王耀

摘要：在學習外國刑法的過程中，筆者曾有疑惑，在刑法的概念與機能部分我們說刑法有法益保護機能、自由保障機能和行為規(guī)制機能，在刑法的基本原則部分，我們又說，刑法有罪刑法定原則、法益保護原則以及責任主義原則，那么這重復出現(xiàn)但又位置不同的法益保護是否含義相同，如若不同，它們分別指什么，如若相同，刑法緣何將法益保護既作為刑法機能，又作為刑法基本原則，豈不是重復矛盾嗎？筆者經(jīng)過學習，對此一點自己的感悟，下面就就此談一下。

關鍵詞：刑法的機能；刑法基本原則；法益保護機能；法益保護原則

在張明楷先生所編教材外國刑法綱要中介紹了刑法的三個機能：法益保護機能，自由保障機能，行為規(guī)制機能。同時也介紹了刑法的三個基本原則：罪刑法定原則，法益保護原則，責任主義原則。下面先分別對法益保護機能和法益保護原則做基本細述。以期在后面討論具體問題時對基本概念不再有困惑。

一、刑法的機能：法益保護機能、自由保障機能、行為規(guī)制機能。其中法益保護機能是指刑法具有保護法益不受犯罪侵害的機能。法益是指法律所保護的利益，處罰傷害者的刑法規(guī)范，就是保護他人的身體健康不受傷害行為的侵害。所有的刑法規(guī)范都是為了保護某種法益而制定的，故刑法具有法益保護機能。

二、刑法的基本原則：罪刑法定原則、法益保護原則、責任主義原則。其中法益保護主義認為，刑法的任務或目的是保護法益，犯罪應當被限定為對法益的加害行為（侵害法益或者具有侵害法益危險的行為）；單純違法倫理秩序的行為，不得以犯罪論處。一般來說，持法益保護觀點的人主張結果無價值，即危害結果的發(fā)生是違法性的根據(jù)。只有對法益產(chǎn)生侵害或危險時，法才開始干涉，而且是為了不再發(fā)生法益侵害與危險而干涉。

在學習過刑法的機能與刑法的基本原則這兩節(jié)課的基本內(nèi)容后，導師先后給我們提出了兩個問題：

一、在刑法的機能中，法益保護機能非常重要，應該說排列順序上是在首要的位置；而在刑法的基本原則中，首要的基本原則是罪刑法定原則，那么這兩個位置的不一樣是否合適，為什么會是這樣的。

二、既然刑法的機能中已經(jīng)確定了法益保護原則，為什么又在刑法的基本原則部分再次提到法益保護原則，是否有點重復啰嗦。

經(jīng)過仔細閱讀相關內(nèi)容和進一步深入思考后，我感覺這兩個問題有異曲同工之處，可以說，這兩個問題遙相呼應，內(nèi)在之間是有一定關系的。下面筆者將分別解答。

