文 / 張曉陽

基于cookie的精準(zhǔn)廣告投放技術(shù)及其法律邊界芻議以朱燁訴百度公司隱私權(quán)糾紛為視角

文 / 張曉陽

鑒于cookie的專屬性，利用網(wǎng)絡(luò)用戶的cookie信息進(jìn)行精準(zhǔn)廣告投放行為的合法性愈來愈受到廣泛質(zhì)疑。由精準(zhǔn)廣告的實(shí)現(xiàn)過程可知，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布商可以在不向第三方透露用戶cookie的情況下實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)廣告投放。但這并不意味著網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布商就可對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的cookie信息進(jìn)行無節(jié)制地商業(yè)化利用，而仍應(yīng)履行必要提示義務(wù)，并充分考慮cookie信息內(nèi)容的隱私性和關(guān)聯(lián)性，給網(wǎng)絡(luò)用戶選擇權(quán)。

cookie ;精準(zhǔn)廣告; 隱私權(quán); 網(wǎng)絡(luò)用戶

相信很多人都有如下經(jīng)歷：在淘寶搜索了某產(chǎn)品，再訪問其他網(wǎng)站，就能發(fā)現(xiàn)在其他網(wǎng)站上出現(xiàn)與某產(chǎn)品相關(guān)廣告。在百度搜索某關(guān)鍵詞，再訪問其他網(wǎng)站，就能看到與該關(guān)鍵詞有關(guān)的廣告信息,這些都是精準(zhǔn)廣告投放的典型案例。2013年的3.15晚會(huì)上，央視曝光網(wǎng)易等公司基于Cookie的精準(zhǔn)營銷涉嫌侵犯用戶隱私，引發(fā)了社會(huì)公眾對(duì)網(wǎng)站可能泄露個(gè)人隱私的擔(dān)憂。然而也有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)人士發(fā)出不同的聲音，認(rèn)為央視的報(bào)道“不專業(yè)”,是在妖魔化Cookie。近日，南京市中級(jí)人民法院對(duì)“北京百度網(wǎng)訊科技公司與朱燁隱私權(quán)糾紛案”作出終審判決，認(rèn)定“百度網(wǎng)訊公司的個(gè)性化推薦行為不構(gòu)成侵犯朱燁的隱私權(quán)”，再次激發(fā)人們對(duì)大數(shù)據(jù)環(huán)境下個(gè)人隱私保護(hù)問題的熱議。涉案被訴侵權(quán)行為——基于cookie的精準(zhǔn)廣告投放是大數(shù)據(jù)技術(shù)中的一個(gè)具體應(yīng)用，筆者認(rèn)為，只有在對(duì)精準(zhǔn)廣告投放的技術(shù)內(nèi)幕理解的基礎(chǔ)之上，才能對(duì)這種商業(yè)行為的合法性作出評(píng)判。筆者先就精準(zhǔn)廣告投放的概念和實(shí)現(xiàn)原理作簡(jiǎn)要介紹，然后結(jié)合該案例，就該商業(yè)行為可能觸及的法律問題發(fā)表自己的淺見，希望能引發(fā)讀者的進(jìn)一步思考，對(duì)大數(shù)據(jù)環(huán)境下個(gè)人隱私保護(hù)和大數(shù)據(jù)商業(yè)化利用的規(guī)范化提出建設(shè)性意見，以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)之間的利益平衡，實(shí)現(xiàn)雙贏。

一、案例簡(jiǎn)介

2013年5月6日，朱燁向南京市鼓樓區(qū)人民法院起訴百度公司，請(qǐng)求判令立即停止侵害，賠償精神損害撫慰金10000元，承擔(dān)公證費(fèi)1000元。朱燁認(rèn)為，百度公司未經(jīng)其知情和選擇，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)記錄和跟蹤朱燁所搜索的關(guān)鍵詞，將其興趣愛好、生活學(xué)習(xí)工作特點(diǎn)等顯露在相關(guān)網(wǎng)站上，并利用記錄的搜索詞，對(duì)其瀏覽的網(wǎng)頁（泡愛網(wǎng)、500看影視）進(jìn)行廣告投放（上海江城醫(yī)院的廣告），侵害了其隱私權(quán)，使其感到恐懼，精神高度緊張，影響了正常的工作和生活。

