張小姣

摘 要：說明義務作為醫(yī)師的法定義務已成為世界各國的普遍共識，但目前我國關于該義務的法律規(guī)定存在不足，導致實踐適用的困難，患者的合法權益難以得到充分保護。以國內(nèi)外關于醫(yī)師說明義務的內(nèi)涵、產(chǎn)生和發(fā)展、存在的法理依據(jù)為基礎，重點界定醫(yī)師說明義務的構(gòu)成，研討了醫(yī)師對未說明、瑕疵說明、錯誤說明等違反說明義務行為應當承擔的法律責任。

關鍵詞：醫(yī)師;說明義務;法律責任

中圖分類號：D920 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）26-0059-02

近年來，醫(yī)患關系緊張，醫(yī)患矛盾加劇，據(jù)統(tǒng)計我國的醫(yī)療糾紛60%以上是由于醫(yī)生對患者的治療措施和愈后情形不告知造成的[1]，我國沒有專門規(guī)定醫(yī)師說明義務的法律，相關法律法規(guī)雖有提及，卻存在諸多弊端?！肚謾嘭熑畏ā吩谝欢ǔ潭壬暇徍土酥暗拿埽源嬖谠S多問題亟待補充與明確，完善醫(yī)師說明義務制度，對其展開研究具有理論與現(xiàn)實意義。

一、醫(yī)師說明義務之基本理論研究

（一）醫(yī)師說明義務之基本問題

醫(yī)師說明義務由“Informed Consent”理論發(fā)展而來，總結(jié)國內(nèi)外學者觀點可知，是指醫(yī)師在醫(yī)療活動中將與患者病情有關的醫(yī)療信息向患者說明的義務。該義務具有法定性和契約性的雙重特征。任何法律義務總是從屬于法律權利而存在的，脫離法律權利而獨立存在的法律義務是沒有任何意義的[2]。因而，醫(yī)師說明義務和患者知情同意權相對應，課以醫(yī)師說明義務是為了保障患者知情權和有效同意權的實現(xiàn)。

英美法系中，醫(yī)師說明義務從美國判例中產(chǎn)生，20世紀初，首次被運用于一起脊椎手術致殘案件中。20世紀五六十年代，美國通過判例將說明義務作為醫(yī)師基本義務予以確定，并建立理性醫(yī)師標準和理性病人標準。1972年美國醫(yī)院協(xié)會制定《病人權利典章》，以成文法形式明確規(guī)定醫(yī)師說明義務和患者知情同意權。1990年《病人自我決定法案》將患者對醫(yī)療診療知曉和自我決定權利作為一項重要內(nèi)容[3]。之后，美國各州陸續(xù)制定病人權利法案。

大陸法系中，德國聯(lián)邦法院早已在司法實踐中運用說明義務理論判決醫(yī)療損害案件[4]，現(xiàn)行民法明確醫(yī)師具有說明義務。1965年德國醫(yī)師說明義務理論傳播到日本，1971年“乳腺癌乳房切除手術案”第一次明確肯定醫(yī)師說明義務的法律地位，是日本最初采納醫(yī)師說明義務的判例[5]。1997年“耶和華證人”不同意輸血案表明日本確立醫(yī)方違反說明義務應承擔侵權損害賠償責任的法律規(guī)則。

所以醫(yī)師說明義務具有充分的法理依據(jù)：對于患者，是民法意思自治原則的要求，使患者在充分知曉相關信息后基于內(nèi)心真實意愿做出效力無瑕疵的醫(yī)療選擇;對于醫(yī)師，是民法誠實信用原則的要求，誠實不欺，充分告知;對于醫(yī)患雙方關系，是平等和公平原則的要求，彌補醫(yī)患雙方掌握醫(yī)療信息的不對稱，合理分配醫(yī)療風險責任。

（二）醫(yī)師說明義務之構(gòu)成

本文從說明主體、對象、標準及內(nèi)容方面分析構(gòu)成。

說明義務主體，學術觀點分為兩類，一是醫(yī)療機構(gòu);二是醫(yī)師。本文認為，第一種混淆了說明主體和責任主體，機構(gòu)是義務違反致?lián)p的責任主體，說明主體是醫(yī)師。但對醫(yī)師內(nèi)涵要做適當?shù)臄U大解釋，不僅指主治醫(yī)師，部分醫(yī)療輔助人員如放射師、B超技師、麻醉師、藥劑師等也應對各自進行的醫(yī)療行為說明。

