栗旸

內(nèi)容摘要：對(duì)國(guó)有單位委派到集體企業(yè)從事組織、管理、經(jīng)營(yíng)人員身份的認(rèn)定，應(yīng)以其是否負(fù)有維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的法律責(zé)任作為實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合其所在的集體企業(yè)形式作個(gè)別化的綜合判斷。

關(guān)鍵詞：國(guó)有單位 委派 集體企業(yè) 保值增值

[案例一]1994年12月，被告人嚴(yán)某被中共重慶市委組織部從重慶市地方稅務(wù)局派到該市機(jī)械工業(yè)管理局所屬的集體企業(yè)彈簧廠掛職鍛煉，擔(dān)任副廠長(zhǎng)。1996年1月18日，嚴(yán)某經(jīng)該廠職工代表大會(huì)選舉，并經(jīng)市機(jī)械工業(yè)管理局批復(fù)同意擔(dān)任廠長(zhǎng)。在此期間，嚴(yán)某利用職務(wù)便利，侵吞本廠資金157萬(wàn)元。最高人民法院認(rèn)為，嚴(yán)某受中共重慶市委組織部委派，掛職擔(dān)任重慶彈簧廠副廠長(zhǎng)，經(jīng)廠職代會(huì)選舉并獲上級(jí)單位同意擔(dān)任廠長(zhǎng)，屬于受國(guó)家機(jī)關(guān)委派從事公務(wù)，對(duì)其應(yīng)以國(guó)家工作人員論。

[案例二]1992年1月至2008年5月，被告人吳某在擔(dān)任上海市閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)東吳村黨支部書(shū)記期間，受莘莊鄉(xiāng)政府委派擔(dān)任東吳村集體所有制企業(yè)總經(jīng)理。吳某利用負(fù)責(zé)集體資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理等職務(wù)便利，多次收受賄賂人民幣56萬(wàn)元、美元3.4萬(wàn)元。上海市第一中級(jí)人民法院終審認(rèn)為，吳某雖系受莘莊鄉(xiāng)政府委派擔(dān)任總經(jīng)理，但其當(dāng)時(shí)并不具有國(guó)家工作人員身份，且該集體企業(yè)中無(wú)國(guó)有資產(chǎn)成分，因此吳某在集體所有制企業(yè)中從事管理工作不屬于從事公務(wù)，不具有國(guó)家工作人員的主體身份，認(rèn)定吳某犯非國(guó)家工作人員受賄罪。

國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位（包括集體企業(yè)）的人員，必須符合“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。前述兩則案例中，兩名被告人都是受國(guó)家機(jī)關(guān)的委派到下屬集體企業(yè)從事領(lǐng)導(dǎo)、管理工作，其擔(dān)任的職務(wù)具有相似的權(quán)力來(lái)源和任命形式。但法院認(rèn)為嚴(yán)某受委派管理集體企業(yè)屬于《刑法》規(guī)定的受委派從事公務(wù)，具有國(guó)家工作人員身份;吳某受鄉(xiāng)政府委派管理集體企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不屬于從事公務(wù)，不具有國(guó)家工作人員身份，產(chǎn)生上述相反結(jié)論的原因，在于對(duì)受委派人員到集體經(jīng)濟(jì)組織中從事公務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要區(qū)分情況具體分析。

一、對(duì)在集體企業(yè)中“從事公務(wù)”的法理分析

關(guān)于我國(guó)《刑法》中“從事公務(wù)”的內(nèi)涵，理論界主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國(guó)家事務(wù)的行為。[1]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指在各級(jí)機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。[2]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指依法進(jìn)行的管理國(guó)家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)。[3]筆者認(rèn)為刑法中的“公務(wù)”包含了國(guó)家公務(wù)與社會(huì)公務(wù)，但不包含集體公務(wù)，理由有三點(diǎn)：