一審法院認(rèn)為，百度公司利用cookie技術(shù)收集朱燁信息，并在朱燁不知情和不愿意的情形下進(jìn)行商業(yè)利用，侵犯了朱燁的隱私權(quán)，故判令百度公司停止侵權(quán)；由于朱燁未能證明嚴(yán)重后果，對(duì)其要求賠償精神撫慰金的訴訟請(qǐng)求未予支持1.參見南京市鼓樓區(qū)人民法院：（2013）鼓民初字第3031號(hào)民事判決書。。一審宣判后，百度公司不服，向南京市中級(jí)人民法院提起上訴。

二審法院認(rèn)為，首先，百度公司收集、利用的是未能與網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人身份對(duì)應(yīng)識(shí)別的數(shù)據(jù)信息，該數(shù)據(jù)信息的匿名化特征不符合“個(gè)人信息”的可識(shí)別性要求。百度個(gè)性化推薦服務(wù)收集和推送的信息終端是瀏覽器，沒有定向識(shí)別該瀏覽器的網(wǎng)絡(luò)用戶身份。其次，百度公司并未直接將數(shù)據(jù)向第三方或向公眾展示，沒有任何的公開行為。百度利用cookie等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)向朱燁使用的瀏覽器提供個(gè)性化推薦服務(wù)不屬于《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定的侵權(quán)行為。同時(shí)，個(gè)性化推薦服務(wù)客觀上存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶過濾海量信息的便捷功能，網(wǎng)絡(luò)用戶在免費(fèi)享受該服務(wù)便利性的同時(shí)，應(yīng)對(duì)該服務(wù)的不便性持有一定的寬容度。再次，Cookie技術(shù)是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍采用的一種信息技術(shù)，基于此而產(chǎn)生的個(gè)性化推薦服務(wù)僅涉及匿名信息的收集、利用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)此依法明示告知即可。百度公司在《使用百度前必讀》中已經(jīng)予以說明并為用戶提供了退出機(jī)制，在此情況下，朱燁仍然使用百度搜索引擎服務(wù)，應(yīng)視為默認(rèn)許可2.參見南京市中級(jí)人民法院：（2014）寧民終字第5028號(hào)民事判決書。。據(jù)此，二審法院最終判定百度公司的個(gè)性化推薦行為不構(gòu)成侵犯朱燁的隱私權(quán)。

二、cookie簡(jiǎn)介3.參見胡忠望，劉衛(wèi)東：《Cookie應(yīng)用與個(gè)人信息安全研究》，載《計(jì)算機(jī)應(yīng)用與軟件》，2007年第3期。

案例中涉及的cookie是網(wǎng)站的服務(wù)器為了能夠辨別用戶的身份，而儲(chǔ)存在用戶本地電腦上的經(jīng)過加密的數(shù)據(jù)。cookie文件形成過程是：當(dāng)用戶在訪問某一網(wǎng)站時(shí)，該網(wǎng)站的服務(wù)器會(huì)通過用戶的瀏覽器（IE、Firefox等）在用戶本地電腦上生成經(jīng)過加密的、只能由該網(wǎng)站可讀的cookie文件（保證不被其他網(wǎng)站讀取，以保護(hù)用戶信息安全），它負(fù)責(zé)儲(chǔ)存用戶在該網(wǎng)站上的一些輸入數(shù)據(jù)與操作記錄，當(dāng)用戶再次瀏覽該網(wǎng)站時(shí)，網(wǎng)站就可以通過瀏覽器查探該用戶電腦上是否存有該網(wǎng)站的cookie文件，并以此識(shí)別用戶身份，從而輸出特定的網(wǎng)頁內(nèi)容。cookie是用戶在相應(yīng)網(wǎng)站的唯一身份標(biāo)識(shí)，而且每次訪問該網(wǎng)站時(shí)，瀏覽器都會(huì)將該網(wǎng)站的cookie數(shù)據(jù)包返回到服務(wù)器，并根據(jù)服務(wù)器指令對(duì)cookie進(jìn)行修改。cookie的最基本的應(yīng)用是，保存用戶在某一網(wǎng)站的登錄名和密碼，在用戶下次訪問該網(wǎng)站時(shí)，用戶無需再輸入用戶名和密碼就已經(jīng)是登錄狀態(tài)了。這是因?yàn)榍耙淮蔚卿洉r(shí)，服務(wù)器發(fā)送了包含登錄憑據(jù)（用戶名加密碼的某種加密形式）的cookie到用戶的硬盤上。第二次登錄時(shí)，（如果該cookie尚未到期）瀏覽器會(huì)發(fā)送該cookie，服務(wù)器驗(yàn)證憑據(jù)，于是不必輸入用戶名和密碼就讓用戶登錄了。

