胡肖華，聶辛東

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

自律與他律：中國憲法實施的戰(zhàn)略定力*

胡肖華，聶辛東

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

憲法實施的核心內(nèi)涵在于公民基本權(quán)利的保障。然而，源自憲法實施目的、主體、內(nèi)容及機制的諸多阻礙，使得立憲“限制公權(quán)，保障私權(quán)”目的不達，憲法文本中公民基本權(quán)利規(guī)范未能得到很好實施。自律不足和他律缺失是其基本病理。現(xiàn)階段而言，自律性憲法實施機制雖然保障了憲法的部分實施，然而，綜合分析看，中國憲法實施仍呈“獨腿前行”狀態(tài)，因此，未來向度的憲法實施當二者并重。依當下憲法規(guī)范含義理解的非確定性以及“實體—程序”二元背離的現(xiàn)實，激活憲法解釋機制加強自律落實，構(gòu)建違憲審查制度監(jiān)督憲法他律實施，是中國未來憲法實施的兩條永恒戰(zhàn)略定力。

憲法實施；公民基本權(quán)利；憲法解釋；違憲審查

引言：依法治國·依憲治國

法乃治國之重器，憲者當為鼎爾。自1982憲法頒布以來,已歷半個甲子，在這三十余年中，憲法的實施在很大程度上為法治國家與法治社會目標的設(shè)立奠定了根基；進而催生了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的問世。該《決定》明確指出：堅持依法治國首先要堅持依憲治國！這看似不合邏輯的推理，實則暗合了“依法治國”與“依憲治國”二者的真實演進史?！稇椃ā芳婢哒涡院头尚?，依照《憲法》規(guī)定確立國家體制、構(gòu)建政治制度就是憲法實施的政治屬性部分，基于憲法而進行的一系列立法、司法和行政則是憲法實施的法律屬性部分。這二者的有效實施使得“依法治國”從最初的理念*1979年李步云先生在《要實行社會主義法治》一文中，從歷史背景、理論依據(jù)、觀念變革、制度更新四個方面，全面論證了中國應(yīng)該提倡依法治國的方針，要實行社會主義法治。，漸次被寫入黨的文件*十五大即通過黨內(nèi)民主程序正式寫入黨的文件。，進而以憲法條款的形式上升為國家意志*1999年寫入《憲法》上升為國家意志。，最終嬗變?yōu)閲抑卫眢w系與治理能力現(xiàn)代化的制度保障*十八大上升至國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的制度保障。。與此同時，現(xiàn)代社會各項危機化解的需求促使人們回顧法治權(quán)威的所在，回朔的結(jié)果便是回歸到對《憲法》正統(tǒng)權(quán)威的仰仗：“憲法必須實施”業(yè)已成為社會各界的共識。然而，何謂憲法實施？中國憲法實施的問題在哪里？其中有無規(guī)律可循？突破點在何處？未來進路是什么？這些了猶未了的問題至關(guān)重要，正期待我們?nèi)プ鞒鰧徤髑腋挥幸欢ㄌ魬?zhàn)性的回答。

一、何謂憲法實施：厘清主要阻礙，尋找根源性病灶

關(guān)于憲法實施問題的研究著述已然不少，不過“都屬于局部性的或者是個別意義上的考察。[1]37要對中國憲法實施提出統(tǒng)一解釋，無論是宏觀意義上的憲法實施，還是微觀意義上的憲法實施，都必須對憲法實施目的、主體、內(nèi)容、機制、價值和文化進行全方位考察，如此方可厘清我國憲法實施的主要阻礙，尋找根源性病灶，最終對憲法實施做出精確描述，建立起嚴格意義上的憲法實施基本理論。同時，為規(guī)律發(fā)現(xiàn)鋪定基礎(chǔ)。

(一)為什么實施憲法

探尋憲法實施目的的意義重大?？档略鴶嘌浴懊總€人都是目的”，在這個“目的王國”里，確切把握整體性的目的有利于理論構(gòu)建和制度運行。[2]4然而，要究問憲法實施的目的首先須考量《憲法》本身的目的。“從憲法基本原理上說,憲法是規(guī)范國家權(quán)力,以‘限制政府不得為非’,從而保障公民基本權(quán)利為根本目的”，[3]56這也是憲法實施的最終落腳點——保障公民基本權(quán)利。當然，憲法實施可以有其他目的，比如證成執(zhí)政黨執(zhí)政地位的合法性等等。然而，問題在于長此以往地將《憲法》作政治性宣誓之用，其終將被供入高不可攀的神壇，進而失去“活”在人民心中的魅力，最終被遺忘和遠離。

自覺用《憲法》為管理地位的合法性證成本無可非議，因為《憲法》就是人民組建國家的一致許諾。而保障公民基本權(quán)利亦是訂立憲法這一紙至高契約的核心目的，是國家對人民的最重要許諾。實施憲法的目的及原因當在于此，不然，憲法存在的必要性及本身的價值將受到質(zhì)疑。管理者“是否自律保障公民基本權(quán)利不受侵犯”雖不會對整個國家存在的正當性構(gòu)成毀滅性威脅，但卻與管理者的管理地位和社會長治久安嚴重相關(guān)。這要求管理者自律建設(shè)憲法實施的配套制度，時刻使實施目的與效果之間形成動態(tài)平衡，最大程度地控制二者不脫節(jié)。

