操光明

一、基本案情

謝某某在酒店請胡某、范某某、胡某某等多人喝酒。當(dāng)晚酒席散后在酒店一客房內(nèi)發(fā)生胡某酒后強奸喝醉酒的女性范某某的案件。范某某姐姐打電話向派出所報警，民警王某某等人出警進行現(xiàn)場處置、提取了物證“帶有精斑的床單”，并把胡某和范某某帶到派出所。民警王某某打電話向在家休息的所長畢某匯報發(fā)生強奸案件的情況并對胡某等人作了詢問筆錄。當(dāng)晚胡某的朋友朱某某受托打電話給畢某請求幫忙，畢某說等明天處理。

次日上午，畢某叫副所長汪某某同車來到派出所處理此案。畢某對胡某說要把胡某送到縣公安局刑警隊去。胡某的朋友謝某某、胡某某等人請求所長畢某同意由雙方當(dāng)事人談判私了此案，畢某表示同意并要收取10000元“費用”。畢某看了民警王某某所作的詢問筆錄并安排副所長汪某某對范某某進行詢問。然后畢某對范某某進行詢問，制作詢問筆錄中違背范某某不愿意與胡某發(fā)生性關(guān)系的真實意思表示、記錄了范某某不愿意報案的內(nèi)容。經(jīng)過談判并由畢某主持制作了由胡某賠償范某某50000元的調(diào)解協(xié)議書，雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議書上簽字。當(dāng)天下午范某某收到胡某家人給付的50000元現(xiàn)金。謝某某以贊助費的名義把實際由胡某出資的10000元現(xiàn)金交給了畢某（案發(fā)后已退出）。畢某對胡某說：“交這個錢對你也是一個約束，如果今后那個女的要重新提及此案，我會將案件移交刑警隊的”，說完將胡某放走。2年半之后由于群眾舉報才使胡某強奸案件被立案查辦。但物證“帶有精斑的床單”在畢某任所長期間保管不善而丟失。法院以強奸罪判處被告人胡某有期徒刑3年緩刑3年。

二、分歧意見

第一種意見：畢某構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。畢某是公安派出所的行政執(zhí)法人員，在治安管理中徇私舞弊、對法定起點刑期為3年以上的胡某強奸案件應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)（公安局刑警隊）追究刑事責(zé)任而不移交。符合《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）中徇私舞弊不移交刑事案件案立案標(biāo)準(zhǔn)第2款第1項規(guī)定：“對依法可能判處3年以上有期徒刑的犯罪案件不移交的”。

第二種意見：畢某構(gòu)成徇私枉法罪。畢某是司法工作人員，由于徇私枉法、徇情枉法，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。符合《立案標(biāo)準(zhǔn)》中徇私枉法案立案標(biāo)準(zhǔn)第2款第2項規(guī)定：“對明知是有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查的”。

第三種意見：畢某構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。畢某不論是“行政執(zhí)法人員”還是“司法工作人員”、但其無疑屬于“有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”，由于其對被害人違背真實意思表示制作不愿意報案的詢問筆錄、主持調(diào)解制作調(diào)解協(xié)議書、在任職期間保管不善丟失重要物證，屬于提供便利、幫助犯罪分子逃避處罰。符合《立案標(biāo)準(zhǔn)》中幫助犯罪分子逃避處罰案立案標(biāo)準(zhǔn)第2款第4項規(guī)定：“幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的”。

三、評析意見

筆者同意第二種意見：畢某構(gòu)成徇私枉法罪。

（一）畢某明知他人“有罪”并“徇私”

1.畢某明知胡某是“有罪的人”。徇私枉法罪的罪狀之一就是“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”。高檢院《立案標(biāo)準(zhǔn)》對徇私枉法罪中“有罪的人”解釋規(guī)定為：“明知是有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的人”。認(rèn)定徇私枉法罪必須首先認(rèn)定前罪，即先認(rèn)定徇私枉法行為人所包庇的人是“有罪的人”。從徇私枉法罪的構(gòu)成來看，并不是前案嫌疑人被判決確定有罪，而是徇私枉法行為人在審查辦理前案的“當(dāng)時”有證據(jù)材料足以證明前案嫌疑人有犯罪事實，該事實符合查處當(dāng)時所處在的立案偵查或起訴或?qū)徟械炔煌V訟階段的“法定條件”、即達到了階段性證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，前案嫌疑人是否屬于“有罪的人”，主要是看在不同的訴訟階段“當(dāng)時”的證據(jù)材料，根據(jù)“當(dāng)時”所掌握的證據(jù)材料對照相關(guān)法律、足以證明其“是有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的人”即可。