圖一：精準(zhǔn)廣告投放流程說明

三、基于cookie的精準(zhǔn)廣告投放的實(shí)現(xiàn)過程4.參見李志：《互聯(lián)網(wǎng)精準(zhǔn)廣告投放平臺(tái)的研究》，華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

以舉例方式說明網(wǎng)絡(luò)公司是如何利用cookie實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)廣告投放（參見圖一）：1、網(wǎng)絡(luò)用戶使用A公司的搜索網(wǎng)頁搜索“減肥”之后，A公司的搜索服務(wù)器就把“減肥”這個(gè)搜索詞寫入cookie，并保存在用戶本地電腦上。只要用戶不刪除該cookie文件，則下次再打開A公司的搜索網(wǎng)頁時(shí)，A公司的搜索服務(wù)器會(huì)自動(dòng)對(duì)用戶的電腦進(jìn)行探測(cè)，解讀cookie文件，從而知道該用戶的搜索歷史，故A公司的搜索服務(wù)器要知道用戶的搜索歷史，必須以用戶再次訪問A公司的搜索網(wǎng)頁為前提。從以上過程來看，A公司的搜索服務(wù)器在形式上并不保存用戶的搜索歷史，并且其也無法主動(dòng)獲取cookie文件中的內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)上，A公司可以通過某種商業(yè)手段和技術(shù)手段（詳見下文），對(duì)用戶cookie文件中的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)主動(dòng)獲取。2、在積累了足夠多的用戶（并不一定是注冊(cè)用戶，只要訪問過A公司的搜索網(wǎng)站的就可以是其用戶）之后，A公司建立自己的廣告發(fā)布系統(tǒng)，向需要發(fā)布廣告的商家提供精準(zhǔn)廣告投放服務(wù)（投放對(duì)象為A公司的用戶）。商家購買該服務(wù)之后，向A公司提交廣告內(nèi)容，并提交該廣告的標(biāo)簽（廣告內(nèi)容的特征詞匯，如“瘦身”、“健身”等）作精準(zhǔn)投放之用。3、A公司又成立廣告發(fā)布合作聯(lián)盟，吸納第三方網(wǎng)站成為該聯(lián)盟的會(huì)員，聯(lián)盟網(wǎng)站在其網(wǎng)頁上保留一定的廣告位，用以發(fā)布A公司的廣告。同時(shí)，A公司向聯(lián)盟網(wǎng)站提供一個(gè)特定代碼，聯(lián)盟網(wǎng)站將該特定代碼放到自己的網(wǎng)頁中，用于實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)廣告投放。4、當(dāng)用戶訪問聯(lián)盟網(wǎng)站的網(wǎng)頁時(shí)，上述A公司提供的特定代碼會(huì)自動(dòng)探測(cè)該用戶的電腦，搜尋是否存有A公司的cookie，如果有，則讀取cookie中的信息，并將cookie中的“減肥”等關(guān)鍵詞發(fā)送到A公司的廣告發(fā)布系統(tǒng)，廣告發(fā)布系統(tǒng)通過一定的匹配算法，在其廣告發(fā)布系統(tǒng)中搜尋到與“減肥”等關(guān)鍵詞最具關(guān)聯(lián)性的廣告標(biāo)簽，例如 “瘦身”、“健身”等，再將這些標(biāo)簽所對(duì)應(yīng)的廣告內(nèi)容推送到聯(lián)盟網(wǎng)站的預(yù)留廣告位中，從而完成精準(zhǔn)廣告投放；如果訪問聯(lián)盟網(wǎng)站的用戶電腦上不存在A公司的cookie，則根據(jù)其他規(guī)則（隨機(jī)規(guī)則、與加盟網(wǎng)站的網(wǎng)頁內(nèi)容最匹配規(guī)則等等）投放廣告內(nèi)容。聯(lián)盟網(wǎng)站根據(jù)訪問用戶對(duì)精準(zhǔn)投放廣告的點(diǎn)擊數(shù)、數(shù)據(jù)流量等向A公司收取廣告位租金。A公司根據(jù)精準(zhǔn)投放廣告在加盟網(wǎng)站中的點(diǎn)擊數(shù)、數(shù)據(jù)流量或者其他約定的規(guī)則向商家收取廣告費(fèi)用。

