于志剛

典型案例：甲、乙兩公司分別在淘寶網(wǎng)上注冊開設(shè)店鋪，利用“paperpass論文檢測系統(tǒng)”為用戶提供論文檢測服務(wù)。為了達到破壞甲公司網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的目的，乙公司雇傭丙惡意購買甲公司的大量檢測服務(wù)，并給予“好評”。此舉導(dǎo)致淘寶監(jiān)督機制被激發(fā)，使得甲公司的服務(wù)商品被“淘寶降權(quán)”（根據(jù)《淘寶規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，賣家存在通過不正當方式獲得商品銷量、店鋪評分、信用積分等不當利益，妨害買家權(quán)益等虛假交易行為的，將視情節(jié)予以一定處罰，例如下調(diào)其商品的搜索排名序位），影響甲公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，造成的經(jīng)濟損失經(jīng)省級會計師事務(wù)所審計為人民幣20萬元。案發(fā)后，丙以及乙公司的法定代表人丁被公安機關(guān)以涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪刑事拘留。

內(nèi)容摘要：信息時代中“生產(chǎn)經(jīng)營”范疇的擴充和“機器設(shè)備”含義的擴大，是生產(chǎn)經(jīng)營罪適用“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭”案件的關(guān)鍵。淘寶網(wǎng)商戶通過信用等級維持和搜索排名提升，從而提供生產(chǎn)經(jīng)營和獲取營利，是電商時代電子商戶的基本生產(chǎn)經(jīng)營活動，是隨著信息技術(shù)進步而出現(xiàn)的受法律保護和鼓勵的生產(chǎn)經(jīng)營活動。“惡意好評”導(dǎo)致搜索降權(quán)就是以類似破壞“機器設(shè)備”的方式削減電商生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，乃至使其無法進行生產(chǎn)經(jīng)營。因此，“惡意好評”行為的最終刑法評價，完全可能按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪制裁。本案啟示我們，應(yīng)當避免因為刑法適用能力和解釋理念、解釋意識的轉(zhuǎn)變不足，而使網(wǎng)絡(luò)成為“無法空間”。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò) 惡意好評 生產(chǎn)經(jīng)營

近幾年來，各種類型的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為層出不窮，如篡改瀏覽器、惡意差評、流量劫持等等，不僅給競爭雙方造成嚴重損失，還日益嚴重地侵害著普通網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)利，擾亂網(wǎng)絡(luò)運行秩序，給刑法理論、刑事司法實踐乃至刑事立法實踐形成了沖擊和挑戰(zhàn)，日益需要從刑事責任層面上進行系統(tǒng)的分析和反思。

一、案件的定性：是一個尋找罪名的過程

在刑事司法視野中，法律人的思維首先是根據(jù)自己的樸素法感情和基本法素養(yǎng)進行預(yù)判，是有罪還是無罪。本案中行為人惡意購買大量虛擬商品，并給予大量“好評”，導(dǎo)致激發(fā)淘寶監(jiān)督機制，使得他人店鋪商品被淘寶降權(quán)，并造成了重大損失，應(yīng)當說行為人用心險惡，危害不小，對其動用刑罰在主觀上不違反法律人的一般法感情，在客觀上也符合“犯罪是嚴重侵害法益的行為”的刑法基本觀念。那么，接下來就應(yīng)當考慮，現(xiàn)有的罪名體系是否能夠容納這一行為？如果不能，問題出在哪里？如果能，是A罪還是B罪，或者是競合犯，又或者是數(shù)罪？

找法是法律適用的基本能力和一般要求。在刑法上，找法主要體現(xiàn)為尋找合適的罪名。而哪一個罪名是否合適，從方法論上說，很難馬上就鎖定特定罪名，說“就是它”，最適合本案。正如很多刑事案件中，很難馬上鎖定特定犯罪嫌疑人，嫌疑人往往不是單一的，是需要比較和排除的，甚至在某些案件中是要“一鍋端”的。在本案中，行為人惡意好評，可能會讓大家想起惡意差評中的損害商業(yè)信譽、商品聲譽，也可能想起虛假宣傳中的虛假廣告和虛假信息，它的“生財之道”可能是非法經(jīng)營，而其行為過程特別是后果可能會引發(fā)是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營的思考。