第一，國(guó)家公務(wù)與社會(huì)公務(wù)是實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治統(tǒng)治與社會(huì)管理職能的基本形式。國(guó)家公務(wù)具有明顯的“統(tǒng)治性”，以國(guó)家公權(quán)力為基礎(chǔ)，表現(xiàn)為行使軍事、立法、司法、行政權(quán)力的行為，是實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治統(tǒng)治的首要方式。此外，作為政治統(tǒng)治的前提，國(guó)家還執(zhí)行大量的社會(huì)公共事務(wù)，通過(guò)發(fā)展文化、醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等事業(yè)維護(hù)社會(huì)公共秩序，以便更好地實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)治。正是由于公務(wù)活動(dòng)對(duì)國(guó)家政治社會(huì)所具有的極端重要性，立法者才會(huì)通過(guò)刑法對(duì)貪污賄賂、瀆職等嚴(yán)重威脅國(guó)家政治統(tǒng)治和正常公務(wù)秩序的犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。與國(guó)家公務(wù)、社會(huì)公務(wù)相比，集體公務(wù)明顯不具備如此重要的社會(huì)政治意義。

第二，從刑法的謙抑性出發(fā)，集體公務(wù)不應(yīng)作為刑法的規(guī)制對(duì)象。刑法中所研究的公務(wù)應(yīng)當(dāng)符合“公共性”要求，并且以公權(quán)力為依據(jù)，因?yàn)闊o(wú)論從刑法所需要保護(hù)的公務(wù)范圍出發(fā)，還是從所要打擊的破壞公務(wù)行為考慮，刑罰的發(fā)動(dòng)都有必要作出一定的限制，這種限制符合刑法的謙抑性。因此，盡管“公務(wù)”從一般意義上可以理解為包括國(guó)家公務(wù)和集體公務(wù)，但是刑法中的“公務(wù)”在外延上應(yīng)當(dāng)僅指國(guó)家公務(wù)，而排除集體公務(wù)。[4]我國(guó)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》規(guī)定，城鎮(zhèn)集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬于勞動(dòng)群眾集體所有，集體企業(yè)的職工是企業(yè)的主人，通過(guò)職工代表大會(huì)對(duì)企業(yè)行使管理權(quán)。無(wú)論從產(chǎn)權(quán)歸屬看，還是公務(wù)活動(dòng)所體現(xiàn)的意志看，我國(guó)集體企業(yè)的目的都是為特定范圍內(nèi)的成員謀取福利，與代表國(guó)家和全體公民組織生產(chǎn)，維護(hù)社會(huì)生活秩序的國(guó)家行為相比，具有較強(qiáng)的局限性，雖然具有“公共”的性質(zhì)，但卻可以列入“私務(wù)”的范疇。國(guó)家可以成為集體企業(yè)的投資主體并按照投資份額參與集體企業(yè)利潤(rùn)分成;對(duì)于國(guó)有資本投入達(dá)到一定比例的，還可以由有關(guān)部門(mén)委派管理人員代表國(guó)有單位行使出資人權(quán)利。因此，從制度層面講，國(guó)有單位委派人員到集體企業(yè)從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督工作行使對(duì)所投入國(guó)有資產(chǎn)的管理權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“從事公務(wù)”。

另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，除了包括國(guó)有單位為參與國(guó)有資產(chǎn)投資形成的中外合資、合作，股份制企業(yè)管理而派駐的人員外，還包括雖然沒(méi)有國(guó)有資產(chǎn)投資，但為了加強(qiáng)對(duì)非國(guó)有單位工作的指導(dǎo)、監(jiān)督而委派的人員。換句話說(shuō)，就是認(rèn)為國(guó)有單位委派到?jīng)]有國(guó)有資本的企業(yè)中從事指導(dǎo)、監(jiān)督工作，也可以認(rèn)定為刑法中的“從事公務(wù)”。[7]

筆者不同意上述觀點(diǎn)。國(guó)有單位委派人員的目的是為了監(jiān)管國(guó)有資產(chǎn)，通常其向非國(guó)有單位委派人員一般都應(yīng)當(dāng)具有投資關(guān)系。委派本身的目的性賦予了受委派人員以特定使命——監(jiān)管國(guó)有資產(chǎn)，否則委派的正當(dāng)性就存有疑問(wèn)，原則上不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這些人員為“受委派從事公務(wù)的人員”。

三、對(duì)在集體企業(yè)中“從事公務(wù)”的實(shí)務(wù)分析

當(dāng)前，集體經(jīng)濟(jì)正從單一的傳統(tǒng)集體所有制向新的多種集體所有制發(fā)展轉(zhuǎn)變。在不同形式的集體企業(yè)中，“受委派從事公務(wù)”人員身份的認(rèn)定需要區(qū)別對(duì)待，這是刑事立法沒(méi)有詳盡詮釋的。筆者認(rèn)為，針對(duì)不同的企業(yè)形式，基本的判斷模式應(yīng)以對(duì)集體企業(yè)的產(chǎn)權(quán)分析為基礎(chǔ)，以確保國(guó)家投入資產(chǎn)保值增值為首要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮企業(yè)發(fā)展中的國(guó)家行政、政策扶持，集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體缺位情況下對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)等因素，分情況認(rèn)定集體企業(yè)中國(guó)家工作人員的主體身份。