四、精準(zhǔn)廣告投放過程中的主體及其之間的法律關(guān)系

經(jīng)上文分析可知，精準(zhǔn)廣告投放的整個(gè)流程中，涉及到四方主體：A公司（對(duì)應(yīng)案例中的百度公司）、A公司的用戶（對(duì)應(yīng)朱燁）、商家（對(duì)應(yīng)案例中的上海江城醫(yī)院）、A公司的聯(lián)盟合作網(wǎng)站（對(duì)應(yīng)泡愛網(wǎng)、500看影視）。各主體之間的關(guān)系如圖二所示：A公司為其用戶提供免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，雙方間的權(quán)利義務(wù)通過A公司的格式聲明形式予以約定；A公司與商家之間存在委托發(fā)布廣告的合同關(guān)系；A公司與聯(lián)盟合作網(wǎng)站之間存在租賃網(wǎng)頁廣告位的合作協(xié)議；聯(lián)盟合作網(wǎng)站為A公司的用戶提供網(wǎng)絡(luò)信息、資源服務(wù)（是否免費(fèi)視該網(wǎng)站的實(shí)際情況而定），兩者之間亦存在相關(guān)格式聲明用于約定雙方的權(quán)利義務(wù)。

圖二：精準(zhǔn)廣告投放所涉主體之間的關(guān)系

從上述主體之間的法律關(guān)系可知，A公司與商家、聯(lián)盟合作網(wǎng)站之間分別存在合同關(guān)系，雙方之間的權(quán)利義務(wù)約定明確，任何一方的行為均有合同和法律進(jìn)行約束——違反合同構(gòu)成違約，違反法律則構(gòu)成侵權(quán)。而由于用戶無需成為A公司和聯(lián)盟合作網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員或者點(diǎn)擊任何同意按鈕即可享用該公司提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，故用戶與A公司和聯(lián)盟合作網(wǎng)站之間并不存在點(diǎn)擊合同性質(zhì)的用戶協(xié)議5.參見潘軍，崔宏利：《網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊合同下在線消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律問題研究》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2010年第4期。。他們之間的行為僅由網(wǎng)站單方聲明進(jìn)行約束，該聲明是否合法有效、用戶是否知曉該聲明、用戶接受了免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)能否視為其默許該聲明內(nèi)容，就應(yīng)對(duì)自己的個(gè)人隱私的商業(yè)化使用承擔(dān)較大的容忍義務(wù)等問題值得進(jìn)一步推敲。

五、基于cookie的精準(zhǔn)廣告投放是否侵犯了用戶的隱私權(quán)

1、用戶在搜索網(wǎng)站上的搜索詞能否成為隱私權(quán)的客體

我國法律將隱私權(quán)納入到受法律保護(hù)的民事權(quán)益范疇之內(nèi)，但何為隱私權(quán)，何為隱私，不僅法律條文上沒有作出明確規(guī)定，在學(xué)界中也沒有統(tǒng)一的定義，但一般是指與特定人的利益或者人身發(fā)生聯(lián)系且權(quán)利人不愿為他人所知曉的私人生活和私人信息6.參見中國法院網(wǎng)：《試論我國公民隱私》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/09/id/427840，2015年6月20日訪問。。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索網(wǎng)站上的搜索詞反映了個(gè)人的各種需求，包含了搜索者不愿意被他人所知曉的信息，因此應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人隱私范疇。且從學(xué)界普遍認(rèn)同的隱私權(quán)的客體內(nèi)容來看，對(duì)個(gè)人隱私權(quán)侵害行為，并不局限于向第三方或公眾公開該隱私的行為。即便是通過合法渠道掌握的個(gè)人隱私，也要在約定和法律允許的范圍內(nèi)合理使用。