尋找罪名，從另一個側(cè)面來說，實際上是一個選擇犯罪客體的過程。舉個例子，有個人盜割了大量電線，究竟是盜竊罪？破壞電力設(shè)備罪？故意毀壞財物罪？破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪？可能要結(jié)合犯罪人的主觀動機、目的和客觀行為方式等因素，具體加以判斷，進而形成一個行為滿足犯罪構(gòu)成的動態(tài)過程。

二、此案可能觸及的罪名和定性選擇

此案也是一樣，對于本案中的行為，合理的思索指向是：（1）損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，它要求降低了相關(guān)大眾對于特定商業(yè)、商品的評價。而在此案中，“paperpass論文檢測系統(tǒng)”商品搜索降權(quán)（處罰時間：2014-04-23 ?05：35：29;恢復(fù)時間：2014-04-28 ?16：17：33）并不為同行乃至顧客所知，沒有明顯地影響其商業(yè)信譽或者商品聲譽。（2）在制裁虛假傳播的罪名體系之中，虛假廣告罪倒是符合惡意“拔高”的行為特征，但是這一罪名要求特定的行為主體“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”，此案的行為人明顯不符合主體要求;而虛假信息，現(xiàn)行刑法只針對虛假恐怖信息、股票信息等，《刑法修正案（九）（草案）》也只是增加了“險情、疫情、警情、災(zāi)情”，可見短期內(nèi)，一般性的虛假信息難以進入刑法的打擊“半徑”。（3）擾亂市場秩序犯罪中的非法經(jīng)營罪，要求涉案的經(jīng)營活動具有合法的一般可能性，換言之，必須有對應(yīng)的合法經(jīng)營活動的存在，因此，行為人的行為顯然不構(gòu)成該罪。

那么，剩下的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是否有適用的可能空間呢？近幾年來，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為“風起云涌”，其中一個突出表現(xiàn)就是利用種種隱蔽的技術(shù)手段干擾、破壞他人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。例如，不管360安全衛(wèi)士和搜狗高速瀏覽器等互聯(lián)網(wǎng)大鱷的“神仙掐架”[1]行為在案件事實上誰是誰非，總有一方如對方所說，惡意篡改對方用戶的瀏覽器。對于一方而言，對方篡改自己用戶的瀏覽器，就是在破壞自己的生產(chǎn)經(jīng)營。因此，在網(wǎng)絡(luò)空間中采用技術(shù)手段“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，是否可以評價為傳統(tǒng)的“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”，值得思索。

現(xiàn)行刑法在第五章“侵犯財產(chǎn)罪”結(jié)尾之處的第276條規(guī)定了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪：“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要素里要求的個人目的在本案中可以理解，行為人沒有合法的理由而行為即可認定為出于個人目的。但是，需要注意的是，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的主觀方面并不是要求行為人“以破壞生產(chǎn)經(jīng)營為目的”的直接故意，此處的“個人目的”被理解為一種“犯罪動機”而不是“犯罪目的”，近年來得到越來越多學者的認同，因此，出于“個人目的”并不能必然推導(dǎo)出這一罪名只能由直接故意構(gòu)成的結(jié)論，因此，出于炫耀、提高自己地位等目的而放任破壞生產(chǎn)經(jīng)營結(jié)果出現(xiàn)的心態(tài)，也能符合本罪主觀方面的要求。本案中，犯罪嫌疑人長期受雇于他人，在網(wǎng)絡(luò)上替人刷信譽賺錢，在刷信譽的過程中，由于操作失誤導(dǎo)致雇主的店鋪被封，卻發(fā)現(xiàn)了新的生財之道，后將失誤的操作方法作為新的業(yè)務(wù)推出，引得眾多的網(wǎng)絡(luò)商家紛紛雇傭他去攻擊競爭對手的店鋪，行為人此時的個人目的是幫助出錢的競爭對手。因此，這一罪名適用于“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭”案件的關(guān)鍵，在于行為對象方面的符合與行為方式方面的限定。

