中美專利侵權(quán)救濟制度比較及其對我國的啟示

專利權(quán)人一旦發(fā)現(xiàn)自己擁有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造被他人非法使用構(gòu)成侵權(quán)時，可以依照《專利法》及其他相關(guān)規(guī)定，對遭到侵犯的專利權(quán)實行救濟。一般而言，專利侵權(quán)救濟包含禁令和損害賠償兩個方面。本文試圖通過對比中國和美國專利侵權(quán)救濟制度的不同，對完善中國專利侵權(quán)救濟制度提出建議。

一、中美在專利侵權(quán)救濟中涉及的幾個主要方面的各自特點

1、禁令救濟-永久禁令

美國的專利侵權(quán)案件由聯(lián)邦法院審理。當事人對地區(qū)聯(lián)邦法院的判決不服時，可向聯(lián)邦巡回上訴法院進行上訴。美國專利成文法《美國發(fā)明法案》規(guī)定，根據(jù)公平原則，法院“可以”頒發(fā)禁令。在2006年最高法院對eBay案做出最終判決前，除極少數(shù)情況外，永久性禁令事實上是自動給予的。禁令將禁止制造、使用、銷售或進口專利產(chǎn)品或使用專利方法直接制造的產(chǎn)品。該禁令可以包括禁止繼續(xù)使用在專利授權(quán)公布前制造的產(chǎn)品。違反禁令將被視為藐視法庭并以藐視法庭程序處理。由于傳統(tǒng)上只要能夠證明專利權(quán)有效，并且證明專利侵權(quán)存在，法院幾乎自動頒布禁令，專利權(quán)人就可以在被告頭上懸掛著永久性禁令的威脅來促成有利的和解方式。這種威脅有效地迫使侵權(quán)者在支付和解金和完全喪失繼續(xù)使用專利技術(shù)的抉擇中做出選擇。這樣，專利權(quán)人可以容易地實現(xiàn)對其有利的和解方式，即使是在專利的有效性和價值受質(zhì)疑的情況下。然而在eBay公司和Merc Exchange公司一案中，在是否授予禁令的問題上，最高法院明確給出判斷四要素：第一、專利權(quán)人遭到了不可挽救的損失；第二、法律規(guī)定的救濟不足以彌補該損失；第三、經(jīng)權(quán)衡利弊后，即原告因侵權(quán)遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間的權(quán)衡， 此救濟方式具有正當性；第四、永久性禁令將不會對公共利益造成損害。自從最高法院作出對eBay的判決后，禁令的授予率從之前的接近100%， 下降到60%。專利禁令的授予按照聯(lián)邦法院預想的方式發(fā)生了極大的變化。

在中國， 長久以來，專利侵權(quán)訴訟中法院會毫無例外的頒布禁令 （即立即停止侵權(quán)行為）。但是，近年來的趨勢表明，禁令將不會被自動授予 。在某些情況下，法院可能謀求雙方達成許可協(xié)議，侵權(quán)人有義務(wù)以許可使用費的形式支付損害賠償，條件是專利權(quán)人許可侵權(quán)人繼續(xù)其業(yè)務(wù)。 武漢晶源環(huán)境工程有限公司訴日本富士化水工業(yè)株式會社一案就很具有代表性。最高院也在有關(guān)意見中指出，如果停止有關(guān)行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。

2、禁令救濟-臨時禁令

不同于永久禁令只在案件終結(jié)時、在所有證據(jù)和論證被聽證后才能授予，當原告滿足下列兩個條件時，第一，有最終勝訴的合理可能性；第二，如不頒布臨時禁令，原告將遭受不可挽救的損失，法院可以授予臨時禁令。同時是否損害社會公共利益也在考慮范圍內(nèi)。申請人還要提供擔保金。

在中國，通常臨時禁令僅指訴前禁令，然而在美國和其他國家，大多數(shù)情況下，臨時禁令指審判中、最終判決作出前頒發(fā)的禁令。中國專利法規(guī)定，如果專利權(quán)人提出訴前禁令申請，在正常情況下，法院應(yīng)在48小時內(nèi)作出裁定。如任何一方對裁定不服，可以申請復議，但在復議期間不停止原裁定的執(zhí)行。如申請人在法院采取措施停止相應(yīng)行為之日起的十五天內(nèi)未起訴，法院應(yīng)解除該措施，且申請人的擔保金將用于賠償被告受到的損失。