(二)誰有權(quán)力和義務(wù)實施憲法

動機與目的的討論最終需落實到主體上，“誰有權(quán)力和義務(wù)實施憲法”實則明確憲法實施的主體。《憲法》序言規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”，這是基于《憲法》的最高契約性而針對締約各方所作的宣誓性規(guī)定，規(guī)定了經(jīng)過抽象的集合性實施主體。因此，憲法實施主體絕非單一。按照憲法實施主動性的大小，將主體分為權(quán)力主體、義務(wù)主體和協(xié)助義務(wù)主體?！稇椃ā返?2、67條分別規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：(一)修改憲法；(二)監(jiān)督憲法的實施”、“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”。據(jù)此，全國人大及其常委會屬于憲法實施的權(quán)力主體；《憲法》第5、53條分別規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律”、“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”。據(jù)此，一切武裝力量、其他國家機關(guān)、各政黨、各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織和中華人民共和國公民負有遵守憲法的義務(wù)，屬于義務(wù)主體；《憲法》第99條規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”。據(jù)此，地方各級人民代表大會負有協(xié)助憲法實施的義務(wù)，屬于協(xié)助義務(wù)主體。

全國人大及其常委會是權(quán)力主體，即為執(zhí)行性自律主體，同時亦為遵守主體，從這層意義上而言，其也是義務(wù)主體。其他社會團體和公民是遵守性他律主體，即為義務(wù)主體，但同時亦為訴求憲法實施的權(quán)利主體。地方各級人民代表大會既是執(zhí)行主體又是遵守主體，相較權(quán)力主體主動性弱，相較義務(wù)主體主動性強，歸根究底還是義務(wù)主體。全國人大及其常委會在自律性實施方面做了諸多努力，截止現(xiàn)在共制定了254部行之有效的法律。*數(shù)據(jù)來自“法集網(wǎng)”http://www.chinalawindex.cn/然而，問題也很明顯，根據(jù)對254個樣品的分析，超過一半的法律第1條都表明了“依據(jù)憲法，制定本法”的“依憲立法”態(tài)度，至于依據(jù)哪條憲法規(guī)范制定，卻所尋無得，這種宣誓性行為反映出了落實憲法模棱兩可的態(tài)度，這是其一。其二，全國人大常委會是憲法的有權(quán)解釋主體，然而，其作出的有效憲法解釋至今寥寥無幾。其三，廣大社會組織及公民作為他律性參與的權(quán)利主體，憲法意識卻極為淡薄。

(三)憲法到底要實施什么

憲法到底要實施什么？一些學者認為“所謂憲法實施,其內(nèi)容即是將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中生動的、具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。[4]11這切中了憲法實施的部分對象—憲法文本規(guī)范。有學者則對“憲法文本規(guī)范”作了進一步論述，認為是其中“人權(quán)規(guī)范的實施”,顯然更加切中肯綮。[5]1然而，憲法實施的內(nèi)容絕不止于此。時任1954年憲法起草委員會委員的劉少奇同志代表憲法起草委員會作報告時指出：“憲法通過以后，從憲法的原則精神到具體條文規(guī)定，都要保證全部實施。”[6]79這意味著憲法實施既包括憲法文本中的具體條文規(guī)定，也包括憲法蘊含的原則精神或者價值。

就憲法的文本實施而言，具體可概括為憲法總綱中的“憲法原則”和“國家體制規(guī)范”、憲法正文中的“權(quán)力職責規(guī)范”和“權(quán)利義務(wù)規(guī)范”。由于“國家體制規(guī)范”的實施關(guān)乎整個國家存在的基礎(chǔ)，如“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生”的落實等等。因此，關(guān)于這部分的實施幾乎是在各主體的自發(fā)行為中完成的。但是，由于自發(fā)行為本身的統(tǒng)籌性、前瞻性和科學性不足，造成了體制機制方面的諸多問題，如人民代表大會制度中人大代表的選舉尚缺公開性，民意的集中和代表度仍需提高。故而，自覺憲法實施需要通過一些政治性的改革來從根本上進行矯正。至于“權(quán)力職責規(guī)范”多在自律當中施行，如各部門、各層級的職權(quán)規(guī)范。但因為前者具有極大的利益驅(qū)動，所以，趨利型施行導致公權(quán)行為侵害私益的事情總是不時發(fā)生；同時，為避害而懈怠施行的現(xiàn)象也并不鮮見，如，憲法解釋權(quán)的空置即是一種明證。而“權(quán)利義務(wù)規(guī)范”是自然權(quán)利進行實定化的人權(quán)規(guī)定,是構(gòu)成憲法核心的“根本規(guī)范”[7]9，其施行會形成對國家公權(quán)力的制衡，[8]18因此，這類規(guī)范天然受斥，必須通過他律性機制予以保障和維護。就憲法原則實施而言，“憲法原則”所蘊含的精神或者價值具有超文本性，雖然操作性弱，卻可為超規(guī)范的事項提供指引，為特殊時期的改革提供契機，一定程度上，該部分憲法實施仰賴于實施主體的自發(fā)、自律性選擇。

