訴訟法》第72條、第73條，在符合特定條件時，偵查機關(guān)可以對嫌疑人采取指定居所監(jiān)視居住。如此一來，偵查機關(guān)可以在指定居所控制嫌疑人達(dá)六個月，在此期間偵查機關(guān)都可以對嫌疑人進(jìn)行訊問，且訊問時間自由安排。實踐中，指定居所監(jiān)視居住成為突破口供的有效手段。指定居所監(jiān)視居住對突破口供的良好效果，已經(jīng)被實踐部門所充分認(rèn)識。（參見：鄒定華，蔡春生. 2013年桂林市檢察機關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住強制措施的調(diào)查報告[J]. 中國刑事法雜志，2014，（1）：128.）從成本和效果的角度來看，指定居所監(jiān)視居住并不會持續(xù)那么久，具體持續(xù)時間取決于辦案需要。如在某市檢察院辦理的案件中，采取的指定居所的時間從1日至40余日不等[18]。根據(jù)現(xiàn)有實證研究成果，檢察機關(guān)適用指定居所的執(zhí)行場所可能包括賓館、檢察機關(guān)的員工休息區(qū)、廉政教育中心、自購房屋等，且實際上大多由檢察機關(guān)自行執(zhí)行。相關(guān)的內(nèi)容可以參見：高松林，劉宇，師索. 職務(wù)犯罪偵查中指定居所監(jiān)視居住的適用[J]. 山西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2014，（1）：43-47； 孟傳香. 自偵案件適用指定居所監(jiān)視居住問題探究[J]. 山西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2014，（2）：113-115；李自民，康健民，劉懷印. 論指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行監(jiān)督制度的完善[J].河南社會科學(xué)，2014，（1）：10-16.與到案階段類似，犯罪嫌疑人也處于偵查機關(guān)的絕對控制之下，訊問時間記錄不一定準(zhǔn)確，休息時間也缺乏保障。

2.看守所內(nèi)

在看守所中限制自由的時間可達(dá)數(shù)月甚至更長，但偵查人員對犯罪嫌疑人的控制受到監(jiān)管規(guī)定的制約。根據(jù)《刑事訴訟法》第89條的規(guī)定，拘留最長時間可以達(dá)到37日；而根據(jù)該法第154條至158條的規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕后的偵查羈押期限一般不超過2個月，按照不同的審批程序可以延長到7個月甚至更長。不過，在采取拘留、逮捕措施并送至看守所后，訊問的壓力要遠(yuǎn)小于到案階段。犯罪嫌疑人被送交看守所后，訊問就只能在看守所進(jìn)行。 《意見》第8條同時規(guī)定，非情況緊急必須在現(xiàn)場訊問外，在規(guī)定的辦案場所外訊問所得的供述應(yīng)當(dāng)排除。按此規(guī)定，提外訊應(yīng)該不是一個主要問題了。各看守所一般都對會見、提訊時間進(jìn)行限制，制定相應(yīng)工作規(guī)范，訊問通常只能在法定工作時間內(nèi)進(jìn)行（9：00至18：00）。至于在看守所訊問的時間記錄，除訊問筆錄有所記載外，看守所工作人員一般也會在提押證上注明提押時間和還押時間，這與訊問的開始時間、結(jié)束時間相差無幾，因此，訊問持續(xù)時間可以相對準(zhǔn)確地反映在訊問筆錄和提押證上。