準確定位說明對象是判斷醫(yī)師是否正確履行說明義務的重要條件。醫(yī)師說明目的是取得患者的有效同意，說明對象即有效同意主體。本文認為，患者理應是首要說明對象，只在患者無有效同意能力的特殊情況下才向患者近親屬等說明，結(jié)合我國實踐，根據(jù)患者具體情形可做如下區(qū)分：一是患者為完全民事行為能力人時，本人為說明的對象;二是患者為無或限制民事行為能力人時，因認識判斷能力缺陷，不能行使有效的自主決定權，所以監(jiān)護人為說明的對象，但患者為有一定認知能力的限制行為能力人時，告知監(jiān)護人時，可酌情告知患者適當信息，使其配合治療;三是患者暫時失去意識或因病情特別嚴重不宜告知患者的，其近親屬為說明對象;四是患者或其監(jiān)護人、近親屬不愿、不能同意時，可委托代理人決策，有書面委托授權書的前提下，可向代理人說明。

說明義務標準在理論上主要有四種，即合理醫(yī)師說、合理患者說、具體患者說、折衷說。我國法律對此并無規(guī)定。本文認為，標準的確定是醫(yī)患之間利益衡量的問題，“合理患者說”和“具體患者說”的折衷說較適合我國實踐，其中前者是基礎，后者是對前者的具體補充。因目前我國國民文化水平總體不高，尤其對高專業(yè)化的醫(yī)學知識更知之甚少，以及醫(yī)療告知成本與醫(yī)療資源的限制，“合理醫(yī)師說”和“具體患者說”都不可行。因此，醫(yī)師必須將一般患者在相同或相似情形下需要了解的信息予以說明，以一般患者所能理解的方式語言說明，與患者持續(xù)溝通，盡量多了解患者特殊情況，再進行相應補充說明。

各國依據(jù)不同標準將內(nèi)容劃為不同的類型。結(jié)合我國《侵權責任法》和醫(yī)療實踐，本文認為說明的基本內(nèi)容應包括患者病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案、醫(yī)療費用、轉(zhuǎn)診就醫(yī)、出院后注意事項。我國立法規(guī)定仍拘泥于傳統(tǒng)醫(yī)療信息，然縱覽國際立法，尤其美國，已通過判例法將非醫(yī)療信息納入了說明范圍，如醫(yī)師身份、身體健康、經(jīng)驗、利益沖突、金錢刺激信息[6]。本文認為，醫(yī)師個人信息涉及醫(yī)師隱私權，不能一味傾斜保護患者利益卻忽視醫(yī)師隱私權保護，醫(yī)師一般不需向患者主動全面透露個人信息，若患者主動詢問，醫(yī)師應告知。經(jīng)濟利益指研究利益、藥品回扣。法律鼓勵醫(yī)師從事醫(yī)學研究，但醫(yī)師為科研目的借助患者進行研究時，必須確?；颊叱浞种?，并征得其同意。雖然法律禁止藥品回扣，但在醫(yī)療界卻普遍存在，嚴重損害患者利益和醫(yī)療秩序。本文認為，藥品回扣是如何在實踐中有效禁止而非說明范圍的問題。

二、說明義務違反之法律責任

義務履行需由責任承擔來約束，違反義務必須承擔責任。醫(yī)師說明義務具有契約性和法定性雙重特征，所以當該義務違反時，會發(fā)生違約責任與侵權責任的競合?；诟欣诨颊叩慕嵌瓤紤]，一般會擇優(yōu)選擇侵權之訴請求賠償。

（一）醫(yī)師說明義務違反的形態(tài)

本文對實踐中最常見的違反說明義務的行為進行總結(jié)，包括未履行說明義務、瑕疵履行說明義務、錯誤履行說明義務。除了在某些特殊情形下可以免除醫(yī)師的說明義務外，醫(yī)師理應說明卻沒有或未充分向患者說明對其進行醫(yī)療選擇有重要影響的信息，根據(jù)《侵權責任法》，構(gòu)成醫(yī)療理論損害責任，直接推定醫(yī)師過失，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔責任[7]。

（二）免責事由

縱觀各國立法及實踐，既嚴格規(guī)定醫(yī)師具有說明義務，又規(guī)定免除該義務的某些例外情形?！肚謾嘭熑畏ā返?6條便是對在急需救治患者生命的重大緊急情況下免除醫(yī)生說明義務的規(guī)定，除此之外，本文認為還應包括其他情形。第一，當個體利益與集體利益沖突時，為了保護公共利益，法律會規(guī)定在一些特別情形下，可以免除醫(yī)師的說明義務和取得患者同意的義務，賦予醫(yī)師強制治療的權限，例如非典時期，對拒絕或逃脫的非典及疑似非典患者采取的強制隔離治療措施。第二，出于信賴醫(yī)師、自己不能充分理解醫(yī)療信息或者不愿為復雜的醫(yī)療信息和病情所累等原因，患者可能明確表示放棄自己的知情權，把自己交給醫(yī)師處理，這也是患者行使自主決定權的一種表現(xiàn)，此時醫(yī)師也可不履行說明義務。第三，對于正常人基于生活經(jīng)驗能夠了解的常識，比如打針會疼痛、口服清熱解毒藥片會致腹瀉、感冒藥可能產(chǎn)生瞌睡等，便可免去醫(yī)師的說明義務。再者，有些醫(yī)療行為的傷害程度特別輕微且發(fā)生危險的概率也特別小時，醫(yī)師不說明也無須承擔責任，否則會適得其反，無謂增加患者的焦慮和擔心。