(四)憲法實施的路徑如何選擇

蔡定劍教授通過憲法實施“三個面相”的把握，基本概括了憲法實施的路徑：“在宏觀層面上憲法實施是憲法保障和憲法實施；在中觀層面的概念是憲法監(jiān)督和憲法適用；在微觀層面上或憲法實施操作層面上的概念是違憲審查(司法審查)和憲法訴訟”。[9]21這實際是一種憲法實施機制理論的橫向切割，特別是中觀和微觀層面的概括。筆者認為，現(xiàn)階段憲法實施的路徑包括自律性的憲法適用實施和他律性的憲法監(jiān)督實施，唯有使憲法適用機制和憲法監(jiān)督機制落地生根，方能使《憲法》獲得權(quán)威，凝聚信仰。一些學者宣稱“憲法實施主要是指議會實施憲法的行為,包括憲法執(zhí)行和憲法遵守,但不包括憲法監(jiān)督與憲法適用”，將憲法監(jiān)督和憲法適用排除在憲法實施之外，[10]107這是值得商榷的。憲法適用下的憲法解釋機制和憲法監(jiān)督下的違憲審查機制、憲法訴訟機制構(gòu)成憲法實施的主要機制。然而，在我國，憲法實施機制理論爭議頗多、實施狀況差。首先，憲法適用方面機制缺乏，存在立法適用粗淺、行政公權(quán)行為隨意、司法適用存疑、憲法解釋機制疲軟的問題，自律嚴重不足。其次，憲法監(jiān)督方面存在監(jiān)督主體未能有效發(fā)揮作用、監(jiān)督程序缺乏保障的問題，具體表現(xiàn)為違憲審查制度不健全、憲法訴訟受困，他律性作用發(fā)揮不夠。

至于憲法實施的核心價值有三：人民民主，依法治國，保障人權(quán)；而憲法文化是指一國公民在長期的社會生活(主要是憲法實踐)過程中所形成的有關(guān)憲法的，直接影響人們行為的，具有普遍性并相對穩(wěn)定的社會心理和觀念。[11]憲法實施的文化與價值，二者猶如土壤與空氣，憲法實施價值是憲法文化形成的共識基礎(chǔ)，文化的空氣最終由根植于價值土壤里的憲法幼苗促成循環(huán)，并助益憲法實施。

總而言之，憲法實施內(nèi)涵必須從不同層面綜合界定：主體層面，全國人大及其常委會等權(quán)力型自律主體，在地方各級人民代表大會等協(xié)助型他律主體的協(xié)助下，由各武裝力量、社會團體及公民等義務(wù)型他律參與主體配合，遵守并落實憲法；內(nèi)容層面，憲法實施主體將權(quán)力職責規(guī)范作為實施基礎(chǔ)，權(quán)利義務(wù)規(guī)范作為實施核心，通過憲法原則指導，使憲法從文本規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣髦黧w的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；機制層面，自律性的憲法適用、解釋機制與他律性違憲審查和憲法訴訟機制耦合，促使憲法得到適用和遵守；目的層面，通過憲法落實實現(xiàn)法律法規(guī)的合憲性控制，最終保障公民基本權(quán)利；價值和文化層面，憲法實踐就在于完善民主、促進法治和救濟人權(quán)，在此價值共識的基礎(chǔ)上，逐漸建立起普遍、穩(wěn)定的憲法信仰體系。

通過以上分析，筆者認為，就我國現(xiàn)階段的憲法實施而言，其根源性病灶在于以下四個方面：憲法實施目的錯位——單一的政治化傾向明顯；憲法實施主體模糊——主體權(quán)力懈怠；憲法實施內(nèi)容含混——規(guī)范運用度不強；憲法實施機制缺失——突破性機制定位不準。

二、為何需要自律與他律：把握關(guān)鍵規(guī)律，診斷基本病理

以自覺程度為標準，對憲法實施進行縱向考察，我國憲法實施呈現(xiàn)出自覺、自律與他律的三維規(guī)律。自覺憲法實施安排了國家體制層面的架構(gòu)，是政治屬性最強的部分；自律與他律憲法實施法律屬性顯著，可控性最強，可以通過法律機制的構(gòu)建納入憲法實踐的軌道。因此，自律與他律是需要我們著重把握的關(guān)鍵規(guī)律，據(jù)此以分析病理，研討對策。

(一)自律與他律之原理

展開對憲法實施概念和機制的縱向理解，可以更加立體、清楚、完整地理解和把握自律與他律之原理，以圖一為例：

其中憲法保障構(gòu)成憲法的自覺實施(虛框1)，如國家體制的構(gòu)建。這是憲法實施主體的自覺行為，遵循著最高契約的根本善意，使得國之為國，讓人民有了正當意義上的庇護所。如此以來，《憲法》的存在具有了實效性和意義，體制建構(gòu)自然成為日后保障憲法繼續(xù)實施的依托。憲法適用下的憲法解釋和憲法修改構(gòu)成憲法自律實施(虛框2)，它包括通過立法使憲法法律化、行政機關(guān)執(zhí)行憲法；權(quán)力機關(guān)對憲法本身的解釋，司法機關(guān)可能情形下對法律做合憲性解釋*我國司法部門的“合憲性解釋”，雖然也不免需要法院附帶性地解釋憲法條款，但是它完全是以法律的“合憲性推定”為前提，而主要針對法律所為之解釋。此種意義的“合憲性解釋”，方可避免法院僭越自身權(quán)限的合憲性質(zhì)疑，使其在憲法文本第5條與第67條的夾縫之中，自上而下的將憲法精神貫入法律解釋之中。；在解釋無法滿足現(xiàn)有制度變革需求的情況下，對憲法做出的修改。[12]52-56這是憲法實施主體的自律行為，是其面對權(quán)力擴張和權(quán)利保障的選擇性行為，這部分行為存在與否、以及選擇何種行為方式、行為效果的好壞不構(gòu)成國家正當性的根本否定，只關(guān)乎管理者的管理地位、社會正義、人民福祉，仰賴于實施主體的意志和社會綜合因素的作用。違憲審查和憲法訴訟構(gòu)成憲法的他律性實施(虛框3)，其對憲法的實施是通過機制導入的廣泛社會主體助推、監(jiān)督憲法實施主體發(fā)揮憲法的真正價值——法律體系及公權(quán)行為的合憲性控制和公民基本權(quán)利的保障，這是憲法實施自律性不足的必要補充。