與中國不同，在美國，一項臨時禁令申請要獲得批準，除了滿足以上基本條件外，法官還要進一步在原告因侵權(quán)遭受的損失與被告因臨時禁令遭受的損害之間進行權(quán)衡。從法理上講，美國法院更傾向于認為臨時禁令是“非同尋常的、極端的”，因此在專利侵權(quán)案件中很少授予臨時禁令。 近年來，聯(lián)邦巡回上訴法院審查臨時禁令申請時對上述條件的考察設(shè)定了更高的門檻。在2011年Robert Bosch公司對Pylon Mfg.公司一案判決中，法院裁定不再有無法挽回的損害的推定，即使發(fā)現(xiàn)一項專利有效且遭受了侵權(quán)。

在臨時禁令的審查方面，中國法院基于書面請求審理臨時禁令申請，沒有正式的聽證程序。法院有可能傳喚一方或雙方舉行非正式詢問以核實事實。對于中國的專利權(quán)人來說，獲得臨時禁令的案件與所受理的專利案件數(shù)量相比，比例非常低；但與提出臨時禁令申請的案件數(shù)量相比，獲得批準的比例很高。2010年全國共受理55件訴前禁令的申請，裁定支持率接近 90%。

3、專利標記與侵權(quán)警告函

美國規(guī)定將專利權(quán)人在專利產(chǎn)品上標明專利權(quán)，或者向侵權(quán)人發(fā)侵權(quán)警告函作為尋求專利侵權(quán)救濟的前提條件。通常，為了將專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額最大化，專利權(quán)人往往選擇向侵權(quán)人盡早發(fā)出內(nèi)容明確具體的律師警告函。侵權(quán)人在接到警告函后，往往請專利律師確認專利權(quán)的保護范圍并給出侵權(quán)意見。在中國，雖然《專利法》第71條規(guī)定了專利權(quán)人有權(quán)在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識，這項規(guī)定實則是一項權(quán)利，而非義務(wù)。專利權(quán)人未在其產(chǎn)品上表明專利標識并不會導致專利權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中喪失主張其權(quán)利的資格，同時中國也并未將專利權(quán)人向侵權(quán)人發(fā)律師函作為尋求侵權(quán)救濟的前提條件。這在專利制度尚不成熟的國家對公眾而言有失公允。從另一方面考慮，由于我國立法上對專利侵權(quán)警告制度尚無規(guī)范，出現(xiàn)了專利權(quán)人以侵權(quán)警告為幌子，實質(zhì)上以阻礙競爭為目的濫發(fā)律師函的現(xiàn)象，擾亂了公平競爭的市場環(huán)境，浪費行政與司法資源。

4、損害賠償?shù)挠嬎惴绞?/p>

在我國，損害賠償?shù)挠嬎惴绞桨ㄒ罁?jù)專利權(quán)人的實際損失，侵權(quán)人的獲利以及參照專利許可費合理倍數(shù)等三種主要形式。然而美國在1964年的法律修訂案中廢止了將侵權(quán)人的獲利作為計算損害賠償?shù)姆绞健?唯一的例外是外觀設(shè)計專利案仍然可以依據(jù)侵權(quán)人獲利來計算損害賠償。在依據(jù)專利權(quán)人的損失或參照專利許可費兩種計算標準中，通常后者更被經(jīng)常使用。然而合理的許可使用費并不容易確定，有賴于大量證據(jù)的支持，因此在確定損害賠償額時往往行不通，所以在專利侵權(quán)案件中，法官常?；趦r格侵蝕（Price Erosion）、擔保銷售（convoyed sales）、加快的市場準入損害（Accelerated Market Entry Damages）等補充理論計算侵權(quán)損害賠償額。在確定所失利潤和合理的許可使用費時，美國法院認為一件專利的經(jīng)濟價值應(yīng)大于產(chǎn)品銷售中 受專利保護的單獨部件的價格。在考慮所失利潤和使用費時，不僅僅應(yīng)考慮專利部分，還要考慮非專利部分。即所謂的“整體市場價值規(guī)則”。1、價格侵蝕。這一補充理論揭示了由于專利權(quán)人為應(yīng)對市場上的侵權(quán)人或因侵權(quán)人的存在引起的競爭而不得不降低價格或給予其他折扣而造成的所失利潤損害賠償。價格侵蝕損害賠償通常通過比較侵權(quán)發(fā)生前專利產(chǎn)品的銷售價格和侵權(quán)發(fā)生時同一產(chǎn)品的銷售價格來確定。2、擔保銷售。作為專利產(chǎn)品銷售的商品通常稱為“擔?！变N售。當與非專利商品一起正常銷售或作為專利商品銷售時，如果專利相關(guān)的特征是客戶需求的基礎(chǔ)，可能給付損害賠償。3、加速市場準入損害賠償。適用于即將過期或已經(jīng)過期的專利。由于專利侵權(quán)，使得本該在專利壟斷期結(jié)束后才能進入市場的侵權(quán)人領(lǐng)先進入市場，侵權(quán)人因而沒有合法理由過早享有市場領(lǐng)先的競爭優(yōu)勢，造成專利權(quán)人經(jīng)受銷售和利潤的減少。