首先對于第一個問題法益保護機能和法益保護原則在各自章節(jié)中排列位置不一樣是合適的，或者說這是出于一定立法考慮的。在課堂上導師曾給我們詳細分析了機能和功能兩詞的含義，認為他們是有區(qū)別的。機能有兩層意思，一是泛指系統(tǒng)中某一部分應有的作用，二是細胞組織或器官的作用和活動能力；而功能是指事物或方法所發(fā)揮的有利作用；所以相比較而言機能一詞更側重于刑法作為社會這個系統(tǒng)中的一部分所發(fā)揮的社會作用，而功能則側重于刑法本身所具有的作用，但是我們不難看出不管是機能和功能，它們的落腳點都是作用，即從根本上說，機能和功能講的都是刑法的作用。而筆者認為刑法作用和刑法基本原則的出發(fā)點是不一樣的。對于刑法的作用，很多學者也有自己不同的表述，不同國家的刑法也有不同表述，如我國刑法在第一條就規(guī)定：為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法。但不管是怎樣的表述，我們稍加思考就會發(fā)現(xiàn)，刑法的作用即刑罰是用來做什么的，它產(chǎn)生的根源是社會存在犯罪，為了追求社會公平正義，保護善良公民的合法利益，我們要懲治犯罪，所以要制定刑法。所以可以說一切與刑法有關的活動都離不開刑法的作用，甚至包括制定刑法的過程。刑法的作用的出發(fā)點是在刑法制定以前就有的，他的制約范圍是從刑法的立法開始，及其以后的刑法司法、執(zhí)法、守法等均包括在內(nèi)的整個刑法適用過程，而對于刑法的基本原則，雖然我們課本上的表述是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準則，就是刑法的基本原則。表面上它要求的也是貫穿刑法始終，但我個人仍認為，刑法的基本原則產(chǎn)生于刑法制定之時，那也就意味著它已經(jīng)不能再去制約刑法制定本身，而只能制約其后的刑法司法、執(zhí)法、守法等過程。既然刑法機能的產(chǎn)生是因為社會存在犯罪，那么它所要解決的首要問題必然就是保護法益，懲罰犯罪。而刑法的基本原則既然產(chǎn)生于刑法制定之時，并要制約刑法制定以后的過程，那么他的首要作用便不再是繼續(xù)懲罰犯罪，而是要防止在刑法司法、執(zhí)法、守法等過程中相對強大的國家司法執(zhí)法機關濫用自己的權力，侵害善良公民的合法權益，所以刑法的基本原則為罪刑法定原則，即規(guī)定其后所有適用刑法的行為都是在刑法中事先明文規(guī)定的。正是基于這種原因，法益保護機能在刑法機能中被放在首要位置，而法益保護原則在刑法基本原則中則不是首要的，排在首要位置的是罪刑法定原則，這種安排不僅是合適的，而且?guī)缀跏潜厝坏?。基于這一點，我認為張明楷先生在論述刑法的三個機能時，說每個機能由來于相應的刑法基本原則（他認為自由保障機能由來于罪刑法定主義原則，法益保護機能由來于刑法的法益保護原則），筆者認為這種表述是存在很大問題的，因為根據(jù)我們的進一步學習，在時間先后順序上，應該是刑法機能產(chǎn)生在先，刑法基本原則產(chǎn)生在后，雖然我尚且不能確定刑法基本原則由來于相應的刑法機能的說法是否合適和正確，但是我們也絕不能說刑法的機能來自于刑法的基本原則。

刑法首要的機能就是法益保護機能，刑法的第二個基本原則也是法益保護原則。對于這兩個法益的具體含義筆者認為是沒有多大差異的，都是保護憲法性法益，具體如國家安全利益、社會經(jīng)濟秩序利益、公民人身權利、財產(chǎn)利益等等，但是法益保護在刑法機能和基本原則部分均出現(xiàn)，筆者并不認為是贅述，原因是它們所站的角度是不一樣的，這也是我之所以認為第二個問題和第一個問題有異曲同工之處的原因。刑法機能的產(chǎn)生于刑法制定之前，它的產(chǎn)生是由于社會中存在犯罪，所以刑法首要的機能就是保護法益，打擊懲罰犯罪，這是站到保護善良公民的合法權益的角度而言的。而刑法基本原則產(chǎn)生于刑法制定之時，它的產(chǎn)生是由于在刑法的適用過程中，面對強大的國家權力，作為弱勢地位的犯罪個人亟待保護，這是站到遏制國家濫用公權力的角度而言的。