如此以來，我們便可以這樣來界分自律與他律：在制度層面上，自律和他律分別是指憲法適用制度和憲法監(jiān)督制度，由眾多機制密切配合、相互銜接構(gòu)成；在機制層面上，自律和他律分別以憲法解釋和違憲審查為實現(xiàn)機制；在觀念層面上，自律是指憲法實施的啟動主體在社會綜合因素作用下，以社會福祉為導向，以鞏固管理地位為長遠打算，在權(quán)力擴張與權(quán)利保障之間選擇提高權(quán)利保障度的觀念。他律是對自律的增進，依靠制度導入的其他廣泛社會群體對憲法實施主體形成監(jiān)督，可最大限度地限制公權(quán)力，使得正義增量實現(xiàn)。

(二)自律與他律之病理

憲法實施單一政治化傾向明顯、主體權(quán)力懈怠、憲法規(guī)范運用度不強、突破性機制定位不準等問題的病理極其復雜。[1]41但是，根據(jù)自律與他律之原理推演，問題皆源起于自律與他律之維，一言以蔽之：自律不足，他律缺失。

“自律不足”是自律之維病理的集中概括，其形成過程牽涉歷史積弊、地域文化差異等諸多因素。其一，思維模式的歷史積弊。有史以來，華夏文明更替于烽火革命之中，近代中國遭遇了戰(zhàn)亂和被奴役的考驗，新中國的誕生同樣烙印著難以拭去的革命胎痕，從而使得管理者難以實現(xiàn)革命黨思維向執(zhí)政黨思維的徹底轉(zhuǎn)變。其二，中西地域文化差異造成可資借鑒的先進法律文明與本國法律文化契合困難。西方國家培植了厚實的社會中間層，是典型的私法共同體，其憲法的形成及落實與文化形成的契約精神嚴絲合縫；我國歷經(jīng)幾千年的中央集權(quán)式統(tǒng)治，公民精神不足，社會中間層萎靡，是典型的公法共同體，表現(xiàn)出契約精神的嚴重不足?！懊總€人都只有在對自己有利的時候才轉(zhuǎn)讓自己的自由”，[13] 18-19由此達成的契約，國家許諾了憲法實施所能帶給人民的權(quán)利保障利益的實現(xiàn)。然而，不乏行政公權(quán)力行為不經(jīng)意間帶給人民的卻是不能承受之痛，公民基本權(quán)利的保障情況差強人意。

“自律不足”最終表現(xiàn)為立法適用不嚴謹、憲法規(guī)范的可實施性和直接援引性弱、憲法解釋機制缺失等問題。立法機關(guān)在“依憲立法”的過程中表現(xiàn)出了遵守憲法的愿望，如“根據(jù)憲法，制定本法”，然而，絕大多數(shù)只是籠統(tǒng)規(guī)定，憲法與具體法律之間的法律聯(lián)系不很清晰。[14]1這固然與前述原因有密切關(guān)系，但同時與我國憲法規(guī)范的可實施性和直接援引性弱是分不開的。我國《憲法》除了一些原則性規(guī)定無法直接引用之外，最關(guān)鍵的是具體規(guī)范缺少權(quán)威理解之統(tǒng)一與內(nèi)涵釋明之界限。這也是急需憲法解釋機制構(gòu)建的重大緣由。憲法解釋的缺失使得適用模棱兩可，因此其便無法深入人民的生活，公民憲法意識也就無法培養(yǎng)，遑論憲法信仰的形成。因此，當務(wù)之急是要在自律之維之中構(gòu)建憲法解釋制度。

“他律缺失”是我國憲法實施的致命之殤，其形成過程與“自律不足”幾乎同出一轍，但又有其獨特的病理演化過程。重實體而輕程序的中國法傳統(tǒng)對他律影響至為深遠。“在20世紀初期以前的數(shù)千年歷史中，中國法律不僅民刑混雜，而且實體與程序也沒有得到區(qū)分”，[15]3只要結(jié)果正義，程序正義與否不重要。這直接造成我國憲法制定之初的程序—實體二元背離：一方面我國憲法以最為精確的語言確定了權(quán)利義務(wù)以及權(quán)力職責這類實體的東西；另一方面卻模糊地毫無意義地為這些實體內(nèi)容的實現(xiàn)敷衍上所謂的“程序”，以至于憲法實施“走投無路”，憲法監(jiān)督“高位截癱”。憲法規(guī)范應(yīng)用度不強在所難免。

“他律缺失”的又一大演化之因是制衡思想缺失，這讓一個現(xiàn)代文明國家的發(fā)展既艱難又尷尬，艱難在于付出的社會管理成本與取得的收益不成正比，尷尬在于既不認同西方制衡思想，又發(fā)展不出自己的一套制衡理論。筆者認為，制衡的理解不宜狹隘，其既可以是“權(quán)力制衡”，也可以是制度引導下的“權(quán)利制衡”；既可以是完全的權(quán)力制衡，亦可以是最高國家權(quán)力機關(guān)下構(gòu)建的權(quán)力制衡?！鞍褭?quán)力關(guān)進制度的籠子里”*習近平總書記在中紀委第二次全體會議上的講話。，這是極為寶貴的理論資源，在堅持共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作制的基礎(chǔ)上，構(gòu)建人大制度下的權(quán)力制衡體系是很必要的。而本文提倡的違憲審查制度便是人大制度引導下的權(quán)利(權(quán)力)制衡。