（一）信息時代“生產(chǎn)經(jīng)營”范疇的擴充

電子商鋪通過維持和提升其商業(yè)信譽獲得商品搜索升權(quán)，是維持和擴大正常的生產(chǎn)和經(jīng)營活動的重要組成部分。對于客戶而言，根據(jù)需求的商品的搜索排序進行商家選擇也是重要的選購導(dǎo)向。信譽排名并非網(wǎng)絡(luò)催生的新鮮事物，傳統(tǒng)空間中對生產(chǎn)經(jīng)營者的各種榮譽評比也是一種信譽排名機制，但是，它對“網(wǎng)上”、“網(wǎng)下”生產(chǎn)經(jīng)營的意義或者說影響卻有著極大的差別。傳統(tǒng)空間的信譽排名直接體現(xiàn)了對于生產(chǎn)經(jīng)營中商業(yè)信譽和商品聲譽的評價，它雖然源自生產(chǎn)經(jīng)營活動，但是與生產(chǎn)經(jīng)營活動本身又有著截然的差別，兩者是“面子”和“里子”的關(guān)系。

而在網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，信譽排名機制承擔著多重功能：其一，信譽排名機制有效緩解了網(wǎng)絡(luò)交易活動中買賣雙方缺乏信任、隔空叫賣的現(xiàn)實。網(wǎng)絡(luò)交易活動屬于買賣雙方的非面對面交易，買家對打算購買的商品缺乏直接的感官認識，因此也難以達到傳統(tǒng)交易中的甄別水準，此時買家就可以借助信譽排名機制獲得賣家的交易歷史及評價，增加對買賣風險的預(yù)估和評判能力，進而提升買家對于網(wǎng)絡(luò)購物的信心。其二，信譽排名機制對于推動網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)交易者的良性競爭具有不可替代的作用。信譽排名是買賣雙方的信息反饋與互動機制，賣方若要獲得更高的排名和更好的評價，只有努力提高自身的商品競爭力和服務(wù)水準，以最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)獲取更多的交易機會。其三，網(wǎng)絡(luò)買家對于網(wǎng)絡(luò)信譽排名機制的依賴性明顯大于傳統(tǒng)空間，這既源于信譽排名產(chǎn)生機制的合理性和公平性，又源自信譽排名中賣家商業(yè)信譽評價的不可替代性，畢竟買家在購物之前沒有其他途徑對于賣家作進一步了解。

信譽排名機制巧妙地解決了網(wǎng)絡(luò)交易中雙方信息不對稱的難題，因此各網(wǎng)絡(luò)平臺都非常重視信譽排名機制的建設(shè)。如果說在傳統(tǒng)空間中商家的信譽排名與生產(chǎn)經(jīng)營還是兩張皮的話，在網(wǎng)絡(luò)空間中信譽排名與生產(chǎn)經(jīng)營已經(jīng)高度融合、不分彼此了，這也是為什么有些網(wǎng)絡(luò)賣家寧愿賠本賺吆喝、花錢刷信譽的原因。從這個角度來講，破壞信譽排名機制就等于破壞了生產(chǎn)經(jīng)營秩序。例如百度競價排名機制，惡意點擊消耗排名系統(tǒng)中的“預(yù)付款”，固然是故意毀壞財物，但考慮到惡意競爭的主觀目的和客觀危害，也可能會構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營，競合的情況下應(yīng)當避免重復(fù)評價，擇一處理。所以，通過信用等級維持和搜索排名提升，從而提供生產(chǎn)經(jīng)營和獲取營利，是電商時代電子商戶的基本生產(chǎn)經(jīng)營活動，是隨著信息技術(shù)進步而出現(xiàn)的受法律保護和鼓勵的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這一點容易為大眾所理解。