2、搜索詞與特定人之間是否具有關(guān)聯(lián)性

雖然cookie中保存的搜索詞不直接與用戶個(gè)人的真實(shí)身份關(guān)聯(lián)，二審法院認(rèn)定百度公司不構(gòu)成侵權(quán)的理由之一亦是“該數(shù)據(jù)信息的匿名化特征不符合‘個(gè)人信息’的可識(shí)別性要求”，但從用戶角度來看，由于cookie與特定的瀏覽器關(guān)聯(lián)，而瀏覽器又是安裝在特定電腦上的，在該電腦僅為特定人使用的情況下，cookie中保存的信息即與該特定用戶具有關(guān)聯(lián)性。即便該電腦是公用的情況下，也不能完全排除后一個(gè)使用者知道前一個(gè)使用者身份的可能性。故對(duì)于案例中的原告朱燁而言，無論其使用的是個(gè)人電腦還是公用電腦在百度上進(jìn)行搜索，搜索詞與其具有關(guān)聯(lián)性。

3、百度公司的精準(zhǔn)廣告投放行為是否構(gòu)成侵權(quán)

（1）根據(jù)基于cookie的精準(zhǔn)廣告投放原理，精準(zhǔn)廣告能夠追蹤到特定瀏覽器，也即能夠定位到安裝該瀏覽器的電腦，由于電腦與其使用者之間具有確定的關(guān)聯(lián)性，故用戶一旦在電腦上使用百度搜索引擎進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索，其再訪問其它網(wǎng)站時(shí)，該網(wǎng)站就會(huì)跳出與搜索詞有關(guān)的廣告，在用戶不了解精準(zhǔn)廣告投放原理的情況下，其直觀感覺就是第三方網(wǎng)站知道其之前在百度引擎上搜索的內(nèi)容，用戶就會(huì)合理懷疑百度公司是否向第三方泄露了自己的隱私，從而會(huì)對(duì)其造成心理上的不利影響。尤其是在百度公司擁有龐大數(shù)量的聯(lián)盟合作網(wǎng)站（到2011年，百度聯(lián)盟累計(jì)注冊(cè)網(wǎng)站已經(jīng)超過了60萬，日均曝光量超過了50億次7.參見百度網(wǎng)盟官網(wǎng)：《關(guān)于聯(lián)盟》，http://union.baidu.com/about.html，2015年6月20日訪問。）的情況下，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了“追蹤”與“圍堵”——無論訪問什么網(wǎng)站，都會(huì)看到與之前搜索內(nèi)容有關(guān)的廣告，尤其是針對(duì)比較敏感的搜索關(guān)鍵詞的定位廣告反復(fù)出現(xiàn)，會(huì)對(duì)用戶造成較大的心理壓力。因此，百度公司以精準(zhǔn)廣告投放方式對(duì)用戶的搜索關(guān)鍵詞的商業(yè)化利用，雖未向任何第三方透露屬于用戶隱私的搜索關(guān)鍵詞，但仍然會(huì)使特定敏感用戶感受到與隱私泄露所產(chǎn)生的相同的負(fù)面心理影響。

（2）關(guān)于百度公司的《使用百度前必讀》是否已盡告知義務(wù)以及是否適用默示許可的問題。二審法院中認(rèn)定百度公司不構(gòu)成侵權(quán)的第三點(diǎn)理由，是認(rèn)為百度公司已在《使用百度前必讀》中已經(jīng)告知用戶，將運(yùn)用cookie技術(shù)為用戶提供個(gè)性化推薦服務(wù)，而且也告知用戶通過禁用cookie的方式，來阻止訪問百度聯(lián)盟網(wǎng)站時(shí)收到百度推廣信息。在此情況下，朱燁仍然使用百度搜索引擎服務(wù)，應(yīng)視默認(rèn)許可。