(三)自律與他律之定力

自律與他律之所以對中國憲法實施具有非一般的“定力”，不僅在于其可以解析我國現(xiàn)階段憲法實施困境的病理，還在于二者相互鉚合所能催發(fā)的強勁憲法實施動力。

在自覺憲法實施無法達到憲法目的的前提下，自律可促進憲法的正向?qū)嵤?，他律可促進憲法的逆向?qū)嵤?，二者恰好相互耦合，從而?gòu)成憲法實施的核心。所謂正向?qū)嵤┦侵笐椃ǖ目隙ㄐ赃m用，而逆向?qū)嵤┦侵笐椃ǖ姆穸ㄐ赃m用，即以憲法為依據(jù)對其他行為和法律做否定性評價，以此保證其合憲性。不管是英國的議會式憲法實施，還是美國的普通法院憲法實施，抑或是德國的憲法法院憲法實施，甚至是瑞士的混合型憲法實施，[16]334其憲法實施都是由憲法適用和憲法監(jiān)督構(gòu)成，自律與他律的核心地位在幾乎所有憲治國家都得到了一致維護。這種規(guī)律得到重視和遵循的原因歸根到底是其能釋放的強勁憲法實施動力。首先是自律與他律的內(nèi)在機理具有高契合性。純自律下的憲法實施具有天然擴張和侵益性，如行政公權(quán)行為，它的實施一方面為社會公眾提供了基本的社會公共產(chǎn)品，另一方面卻可能帶來對人權(quán)私益的侵害風險，在沒有他律性憲法實施的情況下，就現(xiàn)有的普通法律實施的框架無法對其構(gòu)成制約，反而可能是最有力的幫兇，比如紅頭文件的制定。因此，以限制性意義存在的他律實施會對權(quán)力的肆意擴張產(chǎn)生控制，特別是其中引入的社會公權(quán)力團體及廣大公民，會成為常態(tài)的、有力的監(jiān)督性因素。

其次，理論上，憲法適用囊括了立法機關(guān)的立法行為，行政機關(guān)的行政行為，司法機關(guān)的司法行為，有權(quán)機關(guān)的憲法解釋行為等，符合憲法學“政治憲法學、憲法社會學和規(guī)范憲法學”的三個面相。[17]5同時，包含了違憲審查和憲法訴訟的憲法監(jiān)督可對憲法落實的初步行為形成全方位、動態(tài)的戰(zhàn)略監(jiān)督和管控，改善病態(tài)的憲法實施狀況。實踐中，基于憲法的明文規(guī)定，可選取憲法解釋和違憲審查為實施機制突破點，釋放自律與他律的耦合之力，產(chǎn)生立竿見影的憲法實施效果。

最后，自律與他律之所以能釋放持久的憲法實施動力，還在于其縮減社會治理成本與促進正義實現(xiàn)的雙重優(yōu)勢。如圖二所示，從自覺實施到他律實施，正義的彰顯度在提高，而社會治理的成本卻能夠得到持續(xù)壓縮。

自覺實施奠定了國家存在的基礎(chǔ)，此時的社會控制尚未完全納入制度的軌道，手段傾向人治化，所能保障的公民基本權(quán)利非常有限，而且社會治理成本很高；自律實施已經(jīng)進入法治化，社會治理成本得到控制，人權(quán)的保障度得到提高，但卻因為權(quán)力的恣意沒有最高控制機制，因此，帶給人民的傷害亦是深刻的；而他律實施才是憲治的標志，在此維度下，權(quán)力得到了控制，人權(quán)有了可靠保障，社會治理成本在良性循環(huán)中得到了降低。

三、如何實施憲法：自律與他律并重，當下與未來之選擇

自律與他律對于中國憲法實施的戰(zhàn)略意義，不僅在于其可以解析我國現(xiàn)階段憲法實施結(jié)構(gòu)，還在于其可以通過機制指引當下與未來憲法實施之選擇。中國憲法實施的阻礙來自各個方面，肅清這些阻礙絕非易事。面對這種復雜的局面，必須要根據(jù)實際，找準突破點，“組織機構(gòu)和制度程序是實現(xiàn)憲法權(quán)威的基本物質(zhì)形式”，[18]49因此，必須找尋合適機制進行落實，以牽引憲法實施的發(fā)展。如表1所示：

表1

當下理論及實踐的缺失在于，選擇性地忽略或重視自律與他律中的某一維。筆者認為，二者必須并重，否則憲法實施將跛腳前行。自律機制與他律機制構(gòu)成復雜，可以分別總括為憲法適用機制和憲法監(jiān)督機制。針對憲法規(guī)范適用性不強、理解不統(tǒng)一和憲法監(jiān)督缺乏程序構(gòu)建的困境，結(jié)合現(xiàn)實性和可行性，筆者認為可以在自律和他律之維上選取兩條主要路徑——憲法解釋和違憲審查，以加強憲法的實施。前者是基礎(chǔ)，具有事前性，服務(wù)于憲法適用；后者是核心，注重事后性，以監(jiān)督為重點。兩者構(gòu)成二元互動結(jié)構(gòu)，形成現(xiàn)實張力，推進憲法實施。