5、律師費等額外的損害賠償費

在美國的專利侵權(quán)訴訟中，損害賠償費除了補償專利權(quán)人因侵權(quán)所受損失外，還包括案件受理費、證人費（包括支付給專家證人的費用）調(diào)查費等額外費用。如果是故意侵權(quán)的情形，法官可以裁定勝訴方的律師費由敗訴方支付。值得注意的是，如果專利權(quán)人濫用訴權(quán)，或者該專利權(quán)人不當取得專利權(quán)，則被訴侵權(quán)人有權(quán)要求專利權(quán)人支付本人因參加訴訟而支付的律師費。

根據(jù)我國專利法，專利侵權(quán)給付的損害賠償費還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理費用。此處對合理費用的通常理解是一些用于制止侵權(quán)的開支，例如證據(jù)收集費、公證費、調(diào)查交通費等，律師費是否列入合理開支在本條款中沒有明文規(guī)定，實際中大多情況下法院通常判決賠償一定的律師費，但數(shù)額一般較低。

6、懲罰性損害賠償?shù)倪m用

在美國的專利侵權(quán)案件中，損害賠償費是根據(jù)侵權(quán)給專利權(quán)人可能造成的損害而給付。其本性是補償性。然而，如果侵權(quán)行為是故意的、肆意的，法院可自行決定，將損害賠償數(shù)額提高至實際損失的三倍。此時，法院將主要考慮下列因素：1）、是否存在魯莽的，惡意的欺詐的侵權(quán)行為；2）、侵權(quán)人在收到專利權(quán)人關(guān)于涉嫌專利侵權(quán)的警告時，是否采取了合理措施調(diào)查專利權(quán)保護范圍因而做出判斷，該專利已經(jīng)失效或本人的行為沒有構(gòu)成侵權(quán)；3）、侵權(quán)人作為訴訟方在訴訟中的表現(xiàn)；4）、侵權(quán)人的規(guī)模和經(jīng)營狀況； 5）、案件的相似性；6）、侵權(quán)人不當行為持續(xù)的時間；7）、侵權(quán)人采取的救濟行為；8）、侵權(quán)人對專利權(quán)造成損害的動機；9）、侵權(quán)人是否試圖隱瞞其侵權(quán)行為。

依據(jù)目前的專利法，中國尚無“懲罰性”損害賠償。法律界對損害賠償?shù)睦斫馐牵簩＠麢?quán)人通過侵權(quán)人向其支付損害賠償費而使專利權(quán)人恢復到專利侵權(quán)未發(fā)生時的狀態(tài)，同時也是對侵權(quán)人違背專利權(quán)人的意愿使用專利的一種糾正。該填平原則與我國的侵權(quán)理論相一致。針對故意侵權(quán)的 “三倍損害賠償”在中國尚屬于第四次專利法修改的討論范疇。

7、法定損害賠償額

在中國，當依照專利權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人獲得的利益、或?qū)＠S可使用費的合理倍數(shù)均難以確定賠償數(shù)額時，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

在美國，僅對外觀設(shè)計專利有法定的最低損害賠償。專利權(quán)人可要求侵權(quán)人返還侵權(quán)所得，最低為250美金。但是，侵權(quán)所得和依據(jù)專利權(quán)人實際損失的賠償金不得重復計算。

