吳超令

一、基本案情

被告人鄭某和李某事先預(yù)謀“找個(gè)女的搶錢”，鄭某事先已打算搶劫過(guò)程中要進(jìn)行強(qiáng)奸，但李某事先并不知鄭某還要進(jìn)行強(qiáng)奸。2011年8月6日深夜，二被告人開車把被害人陳某（女）騙上車后，共同以暴力、威脅方法強(qiáng)行把被害人陳某拖至江邊一偏僻樹林內(nèi)。被告人鄭某把陳某推倒在地，并讓被告人李某去拿刀恐嚇陳某，鄭某威脅陳某把衣服脫光，被告人李某站在一旁沒(méi)有說(shuō)話也沒(méi)去拿刀。后被告人鄭某對(duì)被害人陳某進(jìn)行了強(qiáng)奸，并讓被告人李某去翻陳某包內(nèi)財(cái)物。李某看到鄭某在強(qiáng)奸陳某而未做聲，在相距約1米的旁邊將陳某包內(nèi)錢物取走。所劫取財(cái)物，二被告人平分。[1]

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，鄭某實(shí)施奸淫行為時(shí)，李某只是在一旁翻孫某的包，李某既沒(méi)有奸淫的故意，更也沒(méi)有強(qiáng)奸行為。因此，李某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某雖然沒(méi)有實(shí)施奸淫行為，但他先前與鄭某共同實(shí)施的暴力、脅迫行為作為李某的先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，李某具有阻止鄭某強(qiáng)奸犯罪的義務(wù)卻沒(méi)有阻止，對(duì)鄭某實(shí)施侵害陳某性的自決權(quán)起到促進(jìn)作用，李某應(yīng)成立強(qiáng)奸罪的不作為幫助犯。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)。

（一）李某具有作為義務(wù)和履行義務(wù)的能力

1.李某因先前行為負(fù)有阻止同伙鄭某強(qiáng)奸犯罪的作為義務(wù)。刑法理論認(rèn)為，由于自己的行為而使刑法所要保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)的，行為人負(fù)有采取有效措施排除這種危險(xiǎn)或者避免危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。如果不履行這種義務(wù)，導(dǎo)致產(chǎn)生危害結(jié)果的，構(gòu)成不作為犯罪。不作為犯罪的成立條件首先要有作為義務(wù)。作為義務(wù)的形式來(lái)源包括法律上的明文規(guī)定、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求、行為人先前的行為以及基于合同等法律行為產(chǎn)生的義務(wù)。[2]

本案中，李某的先前行為有其特殊性，表現(xiàn)在：李某先前與鄭某對(duì)陳某共同實(shí)施暴力、脅迫行為，既是二人共同搶劫犯罪的暴力、脅迫方法，也是鄭某強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫手段，即李某的先前行為是他和鄭某為了搶劫犯罪共同實(shí)施的暴力、脅迫行為。不作為、具備違法阻卻事由的行為、過(guò)失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產(chǎn)生作為義務(wù)的先前行為。因此，李某先前實(shí)施的搶劫罪行為可能產(chǎn)生作為義務(wù)。

作為義務(wù)的來(lái)源雖然包括先前行為，但是，先前行為還必須符合一定條件才負(fù)有作為義務(wù)，即先前行為必須是行為人本人實(shí)施的，對(duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，并不是任何的先前行為都可以作為義務(wù)的來(lái)源，在刑法上必須對(duì)其加以實(shí)質(zhì)上法義務(wù)根據(jù)的限制。否則，就會(huì)過(guò)分?jǐn)U大處罰范圍，造成處罰的漫無(wú)邊際。這種限制就是，只有在行為人的行為引起了法益侵害的危險(xiǎn)時(shí)，行為人才具有保證人義務(wù)。

具體到本案，李某與鄭某共同實(shí)施的搶劫罪的暴力、脅迫行為作為李某的先前行為使陳某的性自決權(quán)處于現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫危險(xiǎn)之中，李某這時(shí)就具有了避免陳某性的自決權(quán)被侵害的法益保護(hù)義務(wù)。

2.李某具有履行阻止鄭某強(qiáng)奸犯罪義務(wù)的能力。認(rèn)定不作為行為構(gòu)成犯罪，在判斷行為人具有作為義務(wù)的前提下，還要求行為人有能力履行作為義務(wù)。履行義務(wù)的能力包括兩方面的內(nèi)容：一是行為人客觀上有條件履行作為義務(wù)，二是行為人自身有能力履行。二者缺一不可。

本案中，李某具有正常人的行為能力，對(duì)鄭某將要實(shí)施和正在實(shí)施的強(qiáng)奸被害人陳某的行為有足夠的認(rèn)識(shí)和判斷，且李某的人身未受到威脅，在客觀上也沒(méi)有限制其履行義務(wù)的阻礙，李某具有履行義務(wù)的能力。

（二）李某成立強(qiáng)奸罪的不作為幫助犯

1.客觀方面：李某實(shí)施了幫助鄭某強(qiáng)奸的不作為行為。不作為是特殊的行為。不作為是指對(duì)他人的犯罪行為不予阻止放任不管的行為。不作為也要作因果關(guān)系的考察。不作為犯罪的因果關(guān)系不同于作為犯罪的因果關(guān)系是自然的、存在的，需要作社會(huì)意義的規(guī)范判斷。不作為共犯只應(yīng)分為不作為正犯和不作為幫助犯，不作為教唆犯難以成立。不作為幫助犯對(duì)結(jié)果的因果關(guān)系不同于不作為正犯必須是條件關(guān)系式的“沒(méi)有此不作為即沒(méi)有此結(jié)果”，而應(yīng)該是促進(jìn)了正犯的結(jié)果，使其更容易發(fā)生。[3]