(一)通過憲法解釋，構(gòu)建權(quán)威的憲法適用理論體系

憲法解釋是憲法適用的下位概念。憲法解釋的最終目標是服務(wù)于適用，它是憲法適用這塊陣地上的要塞和聯(lián)接點，可以達至憲法的神圣性與法律的現(xiàn)實性、原初動機與實際效果的統(tǒng)一。從現(xiàn)實狀況而言，憲法適用性差是不容置疑的事實，如立法大多宣誓性適用、行政僅在抽象行為中間接適用、司法也多在審判權(quán)和檢查權(quán)意義上適用。究其主要原因，還是出在規(guī)范性含義理解不一，缺乏權(quán)威性解釋的問題上。因此，構(gòu)建憲法解釋理論和程序已成當務(wù)之急！所謂憲法解釋就是享有解釋憲法的機關(guān)以憲法文本為解釋對象，對其規(guī)范性含義進行闡明的活動。[19]50憲法解釋理論和程序的構(gòu)建需在澄清解釋主體、解釋界限和解釋目標問題的基礎(chǔ)上進行。

1.解釋主體問題。依據(jù)憲法第67條“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的規(guī)定,全國人大常委會是憲法解釋的“顯形主體”,全國人大是憲法解釋的“隱形主體”，我們將其概括為立法解釋型。[20]25但是,按照西耶士“制憲權(quán)與為憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力”的二元國家權(quán)力劃分理論，憲法解釋權(quán)作為常態(tài)化的釋明權(quán)比一次性的制憲權(quán)在實際生活中影響更大，因此，其地位高于“為憲法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力”——立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。如此而言，有學者認為，由立法機關(guān)解釋憲法,違反了現(xiàn)代憲政的一般原則，應(yīng)當由三權(quán)之外的特殊機關(guān)來行使，我們將其概括為獨立解釋型。[21]17而另外一種最高法院行使解釋權(quán)的普通司法解釋型，在遭遇到多次打擊后，顯得非常式微。就現(xiàn)實考量而言，選擇立法解釋型阻礙較小，可行性更強，而且，一些國家的憲法監(jiān)督委員會由退休的總統(tǒng)和總理負責，地位很高，我們可以借鑒。不過，最為科學和合理的當是獨立解釋型，這也是我們未來需要著力構(gòu)建的解釋主體類型。

2.解釋界限問題。對于憲法解釋的對象，絕大多數(shù)學者認為是對憲法文本所載明的條文的含義進行查明。然而，應(yīng)用憲法對法律所作的合憲性解釋是否屬于憲法解釋尚需甄別。作為一種方法論，其自可排除出憲法解釋之列。但是，如果由有權(quán)憲法解釋機關(guān)做出，如德國聯(lián)邦憲法法院做出的合憲性解釋，其性質(zhì)顯然就變得不同尋常。所以，為了避免混亂，我們可對其做以下分類：解釋涉及憲法條文本身含義闡明的，屬于憲法解釋；解釋是依據(jù)憲法精神來扭轉(zhuǎn)法條的通常理解，而盡量避免法律的違憲宣告,由憲法解釋機關(guān)做出時屬于憲法解釋，由其他機關(guān)解釋時僅作為法律解釋方法理解；[22]363解釋只是援引憲法條款，以強調(diào)和闡明法律的原意，不屬于憲法解釋，法院亦可使用之。

3.解釋目標問題。按立法者原意說，人民是立憲的主體，釋憲時努力探求立憲時的人民原意，這樣才能保證解釋的正當性；文本意圖說強調(diào)，憲法一旦制定，并固定于文字便脫離主體而獨立運行，立憲者亦要受文本內(nèi)涵約束，即體現(xiàn)了法律文本之治的內(nèi)涵；解釋者意圖說認為，“畢竟是憲法解釋者在解釋憲法文本而不是立憲者在解釋憲法文本,更不是憲法文本在向人們敘說其內(nèi)在的意圖”，[21]18認為解釋者主觀因素的介入不可避免且相當必要。然而，人本身的局限性造就了無人可以完整還原立憲原意的困境，而且文字本身存有歧義，同時得考量主觀臆斷所造成的危害。因此，必須注重三者的統(tǒng)一，憲法解釋的目標應(yīng)當追求是立憲者、憲法文本和憲法解釋者之間“視域融合”，即在依托解釋者時空解釋的同時，決不能肆意脫離文本含義，要綜合考量人民立憲的基本意圖，時時溝通歷史與現(xiàn)實，方能達到解釋目標。

綜合考量，要最后厘定這些不確定問題，最為重要和緊迫的是制定《憲法解釋程序法》?！皯椃ǖ?7條對全國人大常委會‘解釋憲法’職權(quán)只做了概括性規(guī)定,無法從文本中直接推定如何解釋憲法的程序或依據(jù)?！盵23]15全國人大常委會的憲法解釋工作,到現(xiàn)在為止還未做到制度化、法律化。[24]15因此，有必要通過制定程序法將各環(huán)節(jié)具體化。筆者認為，不管最終主體之爭花落誰家，程序法至少應(yīng)對以下問題作出明確規(guī)定。首先是提案主體，可以參照一般議案的提案主體范圍來界定，如“全國人大常委會委員長會議、全國人大各專門委員會、中華人民共和國國務(wù)院、中華人民共和國中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大常務(wù)委員會組成人員10人以上聯(lián)名有權(quán)提起憲法解釋案”。其次建立憲法專家參與制度，保證參與的穩(wěn)定性、規(guī)范性、有效性和科學性。再次是要文本規(guī)范化，即規(guī)定憲法解釋文本最后的表達形式必須統(tǒng)一規(guī)范，注明權(quán)威出處，如標明解釋機關(guān)和“釋憲”的字樣。[25]32最后，通過建立的提起程序、受理程序、起草審議程序和追責程序，約束憲法解釋的恣意性，明確憲法解釋責任，確定憲法解釋的效力。總之，要以程序逐漸構(gòu)建出權(quán)威的憲法適用理論體系。