在嫌疑人進(jìn)入看守所后，如果要控制其休息與飲食，就必須得到看守所管理機構(gòu)的配合。只要能夠保證看守所的相對中立性，嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)管規(guī)范，疲勞審訊也就沒有存在的空間。然而，看守所的中立性可能會受到私人關(guān)系和制度安排的侵蝕。如有偵查人員表示：如果與看守所管理人員關(guān)系較好，在任何時間都可以提訊；又如《公安部關(guān)于規(guī)范和加強看守所管理確保在押人員身體健康的通知》要求，看守所應(yīng)當(dāng)保障在押人員每天不少于8小時的睡眠時間，看守所安排提訊不得影響被訊問人的正常休息以及就餐、疾病治療等，但一些地方特別制定了工作規(guī)范強調(diào)要優(yōu)先保證偵查人員提訊的需要。如《四川省L市公安局關(guān)于實施刑事訴訟法和公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定指導(dǎo)性意見》規(guī)定：“在法定工作日的9點到18點之間，看守所應(yīng)當(dāng)充分保障辦案民警依法提訊在押犯罪嫌疑人，除有依據(jù)證明在押犯罪嫌疑人因患嚴(yán)重疾病需要及時救治等突發(fā)情況外，不應(yīng)以任何理由拒絕或故意拖延安排提訊，也不應(yīng)以在押犯罪嫌疑人需就餐或午休為由中斷辦案民警正在進(jìn)行的訊問工作，訊問進(jìn)行到規(guī)定的就餐時間，看守所可將飯菜送到訊問室讓被訊問人就餐。因辦案時間緊迫或為抓捕同案在逃犯罪嫌疑人、收集重要涉案證據(jù)及追贓等特殊、緊急情況需要在非法定工作時間內(nèi)提訊在押犯罪嫌疑人的，應(yīng)經(jīng)辦案單位負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)并與看守所領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)系溝通后，由看守所及時安排提訊。”

經(jīng)過前述分析筆者發(fā)現(xiàn)，對口供的高度依賴促使偵查人員極力獲取口供，若案情重大復(fù)雜，延長訊問時間是比較普遍的做法；若查證期限不足，偵查人員也會利用制度條件予以擴展。剝奪睡眠和休息的前提條件是犯罪嫌疑人處于偵查機關(guān)的絕對控制之下，因而疲勞審訊只會發(fā)生在“羈押性”訊問中，通常是在到案階段，即犯罪嫌疑人到達(dá)偵查機關(guān)接受調(diào)查直到送入看守所前的時間，且實踐中存在訊問時間記錄不準(zhǔn)確、休息時間難以保障等問題。不過，犯罪嫌疑人一旦被送至看守所，偵查機關(guān)對其控制就受到了監(jiān)管制度的限制，如果能夠保障看守所的中立性，疲勞審訊就很難發(fā)生。

五、可行的方案據(jù)媒體報道，最高人民法院即將出臺關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的解釋性文件，其中將再次明確疲勞審訊所獲供述應(yīng)當(dāng)排除，并建立三重保障機制：連續(xù)訊問不能超過12小時，保障犯罪嫌疑人每天不低于8小時的連續(xù)休息時間，明確犯罪嫌疑人在訊問過程中合理的休息、飲食等方面的權(quán)利[19]。但這并不影響從理論探討的角度提出建議，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過解釋性文件對疲勞審訊作如下界定：

犯罪嫌疑人到案后，應(yīng)當(dāng)保障其飲食和必要的休息，不得以剝奪睡眠和休息的方式迫使其違背意愿做出供述。人民法院在審查是否構(gòu)成疲勞審訊非法方法時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮訊問持續(xù)時間及間隔、被訊問人的身體狀況等因素。具有以下情形的，可以認(rèn)為構(gòu)成疲勞審訊：連續(xù)訊問超過12小時；24小時期間內(nèi)連續(xù)休息時間少于6小時。如果犯罪嫌疑人連續(xù)休息6小時會導(dǎo)致以下結(jié)果的除外：嚴(yán)重危害公共安全；造成巨大財產(chǎn)損失；嚴(yán)重危及他人生命安全；延誤犯罪嫌疑人的治療等。

關(guān)于上述方案，有三個問題需要說明：

第一，為什么要明確疲勞審訊的時間界限？在審判中立性難以保障的情況下，明確疲勞審訊的時間界限正是希望通過規(guī)范的剛性來對抗偵控部門的壓力，從而落實非法證據(jù)排除規(guī)則，有效遏制疲勞審訊。如有學(xué)者所說，“如果非法證據(jù)排除規(guī)則具體明確，沒有多少自由裁量的余地，法官在決定排除時還容易挺直腰桿。”[20]其中，12小時是《刑事訴訟法》所規(guī)定的一般情況下拘傳、傳喚時限，將之作為審訊持續(xù)時間的上限有一定的規(guī)范依據(jù)；至于24小時內(nèi)讓犯罪嫌疑人連續(xù)休息的時間不得少于6小時，正是現(xiàn)行《刑事訴訟法》草案中限制拘傳、傳喚期間內(nèi)訊問時間的方案之一[21]。