（二）信息時代“機器設(shè)備”含義的擴大

在行為方式方面，“其他方法破壞”要求以與毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜相類似的方法進行破壞。在傳統(tǒng)的破壞生產(chǎn)經(jīng)營案件中，將該罪的行為方式總結(jié)為毀壞財物的方法，是沒有問題的。但是，隨著信息時代新型案例的出現(xiàn)，總結(jié)的概念和范圍也必然要隨之改變。在網(wǎng)絡(luò)空間中，生產(chǎn)、經(jīng)營的產(chǎn)生和存在、增長機制是不同于傳統(tǒng)社會空間的。在傳統(tǒng)空間中，特定生產(chǎn)經(jīng)營者的信用很難用等級來量化。但是在網(wǎng)絡(luò)空間中，特別是隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，進行大量數(shù)據(jù)的精細統(tǒng)計和分析成為可能和必要，信用評級也就理所當然而且不可或缺，在電商平臺上成為基本的生產(chǎn)、經(jīng)營機制，淘寶網(wǎng)營造的本土化評價反饋機制大大促進了交易的進行。這個機制對于惡意差評行為的刑法規(guī)制是很有指導(dǎo)意義的。那么，對于惡意好評的行為如何認定呢？實際上它和差評是同一個道理：信息網(wǎng)絡(luò)空間中好評的異常提升將被系統(tǒng)自動識別，并推定為商戶主動實施，進行人工警告和處理，但在例外的情況下可經(jīng)過商戶申訴而撤銷。但是最快也要一個星期才能撤銷處罰，該救濟渠道具有公知性，店家都知道，行為人正是知道（包括推定知道）《淘寶規(guī)則》等整個流程，而惡意好評，引發(fā)了店家的申訴期損失。

實際上，網(wǎng)絡(luò)時代之前的“系統(tǒng)”時代，對于“系統(tǒng)”內(nèi)無形之物予以破壞最終定性為“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”是有例可循的：被告人認為公司沒有兌現(xiàn)加薪承諾，就將負責的蘋果機里的80份制版文件進行刪改，導(dǎo)致公司不能及時從制版電腦里調(diào)出文件進行生產(chǎn)。公司恢復(fù)正常生產(chǎn)，需修復(fù)被刪改的80份制版文件、重新輸出膠片、重新制造模切板，經(jīng)價格事務(wù)所評估，需人民幣42207元。法院認為，上訴人出于個人目的，故意刪改計算機信息以破壞公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營，其行為已構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。[2]這一案件中80份制版文件就是“系統(tǒng)時代”的新型物品，是可以復(fù)制的，修改此類文件信息就是毀壞與“機器設(shè)備”相類似的財物。本案中，行為人通過“好評”反向“破壞”被害人的信用等級這一網(wǎng)絡(luò)信息空間的新型之物，造成被害人經(jīng)營活動5天多無法正常進行，造成的經(jīng)濟損失經(jīng)省級會計師事務(wù)所審計為人民幣20萬元。

具體而言，被害人的商品搜索降權(quán)5天多，導(dǎo)致平時正常的客戶難以發(fā)現(xiàn)和選擇其商品，造成其可得收益的損失。這是從商戶為被害人的視角出發(fā)而得出的應(yīng)有結(jié)論。類似的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為還有，以網(wǎng)站為被害人的側(cè)面觀察而發(fā)現(xiàn)的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪：包括電信公司在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體對于其他網(wǎng)站進行的“流量劫持”，[3]導(dǎo)致客戶大量流失，如果是長期或者大規(guī)模地進行，可能會涉嫌破壞其他網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商的生產(chǎn)經(jīng)營。當然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不限于信息服務(wù)，諸如淘寶商城等電商平臺、人人網(wǎng)、新浪微博等社交平臺，都是一種生產(chǎn)經(jīng)營方式，因此，如果大規(guī)?；蛘唛L期地攔截網(wǎng)絡(luò)用戶對此類網(wǎng)站的鏈接和訪問，滿足“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”的立案追訴標準完全沒有問題。回到“信息時代”的“惡意好評”案件，搜索排名的數(shù)量可謂決定著電商生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，“惡意好評”導(dǎo)致搜索降權(quán)就是以類似破壞“機器設(shè)備”的方式削減電商生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，乃至使其無法進行生產(chǎn)經(jīng)營。因此，“惡意好評”行為的最終刑法評價，完全可能按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪制裁。

需要注意的是犯罪定量評價問題，《淘寶規(guī)則》中的臨時性市場管控措施包括：“（三）單個商品搜索降權(quán)，是指調(diào)整商品在搜索結(jié)果中的排序;（四）全店商品搜索降權(quán)，是指調(diào)整會員店鋪內(nèi)所有商品在搜索結(jié)果中的排序?！比绻皭阂夂迷u”導(dǎo)致全店商品搜索降權(quán)，則原則上應(yīng)當認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營“情節(jié)嚴重”，予以定罪處理;如果導(dǎo)致單個商品搜索降權(quán)，則要考慮損失數(shù)額等，認定是否“情節(jié)嚴重”。特殊情形發(fā)生在本案中，該店鋪就推出“paperpass論文檢測系統(tǒng)”，發(fā)生的是單個商品搜索降權(quán)，此時應(yīng)當認為，如為其單一商品，則事實上的危害等同于針對整個店鋪。