(二)通過違憲審查，突破中國憲法的“實體—程序”二元悖論

“中國憲法實施的方式主要是政治機制而非法律機制”,這是陳端洪教授政治憲法學中的觀點，認為“中國的違憲審查相比政治改革,僅具有次要的意義”。[26]331與此相反的規(guī)范憲法學者并不這么認為，林來梵教授按照“基本權(quán)利重要性—憲法監(jiān)督制度的重要性—違憲審查的構(gòu)建”的邏輯進路將違憲審查視為應(yīng)然的基本權(quán)利保障制度。[27]33這二者的分野被視為中國改革的總體性論辯進入政治和公法主題后的兩條不同進路。前者進路剛猛，過程變動性大，后者進路柔和，過程穩(wěn)定性強。然而，不爭的事實表明，但凡牽涉頂層權(quán)力分配問題總是離不開政治變革，深化改革與推進依法治國如鳥之兩翼、車之兩輪，不可偏廢。[28]不同之處在于國家身處穩(wěn)定上升期之時，任何變革都需考慮可承受性，側(cè)重柔和穩(wěn)定的進路方為可取之策。同時，憲法面臨著實體—程序的二元背離困境。因此，選擇違憲審查的制度構(gòu)建具有必要性和可行性。

“對法律的合憲性控制作為一項現(xiàn)代憲法的基本原則是如此之重要，以至于可以說，沒有對法律的合憲性審查就沒有憲法，就沒有法治，就沒有憲政”。[29]3李步云先生亦認為，“違憲審查制度建成將成為我們法治中國建設(shè)的里程碑”。然而，就構(gòu)建何種違憲審查模式始終爭執(zhí)不下。歸納起來大致上可分為三類：第一類是以現(xiàn)有體制為基礎(chǔ)，通過在全國人大或常委會之下設(shè)立專門機構(gòu)等方式，整合并增強監(jiān)督工作隊伍，輔之以明確的職權(quán)及程序機制和保障機制，挖掘現(xiàn)有資源的更大潛力，我們將其概括為立法審查型。其優(yōu)勢在于實踐操作性強，然而，卻面臨著“地位不高、監(jiān)督乏力和公正理性”問題。第二類是部分突破現(xiàn)有權(quán)力配置結(jié)構(gòu)，為最高人民法院或中國人民政治協(xié)商會議賦權(quán)的普通審查型。然而，無論是為何者賦權(quán)，在現(xiàn)有體制下都是受到排斥的，能不能克服“地位級別不夠高，獨立性不夠，無法監(jiān)督全國人大及其常委會”等問題還是未知數(shù)，況且還直接面臨改革難度大、成本與風險高等問題。第三類是完全突破現(xiàn)有體制，設(shè)立單獨的違憲審查機關(guān)，我們將其概括為獨立審查型。即通過政治改革單獨設(shè)立地位低于人大，但高于全國人大常委會的違憲審查機關(guān)。這種方式雖然科學性和合理性更高，但面臨的改革阻力較大?？傊?，當必要性與可行性被同時納入考慮時，筆者傾向于更有可能在我國國情下盡快實施的第一類方案—立法審查型；當同時將科學性和合理性一并納入考量時，我們國家未來向度的違憲審查模式當與獨立審查型靠近。

考慮立法審查模式的構(gòu)建，有幾大基礎(chǔ)理論問題必須解決。首先是如何界定違憲行為，即什么樣的行為才算是違憲，需要設(shè)定一個標準。以《憲法》為關(guān)鍵裁斷依據(jù)，具體可以分為以下三種情況：一種情況是違反憲法具體條文規(guī)范，即行為可能違反或抵觸憲法規(guī)范標準，在特殊情況下要借助憲法解釋以釋明，此標準當無疑義；另一種情況是違反憲法原則標準，此時必須依靠憲法解釋，否則會造成適用準據(jù)混亂；還有一種情況值得探討，即“違反憲法精神”是否應(yīng)當納入審查標準。在理論上，先驗性的判斷可以跨過無知之幕，此標準當然適用，然而，現(xiàn)實甄別時就很難保證此標準的操作性、穩(wěn)定性和科學性。因此，違反憲法精神標準必須嚴格適用，以避免解釋適用體系紊亂。

其次是違憲行為的類別。分類的意義在于，不同類別的違憲行為的提起和受理標準不同，審查嚴格程度有別。從憲法實施的實踐來看,違憲行為一般分為兩種。一種是具體違憲行為,即國家機關(guān)、社會團體和個人違反憲法的具體行為。例如,有的地方把依法應(yīng)由人大免職的干部,不經(jīng)人大而由人大常委會免職等等。此類違憲行為的提起主體和渠道應(yīng)當多樣化，而且受理門檻不能太高，審查不宜太嚴格，要提倡公眾參與，真正為社會監(jiān)督因素的注入開方便之門。另一種是抽象違憲行為,即全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)或省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)存在與憲法相抵觸的情況。根據(jù)憲法的規(guī)定,全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī),撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。由此可以看出，對這類行為審查的內(nèi)容穩(wěn)定性和權(quán)威性較高，因此，審查提起主體可能要相應(yīng)限縮，受理門檻要相應(yīng)提高，審查過程必須持審慎態(tài)度。