本案中民警王某某等人出警進行現(xiàn)場處置、提取了物證“帶有精斑的床單”;畢某接到民警王某某打電話匯報發(fā)生強奸案;被害人姐姐報案報稱是強奸案;畢某對胡某說要把胡某送到縣公安局刑警隊去;畢某看了民警所作的詢問筆錄、這些筆錄中記錄了胡某酒后違背范某某意志與喝醉酒的范某某發(fā)生性關(guān)系的事實;畢某對胡某說：“交這個錢對你也是一個約束，如果今后那個女的要重新提及此案，我會將案件移交刑警隊的”。這些證據(jù)材料在“當(dāng)時”足以證明胡某“是有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的人”。作為派出所長的畢某對這些證據(jù)、事實所作出的判斷、結(jié)合其實施的行為，足以證明畢某在“當(dāng)時”明知（應(yīng)當(dāng)知道）胡某“是有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的人”、是應(yīng)當(dāng)被立案偵查的對象。

2.畢某具有“徇私、徇情”情節(jié)。徇私枉法罪中的“徇私”包括“徇私”和“徇情”。其中徇私是指徇私利，包括金錢、財物或其他物質(zhì)性或非物質(zhì)性利益;其中徇情是指徇私情，包括親情、友情、鄉(xiāng)情、愛情或色情等。 徇私枉法罪在主觀方面系直接故意，行為人的目的是放縱或冤枉他人，動機是徇私、徇情。并且“徇私、徇情”作為行為人的犯罪動機、是該罪的構(gòu)成要件之一，在辦案中必須查明其動機是出于徇私、徇情。

本案中畢某在當(dāng)晚接到胡某的朋友朱某某受托打來電話請求幫忙、畢某說等明天處理;胡某的朋友謝某某、胡某某等人請求畢某同意由雙方當(dāng)事人談判私了此案;畢某同意談判私了此案并要收取10000元“費用”;由謝某某把實際由胡某出資的10000元現(xiàn)金交給了畢某。這些事實、行為足以證明畢某具有“徇私、徇情”情節(jié)。

（二）畢某具有“枉法”行為

2005年12月30日公安部印發(fā)《公安部關(guān)于建立派出所和刑警隊辦理刑事案件工作機制的意見》中規(guī)定：“派出所負(fù)責(zé)辦理轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡單、無需專業(yè)偵查手段和跨縣、市進行偵查的下列刑事案件……。派出所不辦理發(fā)生在轄區(qū)內(nèi)的下列刑事案件：（3）強奸案;（11）其他案情復(fù)雜、需要專業(yè)偵查手段偵辦的刑事案件。派出所對發(fā)生在轄區(qū)內(nèi)、已查明屬于上述十一類刑事案件的，應(yīng)按照《公安派出所執(zhí)法執(zhí)勤工作規(guī)范》進行現(xiàn)場先期處置后，立即移交有管轄權(quán)的其他部門辦理，并積極協(xié)助、配合做好偵查調(diào)查工作?！?007年5月17日公安部關(guān)于印發(fā)《公安派出所正規(guī)化建設(shè)規(guī)范》的通知第89條規(guī)定：“公安派出所受理案件后，經(jīng)過審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，且屬于自己管轄的，制作《呈請刑事案件立案報告書》，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，予以立案。認(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪情節(jié)顯著輕微不需要追究刑事責(zé)任，或者具有其他依法不追究刑事責(zé)任情形的，接受單位應(yīng)當(dāng)制作《呈請不予立案報告書》，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，不予立案?！?007年10月25日公安部制定的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第159條規(guī)定：“對于接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速進行審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為有犯罪事實，但不屬于自己管轄的案件，應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，簽發(fā)《移送案件通知書》，移送有管轄權(quán)的機關(guān)處理。對于不屬于自己管轄又必須采取緊急措施的，應(yīng)當(dāng)先采取緊急措施，然后辦理手續(xù)，移送主管機關(guān)?！?/p>

畢某既未按照上述規(guī)定向縣公安局報告胡某涉嫌強奸一案并將該案件移交其他部門（刑警隊）辦理，也沒有履行刑事案件立案或不立案的“經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”的報批程序，而是擅自同意雙方當(dāng)事人私了并主持調(diào)解制作調(diào)解協(xié)議書。然后將犯罪嫌疑人胡某放掉。致使涉嫌強奸犯罪的胡某逍遙法外長達2年之久。畢某的行為明顯違反了上述規(guī)定、符合徇私枉法案《立案標(biāo)準(zhǔn)》中“采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查”的規(guī)定。