可以進行小結(jié)的是，我們應(yīng)當倡導(dǎo)面向司法者的刑法學理念，疑難案件必須盡力用既有刑法罪名和條款進行處理，切不可勉強而違背罪刑法定原則，也不可因為解釋能力、找法能力不足而放縱犯罪，推脫于立法補救。本案似乎凸顯了損害商業(yè)信譽與虛假廣告罪之間的灰色地帶，但是，適用刑法是讓行為人模擬“跨欄運動”的過程，要逐一排除可能適用的罪名，而不是“漏網(wǎng)之魚”運動，行為人不能為特定罪名所“捆綁”，并不代表其他罪名不適用而無罪。

三、案件的感受：防止網(wǎng)絡(luò)成為兩個意義上的“無法空間”

這一點在信息時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪司法應(yīng)對中尤為重要。網(wǎng)絡(luò)空間不能因為刑法適用能力和解釋理念、解釋意識的轉(zhuǎn)變不足，而成為“無法空間”?！盁o法空間”有兩層意思：（1）司法機關(guān)生搬硬套，甚至胡編亂造，讓網(wǎng)絡(luò)空間成為“口袋罪”亂飛的空間，成為沒有罪刑法定和法治的空間。例如，近10年中《刑法》第286條的“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”快速地淪為“口袋罪”，究其原因，就是司法機關(guān)在這一罪名的適用上有意無意地在強行擴張或者進行錯位理解，將“計算機信息系統(tǒng)功能”擴張解釋為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”。計算機信息系統(tǒng)是一個動態(tài)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，無論多么簡單的操作行為，例如，打開一個文件夾的行為，都會在后臺增加一條操作記錄，實質(zhì)上增加了該計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)。以“計算機信息系統(tǒng)功能”被悄然替換為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”為基礎(chǔ)，“數(shù)據(jù)”一詞的外延開始由“數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)”等擴展到“一切數(shù)據(jù)”，由此，所有針對計算機信息系統(tǒng)實施的行為，都會形成對于“數(shù)據(jù)”的一定增加和修改，進而，所有對于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改、干擾行為，無論是否危及計算機信息系統(tǒng)功能的正常運行和安全狀態(tài)，都會被司法機關(guān)視為符合“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”的罪狀描述，這一罪名因而被“口袋化”。（2）網(wǎng)絡(luò)空間成為犯罪“樂園”，傳統(tǒng)法律沒有能夠伴隨著犯罪進入網(wǎng)絡(luò)空間而同步進入，網(wǎng)絡(luò)成為“技術(shù)上的現(xiàn)代社會”和“法律上的原始社會”，盛行“叢林法則”，依靠技術(shù)能力弱肉強食，辦案機關(guān)對于受害者愛莫能助，對于侵害人恨莫能打。

因此，要防止網(wǎng)絡(luò)空間中的“口袋罪”叢生和亂飛，更要防止網(wǎng)絡(luò)空間成為弱肉強食的現(xiàn)代“叢林”，是思考本案后的一個感受。

注釋：

[1]搜狗控訴360安全衛(wèi)士以“無效的THHP協(xié)議”等提示語來欺騙和誤導(dǎo)用戶在“故障檢測”中進行“修復(fù)”操作，默認瀏覽器被篡改為360安全瀏覽器。一方面干擾了搜狗瀏覽器的運行，另一方面強迫用戶使用360瀏覽器。用戶要完成設(shè)置搜狗高速瀏覽器為默認，必須先在360安全衛(wèi)士中進行“解鎖”，此時被警告：“風險提示：如果解除鎖定，您的默認瀏覽器可能會被頑固木馬反復(fù)篡改”。

[2]參見（2004）佛刑終字第200號。

[3]“流量劫持”是指技術(shù)“大?！崩镁W(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)，強制或者欺騙網(wǎng)絡(luò)搜索者進入其指定的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁，即所謂搜索的終點或者中轉(zhuǎn)站，以此獲得流量收入、廣告收入、傭金收入等利益。