最后，是違憲行為的發(fā)現(xiàn)和處理。在違憲審查的過程中引入司法程序是一個不錯的選擇。司法程序的價值向度是公正而非效率，雖時間周期長，卻可助益憲法監(jiān)督公信力和權(quán)威性的提高。值得強調(diào)的是“采取準司法形式和司法化并不能簡單等同”。[30]根據(jù)現(xiàn)有《立法法》的規(guī)定，提起主體太過狹隘，應(yīng)當擴大提起違憲審查的主體范圍，賦予廣大公民、法人與其他組織真正的提起違憲審查的權(quán)利。有關(guān)提起、受理程序，可在參照立法法、監(jiān)督法等規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法程序改革的趨勢，采用低門檻、強保障式設(shè)計，保證高效便民。裁決方式可以根據(jù)違憲的程度向涉及的主體提出相應(yīng)建議，督促其采取措施；宣布定期失效；決定撤銷或廢止。至于違憲行為裁決的效力，應(yīng)當具有終局和排他法律效力。違憲審查結(jié)果的執(zhí)行和監(jiān)督非常重要，如何保障相關(guān)涉查違憲行為主體履行裁決決定關(guān)乎違憲審查的效力及權(quán)威。具體的法律或者法規(guī)違憲被廢除，法院大可不適用了之，如果是具體的公權(quán)行為違憲，必須得有后續(xù)監(jiān)督和制裁措施跟進，否則違憲審查制度將形同虛設(shè)。

綜前所述，在我國可能出現(xiàn)的自律與他律組合的憲法實施類型基本可以分為四種：一種是立法實施型，指憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)均有由全國人大或者其常委會下設(shè)的憲法監(jiān)督委員會行使；而憲法解釋和違憲審查權(quán)分離則出現(xiàn)了另外兩種憲法實施類型，即解釋獨立型和審查獨立型，解釋獨立型是指解釋權(quán)賦予獨立設(shè)立的機關(guān)——憲法委員會，而違憲審查權(quán)賦予憲法監(jiān)督委員會，審查獨立型剛好與前者相反，解釋權(quán)與違憲審查權(quán)分別由憲法監(jiān)督委員會和憲法委員會行使；最后一種是獨立實施型，即憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)均由憲法委員會來行使。

結(jié)語：自律與他律的未來向度

經(jīng)過規(guī)律的摸索與路徑的把握，我們可以肯定，自律與他律作為中國憲法實施的二元推進組合，具有戰(zhàn)略性定力。筆者在最后，欲以圖表方式對我國憲法實施發(fā)展的未來向度進行描述。

憲法實施未來向度圖展示的也當是文明國家的理性進路。筆者認為，憲法實施度與憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)的獨立性正相關(guān)。然而，獨立性越強，相應(yīng)的阻力越大，出現(xiàn)時間就越晚。立法實施型是現(xiàn)階段有可能構(gòu)建的憲法實施模式，其相比現(xiàn)階段的憲法實施，效果更加明顯，制約公權(quán)力的能力較強，可以在一定程度上保障公民基本權(quán)利；作為過渡性存在的解釋獨立型和審查獨立型憲法實施模式，它們是接力性的，根據(jù)憲法實施的狀況，可能出現(xiàn)在我國憲法實施的過程中，只是，審查獨立型的控權(quán)性更強，相應(yīng)的出現(xiàn)時間可能會較晚；可以真正限制公權(quán)，保障公民基本權(quán)利，使得憲法得到良好實施的憲法實施類型應(yīng)當是獨立實施型，但考慮到必要性和可行性，這只可能在我國依憲治國理念完全植根于民心時方能成就，對此，我們充滿期待！

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責任編輯：饒娣清

Autonomy and Heteronomy: Two Eternal Strategic Force Chinese Constitution Implementation

HU Xiao-hua, NIE Xin-dong

(FacultyofLaw,XiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

The core connotation of the implementation of the constitution is the citizen basic right safeguard. However, from the implementation of the purpose, subject, content and mechanism of many obstacles, which makes the constitutional "restricting public power, private rights" do not reach the purpose, the fundamental rights of citizen in constitution have not been very good implementation specification. Lack of self-discipline and heteronomy is the lack of the basic pathology. The present stage, self-discipline mechanism while ensuring the implementation of the constitution part of implementation, however, comprehensive analysis, China constitution implementation is still “one legged walking” state, therefore, the implementation of the constitution as the future direction of both the two. In view of the present constitutional norms of non deterministic understanding of the meaning and “entity program” two yuan to deviate from the reality, the author believes that the “activation of constitutional interpretation mechanism to strengthen self-discipline to implement the constitutional review system, the construction supervision of constitution implementation Chinese heteronomy” is the future implementation of the Constitution of two eternal strategic force.

constitution implementation; the basic civil rights; constitutional interpretation; constitutional review

2014-12-05

胡肖華(1964-)，男，湖南茶陵人，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理2011協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，湘潭大學法學院教授、博士生導師;聶辛東(1990-)，男，陜西延安人，湘潭大學法學院碩士研究生。

DF2

A

1001-5981(2015)01-0032-08