對(duì)此筆者認(rèn)為：首先，關(guān)于百度公司是否履行了告知義務(wù)，《使用百度前必讀》是以很小的灰色字體位于百度網(wǎng)站的最下端，且是一個(gè)鏈接名稱，要知悉其具體內(nèi)容，需點(diǎn)擊打開新的頁面以呈現(xiàn)其具體內(nèi)容。而在該新的頁面中共包含有五個(gè)聲明，分別為《知識(shí)產(chǎn)權(quán)聲明 》、《免責(zé)聲明 》、《權(quán)利聲明》、《隱私權(quán)保護(hù)聲明 》和《網(wǎng)民權(quán)益保障聲明》，上文提到的有關(guān)運(yùn)用cookie技術(shù)提供個(gè)性化推薦服務(wù)的聲明內(nèi)容包含在《隱私權(quán)保護(hù)聲明》中，故一般網(wǎng)絡(luò)用戶是不太可能去注意到層級(jí)如此之深的聲明內(nèi)容，尤其是有關(guān)用戶個(gè)人隱私內(nèi)容的格式化免責(zé)聲明內(nèi)容，網(wǎng)站應(yīng)負(fù)有較高的提醒義務(wù)，故百度公司并未合理履行告知義務(wù)。

其次，關(guān)于默示許可在本案例中的適用問題。 默示許可的適用一般是出于促進(jìn)信息傳播和共享、促進(jìn)新技術(shù)的推廣和應(yīng)用等公益目的而對(duì)著作權(quán)和專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)作出權(quán)利限制，是一種在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)常見的侵權(quán)抗辯事由。被默示許可的權(quán)利性質(zhì)為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，在適用默示許可的情形下，雙方之間的法律關(guān)系為合同關(guān)系，被許可人仍需向權(quán)利人支付許可費(fèi)。默示許可制度的目的就是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾與權(quán)利人之間的利益平衡，為了社會(huì)公共利益，權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利作出一定的讓步，無論是在法律上，還是道德上都可以被接受的。而從案例中的精準(zhǔn)廣告投放的運(yùn)作模式來看，雖然“客觀上存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶過濾海量信息的便捷功能，網(wǎng)絡(luò)用戶能夠免費(fèi)享受該服務(wù)便利性”，但百度公司利用用戶的cookie信息進(jìn)行廣告招租，并通過與第三方網(wǎng)站合作投放廣告的行為，更多的是出于獲取商業(yè)利益的目的而非公共利益，且被默示許可使用的cookie內(nèi)容中有可能涉及個(gè)人隱私權(quán)，而非單純的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，這就突破了道德和法律可以接受的底線，可能會(huì)引起“為了商業(yè)利益可以犧牲隱私權(quán)”的道德風(fēng)險(xiǎn)，因此本案例中不宜適用默示許可制度。

五、大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人網(wǎng)絡(luò)痕跡的商業(yè)化開發(fā)利用的法律邊界及行業(yè)發(fā)展動(dòng)態(tài)

在大數(shù)據(jù)的時(shí)代背景下，個(gè)人的購物記錄、觀影記錄、交通記錄、借閱記錄、網(wǎng)上搜索記錄等等在數(shù)據(jù)挖掘公司眼里都是一座座信息富礦，對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘和分析，極有可能創(chuàng)造出新的財(cái)富增長(zhǎng)點(diǎn)，但也有可能觸碰到個(gè)人隱私的禁區(qū)，突破法律底線。根據(jù)受眾的特定性，大數(shù)據(jù)應(yīng)用可分為兩類：一類是以不特定的人群作為受眾，典型的如一些公共服務(wù)應(yīng)用，如預(yù)測(cè)疾病暴發(fā)、城市交通智能化，其特點(diǎn)為數(shù)據(jù)信息“取之于特定個(gè)人，但服務(wù)于公眾”；另一類是以特定的人為受眾，如案例中的精準(zhǔn)廣告投放，其特點(diǎn)為數(shù)據(jù)信息“取之于特定個(gè)人、用之于該特定個(gè)人”。