第二，明確疲勞審訊時間界限的依據(jù)是什么？上述時間界限并非對《解釋》第95條中“痛苦”的量化，而是對必要休息的明確。首先是因為“痛苦”的概念本身難以量化，且不同的人對訊問的忍耐能力亦有所區(qū)別，將審訊時間界限與“痛苦”直接關(guān)聯(lián)存在邏輯障礙。除此之外，量化“痛苦”的嘗試不利于非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展完善。比較法的經(jīng)驗表明，各國普遍確認(rèn)和保護(hù)犯罪嫌疑人的意志自由，并在此基礎(chǔ)上將供述具有自愿性作為其具有可采性的前提。非任意的自白具有較大的虛假可能，違背被訊問人自由意志強行獲取口供也是對人權(quán)的粗暴侵犯[22]。從防止冤假錯案及保障人權(quán)的角度看，我國未來的趨勢應(yīng)當(dāng)是建立自白任意性規(guī)則?！督忉尅返?5條過分強調(diào)“痛苦”，把非法方法限制在酷刑的范疇，縮小了非法口供的排除范圍[23]。在此意義上，應(yīng)該創(chuàng)造條件突破《解釋》第95條的限制。上述方案首先提出犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障其飲食和必要的休息，這就解決了《刑事訴訟法》第117條適用范圍的障礙；該方案所明確的時間界限就是對必要的休息的界限，違反這一規(guī)定屬于違反法定訊問程序，可以根據(jù)《刑事訴訟法》第58條的規(guī)定推定（可以視為）存在刑訊逼供等非法方法。這樣一種思路，在遏制疲勞審訊的同時，既可以避免量化“痛苦”的邏輯障礙，也可以在一定程度上擺脫《解釋》第95條的限制。

第三，為什么要設(shè)置例外情形？參照比較法經(jīng)驗，英國對訊問時間的規(guī)定亦有例外。偵查實踐復(fù)雜多樣，時間界限過于嚴(yán)格會嚴(yán)重沖擊偵訊活動的正常進(jìn)行，不利于平衡偵查需要和人權(quán)保障。但是，考慮到我國偵訊環(huán)境的高度封閉性，犯罪嫌疑人能否表達(dá)真實意思尚存疑問，在例外條件中并沒有規(guī)定“犯罪嫌疑人同意”這一項。

綜合來看，如果通過解釋性文件明確疲勞審訊的時間界限，將能夠?qū)刹槿藛T起到極大威懾作用，因為一旦違反時間界限將導(dǎo)致所獲供述被排除，都或多或少會給偵查人員帶來不便。但是，這并不能完全遏制那些以剝奪睡眠和休息為主要形式的強制審訊手段。一方面，上述方案得到落實的前提是訊問時間被準(zhǔn)確記錄、訊問以外的休息能夠得到保障，因而在明確疲勞審訊時間界限的同時，還需要建立到案登記制度、落實審訊同步錄音錄像、將到案階段持續(xù)時間控制在48小時以內(nèi)；另一方面，即使時間界限可以實現(xiàn)，也無法將犯罪嫌疑人的特殊體質(zhì)納入考慮范圍，更不用說在剝奪睡眠和休息與其他強制手段相疊加的情形，非法證據(jù)排除規(guī)則的剛性決定了疲勞審訊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不可能過于細(xì)致，況且法律本身就不可能對各種具體情形進(jìn)行完全的列舉。就遏制疲勞審訊而言，明確疲勞審訊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只是一個底限性的方案，仍需要落實配套措施并從整體上完善非法證據(jù)排除規(guī)則等制度，對此則需要另外探討。JS

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