對徇私枉法案《立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的“采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)”與幫助犯罪分子逃避處罰案《立案標(biāo)準(zhǔn)》第2款第4項規(guī)定的“幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)”應(yīng)如何區(qū)別呢？筆者認(rèn)為徇私枉法案中的“采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)”是行為人“對犯罪的事實和證據(jù)施加直接影響的行為”，行為人采用偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的手段，最終對案件事實直接產(chǎn)生影響，進而直接決定被查對象的罪與非罪。幫助犯罪分子逃避處罰案《立案標(biāo)準(zhǔn)》將“幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)”規(guī)定為幫助犯罪分子逃避處罰罪的客觀行為之一，要求的是行為人“提供便利”，只包含創(chuàng)造條件使犯罪分子實施逃避處罰行為，而不能容納行為人對案件事實和證據(jù)施加直接影響的內(nèi)容。據(jù)此道理，“畢某對范某某進行詢問，制作詢問筆錄中違背范某某不愿意與胡某發(fā)生性關(guān)系的真實意思表示、記錄了范某某不愿意報案的內(nèi)容”;“主持調(diào)解制作調(diào)解協(xié)議書”;“在任職期間保管不善丟失重要物證”，都屬于“對犯罪的事實和證據(jù)施加直接影響的行為”，并不符合幫助犯罪分子逃避處罰案《立案標(biāo)準(zhǔn)》中“幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)”的規(guī)定。因此畢某不構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。

（三）畢某在處理胡某強奸案件中屬于“司法工作人員”

《刑法》第94條規(guī)定：“司法工作人員，是指具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。”《刑事訴訟法》第106條規(guī)定：“偵查”是指公安機關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施?！?002年3月11日公安部印發(fā)《公安派出所執(zhí)法執(zhí)勤工作規(guī)范》第58條規(guī)定：“公安派出所民警進行刑事案件現(xiàn)場處置時，應(yīng)當(dāng)做到：（一）劃定保護區(qū)域，布置現(xiàn)場警戒，保護現(xiàn)場;（二）抓捕、看管和監(jiān)視犯罪嫌疑人;（三）救助傷員;（四）進行初步現(xiàn)場調(diào)查;（五）核實情況，保全證據(jù)，并迅速報告上級公安機關(guān);（六）向偵查人員通報案件發(fā)現(xiàn)經(jīng)過、現(xiàn)場保護和初步處置的情況。”2007年5月17日公安部關(guān)于印發(fā)《公安派出所正規(guī)化建設(shè)規(guī)范》的通知第二條規(guī)定：“公安派出所的主要職責(zé)：（六）辦理轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡單、一般無需專業(yè)偵查手段和跨縣、市進行偵查的刑事案件，并協(xié)助偵查部門偵破其他案件?！钡?1條規(guī)定：“公安派出所依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，辦理刑事案件、治安案件?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，公安派出所對轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的因果關(guān)系明顯、案情簡單的刑事案件具有完全的刑事偵查權(quán)。對強奸案等其他案情復(fù)雜、需要專業(yè)偵查手段偵辦的刑事案件具有部分的刑事偵查權(quán)（協(xié)助偵查）。畢某及其所在的派出所人員對胡某強奸案件進行了以抓捕、看管犯罪嫌疑人、進行初步調(diào)查、核實情況為主要內(nèi)容的現(xiàn)場處置和調(diào)查詢問。盡管此時該刑事案件并未“立案”，但這種現(xiàn)場處置和調(diào)查詢問是依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《公安派出所執(zhí)法執(zhí)勤工作規(guī)范》等刑事法律規(guī)定進行的刑事司法，而不是依照《治安管理處罰法》、《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等行政法律規(guī)定進行的行政執(zhí)法。這樣的現(xiàn)場處置內(nèi)容和調(diào)查詢問符合《刑事訴訟法》第106條關(guān)于“偵查”的規(guī)定，即“公安機關(guān)在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施”，是刑事案件偵查工作的組成部分。以沒有“立案”就沒有“偵查”為理由來否定畢某及其所在的派出所人員對胡某強奸案件現(xiàn)場處置和調(diào)查詢問中的“偵查職責(zé)”是形而上學(xué)、于法無據(jù)的。因此畢某是“具有偵查職責(zé)”的人。既然畢某在此時具有“偵查職責(zé)”那他無疑是《刑法》第94條規(guī)定的“司法工作人員”而不是“行政執(zhí)法人員”、完全符合徇私枉法罪的犯罪主體、不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪主體。