不作為共犯中，不作為正犯和不作為幫助犯如何區(qū)分是一個(gè)重要的問(wèn)題。德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛針對(duì)不作為犯罪提出了“義務(wù)犯罪”的概念，他認(rèn)為對(duì)義務(wù)犯罪的處罰根據(jù)在于行為人違反了自己承擔(dān)的社會(huì)角色提出的履行義務(wù)的要求。[4]也就是說(shuō)，在不作為犯罪中，只要行為人沒(méi)有履行應(yīng)該履行的作為義務(wù)，并且導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的發(fā)生，行為人就成了不作為的正犯。這是原則正犯說(shuō)，在德國(guó)居于通說(shuō)地位。日本的通說(shuō)則是原則幫助犯說(shuō)，正犯性是通過(guò)對(duì)引起構(gòu)成要件的結(jié)果的支配來(lái)判斷的，那么出于不作為而對(duì)故意實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的直接行為人予以參與的人來(lái)說(shuō)，原則上就不能肯定成立其正犯性，而僅止于成立出于作為形式的正式的共犯而已。[5]也就是說(shuō)，對(duì)于不作為行為是對(duì)直接行為人進(jìn)行參與，是使得正犯侵害法益更容易實(shí)施，不作為行為人不具有正犯性，只具有共犯性。

歸納上述兩種觀點(diǎn)，區(qū)分不作為幫助犯與不作為正犯的關(guān)鍵是，行為人的行為對(duì)犯罪事實(shí)是否起到了支配作用，并直接導(dǎo)致法益侵害的結(jié)果。筆者認(rèn)為，德國(guó)學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)是不合適的，原因在于：一方面，這是行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)。雖然我國(guó)目前也出現(xiàn)了行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的學(xué)派之爭(zhēng)，二者孰優(yōu)孰劣似乎難分伯仲，但結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，以法益保護(hù)為基底的結(jié)果無(wú)價(jià)值論更值得提倡，這可以糾正我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)際上傾向于行為無(wú)價(jià)值的弊端;另一方面，更為重要的是，行為人違反了自己承擔(dān)的社會(huì)角色提出的履行義務(wù)時(shí)，還不能就此判斷其支配了犯罪事實(shí)。當(dāng)行為人違反了自己承擔(dān)的社會(huì)角色提出的履行義務(wù)，且支配了犯罪事實(shí)直接導(dǎo)致法益侵害的結(jié)果時(shí)才是不作為正犯。反之，則成立不作為幫助犯?？傊?，在不作為正犯的犯罪支配與不作為幫助犯的促進(jìn)正犯更容易實(shí)施犯罪之間，二者得以明確區(qū)分。

本案是典型作為與不作為相結(jié)合的共同犯罪，作為者鄭某處于主動(dòng)地位，而不作為者李某是對(duì)作為者鄭某實(shí)施奸淫的侵害行為的促進(jìn)。作為者鄭某能夠單獨(dú)實(shí)現(xiàn)對(duì)孫某性自決權(quán)的侵害，不作為者李某則不能直接侵害這一法益。李某的先前行為負(fù)有阻止鄭某強(qiáng)奸行為的作為義務(wù)，但李某違反這一作為義務(wù)采取不作為的方式，對(duì)鄭某實(shí)施的侵害陳某性的自決權(quán)具有因果性，并促進(jìn)了這一結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，李某客觀上實(shí)施了幫助鄭某強(qiáng)奸犯罪的不作為。

2.主觀方面：李某具有對(duì)鄭某強(qiáng)奸的片面幫助故意。共同犯罪中，一方在另一方不知情的情況下實(shí)施的超過(guò)共同故意的犯罪行為，另一方當(dāng)然不具有阻止對(duì)方犯罪的義務(wù)。但是，在另一方知情時(shí)，且在符合前述條件時(shí)，具有犯罪阻止義務(wù)。

本案中，鄭某對(duì)孫某實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)，李某就在他們一旁翻包，李某對(duì)鄭某的強(qiáng)奸行為不但知情，且對(duì)其強(qiáng)奸行為不排斥、不阻止，而是采取了至少是放任的故意態(tài)度。因此，李某具有片面幫助鄭某強(qiáng)奸犯罪的故意，這不同于一般共同犯罪故意是雙向的、全面的，而是單向的、片面的，這也是本案在主觀方面的特殊性。我國(guó)刑法理論通常承認(rèn)片面的幫助犯。不可否認(rèn)李某存在片面的幫助故意，因?yàn)樵卩嵞秤袕?qiáng)奸故意的情況下，李某具有了與鄭某共同實(shí)施強(qiáng)奸的意思，但是作為實(shí)施強(qiáng)奸行為的鄭某卻并不知道，因而缺乏共同強(qiáng)奸故意。

綜上，李某既有對(duì)鄭某強(qiáng)奸的不作為幫助行為，又有對(duì)鄭某強(qiáng)奸的片面幫助故意，應(yīng)成立不作為的幫助犯。按照我國(guó)刑法規(guī)定，李某應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

注釋：

[1]李勇：《結(jié)果無(wú)價(jià)值論的實(shí)踐性展開》，中國(guó)民主法制出版社2013年版，第117頁(yè)。本案是2011年筆者作書記員時(shí)協(xié)助李勇檢察官辦理的真實(shí)案件。

[2]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第154頁(yè)。

[3]參見(jiàn)[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版。

[4]參見(jiàn)[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第80-82頁(yè)。

[5]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第365頁(yè)。