對(duì)于投放精準(zhǔn)廣告的互聯(lián)網(wǎng)公司而言，應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到：用戶對(duì)精準(zhǔn)廣告投放的容忍是有底線的，一旦用戶覺得從精準(zhǔn)信息獲取中得到的收益不足以抵消由于隱私權(quán)被侵犯帶來的損失時(shí)，就會(huì)質(zhì)疑其侵權(quán)8.參見沈維梅：《網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)廣告的發(fā)展及困惑》，載《新聞界》，2010年第1期。。當(dāng)人們會(huì)普遍擔(dān)憂個(gè)人隱私問題時(shí)，大數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)作出妥協(xié)和讓步：對(duì)任何個(gè)人信息的商業(yè)化利用，應(yīng)盡合理告知義務(wù)，并讓用戶具有選擇權(quán)。用戶愿意提供哪些數(shù)據(jù)、不愿意提供哪些信息，可以接受什么類型的廣告，不能接受什么類型的廣告，這都應(yīng)該給用戶一個(gè)自由選擇的權(quán)利與機(jī)會(huì)，而不是在用戶不知情或未盡合理告知義務(wù)的情況下，自主替用戶做出選擇。以精準(zhǔn)廣告投放為例，網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)此種營銷方式并不是一概反對(duì)，對(duì)于正常的難以與個(gè)人隱私掛鉤的搜索詞，可以默認(rèn)用戶同意向其定向推送與該搜索詞有關(guān)的定向廣告。但對(duì)于涉及到健康、家庭、兩性等關(guān)鍵詞，應(yīng)當(dāng)默認(rèn)用戶不同意向其定向推送與之有關(guān)的廣告。畢竟誰也不愿自己的網(wǎng)絡(luò)行為被監(jiān)控或窺探，自己在網(wǎng)上的瀏覽行為被記錄并被網(wǎng)站進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作。

在網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)加強(qiáng)個(gè)人上網(wǎng)信息保護(hù)的呼聲日趨增強(qiáng)的形勢(shì)下，瀏覽器廠商先于互聯(lián)網(wǎng)廣告公司正視到這個(gè)問題，并采取了一些保護(hù)措施：微軟公司于2012年率先宣布在IE9 中支持DNT協(xié)議（禁止追蹤協(xié)議，Do Not Track，簡(jiǎn)稱DNT），并在IE10 中將其設(shè)置為默認(rèn)啟用狀態(tài)9.參見李蕭然：《微軟IE10禁止網(wǎng)絡(luò)追蹤 互聯(lián)網(wǎng)廣告公司遇生存噩夢(mèng)》，載《IT時(shí)代周刊》，2012年11月5日。，之后Mozilla 開發(fā)的Firefox、蘋果的Safari、 Opera 以及互聯(lián)網(wǎng)廣告巨頭google公司也在其Chrome瀏覽器中開始對(duì)DNT協(xié)議提供支持，國內(nèi)的360公司也在推廣其360瀏覽器時(shí)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)DNT服務(wù)、清除cookie等功能10.參見薛娟：《推出禁止追蹤功能 360 瀏覽器自證清白》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，2012年11月28日。，這似乎意味著主流瀏覽器廠商已經(jīng)在用戶隱私方面達(dá)成共識(shí)。

但實(shí)際上，DNT是一個(gè)非強(qiáng)制性協(xié)議，它并不能從根本上阻止網(wǎng)站放置cookie、植入cookie。它只是告訴網(wǎng)站，這個(gè)用戶不希望被跟蹤，至于能否做到不跟蹤，則完全取決于網(wǎng)站是否遵守該協(xié)議。而且，由于涉及到巨大的廣告商業(yè)利益，微軟公司宣布在IE10 中將DNT設(shè)置為默認(rèn)啟用狀態(tài)后的短短數(shù)日，就迫于互聯(lián)網(wǎng)廣告商的壓力，放棄默認(rèn)啟用方案，改為向用戶提供便捷的開啟DNT的方法，故目前主流瀏覽器雖具備DNT功能，但并不是默認(rèn)開啟的。用戶不想被追蹤的最徹底的做法就是定期清除Cookie——雖然麻煩，但這是在相關(guān)立法完善之前，用戶獲得互聯(lián)網(wǎng)信息，并兼顧個(gè)人隱私的最穩(wěn)妥的辦法。

Preliminary Discussion about Technology of Precision Advertising Based on Cookie and it’s Legal Boundary — From the Perspective of Zhu Ye v. Baidu Infringement of Privacy Disputes

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張曉陽，江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官，工學(xué)博士。