（三）責任承擔

一直以來，我國立法對說明義務違反的法律后果都未涉及，直至《侵權責任法》不僅將說明義務作為醫(yī)師的一項法定義務予以單獨確定，重要的是明確了說明義務違反時醫(yī)院應當承擔侵權責任，使醫(yī)師說明義務違反侵權客觀化、獨立化，一改之前的宣示性條款，對于醫(yī)師說明義務的立法和患者知情同意權的保護都具有實質(zhì)性進步。但是根據(jù)第55條，對于醫(yī)師未盡到說明義務造成的“損害”，理論界有不同的觀點，本文認為，應該包括單純知情同意權的損害、人身損害及依附于人身損害之上的精神損害、財產(chǎn)損害，也就是說不管醫(yī)療行為有沒有過錯、有沒有給患者造成人身和財產(chǎn)損害，只要未盡到說明義務，并給患者造成精神上的痛苦，就因侵犯知情同意權而需承擔精神損害賠償責任，這種精神損害應該是有別于因為人身受到損害而延伸出來的精神損害的。我國《侵權責任法》規(guī)定由醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)師違反說明義務時的損害賠償責任，從責任者的賠償能力角度考慮，該規(guī)定十分合理，確保患者損害能夠得到賠償。

目前立法對該責任承擔的方式規(guī)定得過于籠統(tǒng)和單一，結(jié)合說明義務違反的不同情形可以規(guī)定四種責任承擔方式。第一，停止侵害適用于醫(yī)師向患者隱瞞、遺漏、不充分說明病情等醫(yī)療信息，拒絕提供、隱藏、銷毀、篡改病歷資料。第二，消除危險，當因醫(yī)師未履行、不充分履行、遲延履行、履行方式不合法、錯誤履行說明義務，有給患者造成進一步的損害的危險時，醫(yī)師必須消除危險，立刻補充說明、完善說明，以免造成更大的損害。第三，賠禮道歉，患者的知情同意權這一人格權受到侵害不僅是賠償就能解決問題的，有些情況下對于患者遭受的精神痛苦醫(yī)師必須賠禮道歉。第四，賠償損失，主要針對說明義務違反給患者造成的人身損害、精神損害、財產(chǎn)損害，不僅包括直接損失，還有間接損失。

醫(yī)師正確履行說明義務能有效減少頻發(fā)的醫(yī)患糾紛。對該義務的研究既不是要限制醫(yī)師的自由裁量權，干涉醫(yī)療行為的實施，也不是過度偏袒患者，不顧一切地實現(xiàn)患者最大利益，而是針對當前醫(yī)療實踐中存在的問題，平衡醫(yī)患之間的利益，使形式評上的醫(yī)患雙方真正實現(xiàn)實質(zhì)平等，構(gòu)建和諧的醫(yī)患關系。本文在分析醫(yī)師說明義務的基本問題后，深入剖析說明義務的主體、說明義務的對象、說明義務的標準以及說明的內(nèi)容，最后基于更有利于患者的考慮，主要分析醫(yī)師違反說明義務應承擔的侵權責任。

我國立法對醫(yī)師說明義務的關注比西方晚，相關內(nèi)容只是散見于相關法律法規(guī)中，且有很多不足，難以指導紛繁復雜的醫(yī)療實踐。為維護和諧的醫(yī)療關系，對該義務的理論研究和立法完善任重道遠。

參考文獻：

[1]崔書克.履行告知義務維護患者知情權一侵權責任法醫(yī)療損害責任淺析[J].中醫(yī)藥管理雜志，2010（5）：453.

[2]付子堂.法理學進階[M].北京：法律出版社，2005：37.

[3]羅秀，蒲川，王軼.緊急醫(yī)療時說明義務的履行[J].中國醫(yī)院管理，2010（30）：4.

[4]段匡，何湘渝.醫(yī)生的告知義務和患者的承諾[C]//梁慧星，編.民商法論叢：第12卷.北京：法律出版社，1999：158-172.

[5]施曉莉.論醫(yī)方告知義務[D].上海：復旦大學，2010.

[6]趙西巨.論知情同意法則的疆域拓展—醫(yī)生對非醫(yī)療信息的告知[J].東方法學，2010（5）：30-41.

[7]楊立新.《侵權責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任歸責原則[J].河北法學，2012（12）：31.