根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》和《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》的規(guī)定，我國(guó)集體企業(yè)總體上分為兩類，即城鎮(zhèn)集體企業(yè)和鄉(xiāng)村集體企業(yè)。

（一）受委派到城鎮(zhèn)集體企業(yè)人員身份的認(rèn)定

城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是財(cái)產(chǎn)屬于勞動(dòng)群眾集體所有、實(shí)行共同勞動(dòng)、在分配方式上以按勞分配為主體的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)組織，包括合作社集體企業(yè)，廠辦集體企業(yè)，街道辦集體企業(yè)，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位辦集體企業(yè)等主要類型。

1.合作社集體企業(yè)中受委派人員身份的認(rèn)定

此類集體企業(yè)在設(shè)立之初，資產(chǎn)大多來(lái)源于社員的股金和入社費(fèi)，具有典型的集體經(jīng)濟(jì)形式。但隨著歷史上我國(guó)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域幾次“共產(chǎn)風(fēng)”，合作社集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)數(shù)次被收歸國(guó)有，然后又?jǐn)?shù)次下放企業(yè)，期間甚至有群眾的股金被從企業(yè)中強(qiáng)制清退，最初的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體界限已經(jīng)模糊，無(wú)法具體落實(shí)到最初組建集體企業(yè)的個(gè)人。在此情況下，產(chǎn)權(quán)歸政府所有能夠?qū)胸?cái)產(chǎn)起到強(qiáng)有力的保護(hù)作用，這也是現(xiàn)實(shí)中最好的選擇。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于政府委派到此類企業(yè)的人員所從事的是管理、經(jīng)營(yíng)“準(zhǔn)國(guó)有資產(chǎn)”的工作，其身份宜認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

2.廠辦集體企業(yè)中受委派人員身份的認(rèn)定

改革開(kāi)放以來(lái)，為解決城鎮(zhèn)待業(yè)青年就業(yè)問(wèn)題，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有事業(yè)單位、廠礦扶持下開(kāi)辦的各種形式的勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)企業(yè)，一般稱為廠辦集體企業(yè)。從財(cái)產(chǎn)來(lái)源看，這類企業(yè)最初幾乎都是由國(guó)有單位出錢、出物、出場(chǎng)地扶持創(chuàng)辦起來(lái)的。通常情況下廠辦集體企業(yè)雖然登記為集體所有制性質(zhì)，但由于該類企業(yè)實(shí)際上由國(guó)有單位出資設(shè)立，主辦單位可以派員直接管理，職工在企業(yè)中從事勞動(dòng)并領(lǐng)取工資，因此其管理模式與國(guó)有企業(yè)幾乎相同，其資產(chǎn)大部分可認(rèn)定為國(guó)有性質(zhì)。受國(guó)有單位委派，在廠辦集體企業(yè)中從事管理工作的人員對(duì)集體企業(yè)占用的國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有保值增值責(zé)任，其職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“從事公務(wù)”，因而具有國(guó)家工作人員身份。

3.社區(qū)、街道辦集體企業(yè)中受委派人員身份的認(rèn)定

社區(qū)、街道辦集體企業(yè)主要指由一些城市社區(qū)、街道群眾集體開(kāi)辦的企業(yè)。從財(cái)產(chǎn)來(lái)源看，大都由社區(qū)、街道出資開(kāi)辦，最初的形態(tài)就是街道工廠。此類企業(yè)，如果起初是由街道、社區(qū)的群眾自發(fā)組建并發(fā)展而來(lái)，其所有權(quán)主體宜認(rèn)定為勞動(dòng)群眾集體所有，受委派到該企業(yè)中從事管理工作不應(yīng)認(rèn)定為“從事公務(wù)”;若企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中曾接受區(qū)屬街道辦事處投資，或由辦事處投資設(shè)立，則委派到該企業(yè)開(kāi)展管理工作就具有“公務(wù)”性質(zhì)，具有國(guó)家工作人員身份。