8.、禁令和損害賠償-孰輕孰重

在美國，專利侵權(quán)訴訟的主要目的是獲取損害賠償，禁令性救濟不是最重要的。這是因為，美國專利侵權(quán)的損害賠償數(shù)額通常是巨大的。然而在中國，如同德國等歐洲國家一樣，禁令性救濟仍是是專利侵權(quán)訴訟的主要的成果。 法院確定的賠償額過低一直受到批評。

9、訴訟時效

在美國，除法律另有規(guī)定外，專利權(quán)人不能針對起訴前六年以前發(fā)生的侵權(quán)行為索要損害賠償。該六年的時效期間始于請求權(quán)產(chǎn)生時即侵權(quán)行為發(fā)生時，且向侵權(quán)行為人的請求不能中斷時效。而我國的時效期間是從專利權(quán)人或者利害關(guān)系人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起計算；因此我國現(xiàn)行的兩年時效期間實際上并不比必然美國的訴訟時效短。

10、行政救濟

美國還對專利侵權(quán)提供行政救濟， 當侵權(quán)產(chǎn)品來自美國以外地區(qū)且進口該類產(chǎn)品對國內(nèi)實業(yè)造成損害時，專利權(quán)人可以向國際貿(mào)易委員會（ITC）尋求救濟，也稱337調(diào)查。ITC可以針對特定被告發(fā)布有限排除令，也可以不針對特定被告，不區(qū)分產(chǎn)品來源地而發(fā)布普遍排除令，阻止侵權(quán)產(chǎn)品的進口。但是，在目前的ITC決定中，不給付損害賠償也不給付律師費。ITC的決定也不能通過上訴的途徑推翻。337調(diào)查程序中設(shè)置了為期60天的總統(tǒng)審議期，如美國總統(tǒng)未在ITC裁決作出后60日內(nèi)基于政策因素予以否決，則ITC的裁決將成為終局裁決。

中國提供了更為獨特的專利侵權(quán)行政救濟， 具有程序簡單，結(jié)案快，費用低的特點，專利權(quán)人可以參與調(diào)查。行政救濟只包括禁令（對于假冒專利的可以處以二十萬元以下的罰款，但罰款只適用假冒專利案件不適用于專利侵權(quán)案件）。同美國一樣，行政裁決缺乏損害賠償?shù)呐卸?（中國可以就賠償額進行調(diào)解）， 也對將來再次發(fā)生侵權(quán)缺乏應(yīng)有的威懾。任何行政救濟都可向中級人民法院上訴。

二、完善中國侵權(quán)救濟制度的建議

1、樹立正確的平衡專利權(quán)人利益與公眾利益的價值取向， 使專利侵權(quán)救濟制度既保證專利權(quán)人的權(quán)利不受侵犯，同時對規(guī)范和維護良好的社會秩序和健康的商業(yè)環(huán)境起到應(yīng)有的作用。

2、引入“專利侵權(quán)不停止”學說，改變禁令救濟的自動授予；完善聽證程序，規(guī)范訴前禁令的審查。面對侵權(quán)行為，變阻止為疏導，使法院在執(zhí)法過程中起到促成專利交易的作用。

3、放寬并細化損害賠償?shù)挠嬎惴绞剑瑢θN計算方式制定更具體的規(guī)定；在主流的計算方式之外，引入美國的補充理論，在確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額時適當參考專利權(quán)的評估價值。使專利損害賠償額的確定更加科學，合理，減少司法資源的浪費。

4、將律師費明確列入到專利權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的必要開支。合理分配舉證責任，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證， 侵權(quán)人無正當理由不提供或者提供虛假證據(jù)時，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定侵權(quán)賠償數(shù)額。

5、盡早將懲罰性賠償引入專利法，對于故意侵犯專利權(quán)的行為，將賠償數(shù)額提高至三倍（第四次修改專利法草案提出視情節(jié)提高二至三倍，作者認為，為了起到應(yīng)有的震懾作用，改二至三倍為三倍更合理）。

6、限制法定損害賠償?shù)倪m用；提高法定賠償?shù)纳舷?，更合理地保護專利權(quán)人的利益，克服長期以來存在的專利侵權(quán)訴訟“贏了官司，輸了錢財”的窘境。

7、 建立侵權(quán)警告制度，規(guī)范侵權(quán)警告函，維護公平競爭的市場環(huán)境；節(jié)省國家的司法資源。

參考文獻：

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