4.“假集體”中從事公務(wù)人員身份的認(rèn)定

所謂“假集體”，指形式上經(jīng)工商登記取得集體企業(yè)法人資格或營(yíng)業(yè)資格，實(shí)際上并不具備集體企業(yè)性質(zhì)的個(gè)人、家庭、合伙人合伙投資的私人企業(yè)，以及一些國(guó)有單位用“小金庫(kù)”資金或其他國(guó)有資產(chǎn)以集體經(jīng)濟(jì)性質(zhì)名義開(kāi)辦的企業(yè)。由于歷史原因，在我國(guó)城鎮(zhèn)集體企業(yè)中，一些非集體所有制的企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人，在投資舉辦企業(yè)初期或發(fā)展過(guò)程中，為享受國(guó)家有關(guān)集體企業(yè)的優(yōu)惠政策，或?yàn)槿〉糜嘘P(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格，由此形成了數(shù)量較多的“掛靠”型集體企業(yè)。此類企業(yè)僅是登記為集體所有制，而事實(shí)上則是由私人出資，主辦單位根本沒(méi)有投入。對(duì)于委派到掛靠型“假集體”中從事管理工作不能認(rèn)定為“從事公務(wù)”。對(duì)于利用本單位“小金庫(kù)”開(kāi)辦的“假集體”而言，盡管“小金庫(kù)”資金屬于單位帳外資金，但無(wú)法抹殺其國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)，以該筆資金開(kāi)辦的集體企業(yè)與前述廠辦集體企業(yè)一樣，屬于國(guó)有資產(chǎn)投入的就具有國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)，受原單位委派到此類“假集體”中從事管理工作應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“從事公務(wù)”。

（二）委派到鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)從事公務(wù)人員身份的認(rèn)定

鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)是指由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村、村民小組農(nóng)民集體舉辦的企業(yè)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于舉辦該企業(yè)的鄉(xiāng)或村范圍內(nèi)的全體農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)或者村的農(nóng)民大會(huì)、農(nóng)民代表會(huì)議或代表全體農(nóng)民的集體經(jīng)濟(jì)組織行使企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，與城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)不同，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府委派人員到農(nóng)村集體企業(yè)開(kāi)展組織、管理工作屬于行使集體財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，不具有“從事公務(wù)”的性質(zhì)，侵占集體財(cái)務(wù)或利用管理集體財(cái)產(chǎn)便利收受賄賂的，只能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或非國(guó)家工作人員受賄罪。

四、余論

結(jié)合上述分析，對(duì)受國(guó)有單位委派到集體企業(yè)從事組織、管理、經(jīng)營(yíng)人員身份的認(rèn)定，應(yīng)以其是否負(fù)有維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的法律責(zé)任作為實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)其所在的集體企業(yè)形式，具體情況具體分析。案例一中嚴(yán)某受重慶市機(jī)械工業(yè)管理局委派，到該局下屬的廠辦集體中擔(dān)任廠長(zhǎng)、副廠長(zhǎng)，其擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)企業(yè)占用國(guó)有資產(chǎn)保值增值的任務(wù)，符合《刑法》第93條第2款的立法原意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“受委派從事公務(wù)”的國(guó)家工作人員，其侵占本單位財(cái)物的行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。被告人吳某作為上海市閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)東吳村黨支部書(shū)記，雖然受鎮(zhèn)政府委派擔(dān)任東吳村集體企業(yè)總經(jīng)理，但該企業(yè)不是以國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立，其管理企業(yè)僅是集體經(jīng)濟(jì)組織行使管理權(quán)的表現(xiàn)形式，不具有“從事公務(wù)”的性質(zhì)。因此，上海市法院認(rèn)為吳某僅構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪無(wú)疑也是正確的。

注釋：

[1]張穹：《修訂刑法條文實(shí)用概說(shuō)》，中國(guó)檢察出版社1997年版，第111頁(yè)。

[2]趙秉志：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第780頁(yè)。

[3]劉家?。骸缎滦谭l文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1660頁(yè)。

[4]康誠(chéng)：《論刑法中的“公務(wù)”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。

[5]劉仁文：《刑法中“國(guó)家工作人員”概念的立法演變》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。

[6]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第93頁(yè)。

[7]陳正云：《認(rèn)定國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪若干問(wèn)題研究》，載《政法論壇》1999年第4期。