我們感覺法益保護機能和法益保護原則重復的原因是因為覺得這兩者在所有方面都是相通的，其實雖然這兩次出現(xiàn)的法益保護內(nèi)涵是相同的，但他們的側重點是不一樣的，如果說法益保護機能的重點是保護二字，強調的是刑法對法益的保護，則法益保護原則的重點則是法益二字，強調的是刑罰只能施加于侵害法益的人，而不能被濫用施加于沒有侵害法益的善良公民。從這個角度上來說，不僅是法益保護原則，其實包括罪刑法定原則、責任主義原則在內(nèi)的刑法基本原則都是為了限制國家權力。舉個小例子來說吧，整個刑法就如同一輛前行的馬車，刑法的機能如同馬鞭鞭策馬車繼續(xù)往前，使刑法繼續(xù)加大力度懲治犯罪，保護法益，而刑法基本原則則如同馬鞭拉住馬前進的步幅，防止懲罰犯罪的力度過大，矯枉過正而導致國家權力被濫用。講到這里，筆者還是有一點小建議，既然我們明知道法益保護機能和法益保護原則的側重點不同，重復用詞又確有不當之處，可否考慮將刑法基本原則中的法益保護原則換成保護法益原則，以此說明和強調刑法刑法保護且只保護法益，對沒有侵害法益的行為，我們不動用刑法，不動用刑罰?；蛘呖梢杂酶逦囊粋€詞：禁止法益侵害原則。

罪刑法定原則幾乎是全世界刑法的基本原則，傳統(tǒng)認為，罪刑法定原則的思想淵源是三權分立和心理強制說，三權分立就是為了制約國家權力。心理強制說要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。張明楷先生認為這二者只具沿革的意義，而不具有現(xiàn)實意義。他認為其思想基礎主要是民主主義與尊重人權主義。民主主義要求，國家的重大事務應由人民自己決定，各種法律應由人民自己制定，刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)與名譽，屬于特別重大的事項。所以，應當由人民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。而正義與公平是人民的當然要求，立法機關根據(jù)國民意志制定的刑法，必須體現(xiàn)正義與公平，所以立法機關制定的刑法必須規(guī)定與犯罪相均衡的刑罰，同時禁止殘酷的刑罰。尊重人權主義是現(xiàn)代法治的核心。為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與后果必須事先明確規(guī)定犯罪與刑法。因此，民主主義與尊重人權主義也同樣體現(xiàn)的是對國家權力的抑制，將國家權力限定在一定范圍內(nèi)，不得濫用。

罪刑法定原則，應當包含幾個派生原則：法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、排斥絕對不定期性，但這是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容，被稱為“形式的側面”。但是現(xiàn)在，有學者主張將罪刑法定主義擴展到實質的側面，也即進一步要求刑法的內(nèi)容適當、正當，不符合這一要求的刑法是違反憲法的，因而是無效的。這一原則要求，禁止不明確的刑罰法規(guī)、禁止殘虐刑、禁止處罰不當罰的行為。仔細學習罪刑法定原則，以及刑法的其他基本原則。筆者認為，法益保護原則、責任主義原則不僅和罪刑法定原則原則在思路上是一致的，角度上是一樣的，甚至可以將法益保護原則和責任主義原則大膽包含在廣義的罪刑法定原則內(nèi)容中，如法益保護原則要求刑罰只處罰侵害法益的行為，而不處罰其他行為，這可以用罪刑法定原則中的法律主義以及其實質的側面中的禁止處罰不當罰的行為來共同解釋。而責任主義原則的實質也類似于罪刑法定原則中的禁止處罰不當罰的行為，因此法益保護原則、責任主義原則的思路和方向都與罪刑法條那個主義是一致的，它們可以被看作是罪刑法定原則的橫向擴展。

筆者和導師溝通過這些觀點以后，導師提出一個問題，講這些的前提是不是就默認了刑法規(guī)范是裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范。對于刑法規(guī)范究竟是裁判規(guī)范還是行為規(guī)范的問題也是一直存在爭論的，稱刑法規(guī)范為裁判規(guī)范，意味著當現(xiàn)實中發(fā)生了符合抽象的、假定的法律要件時，就通過裁判來現(xiàn)實地發(fā)動與之相對應的刑罰，而刑法規(guī)范就是進行裁判的基準。稱刑法規(guī)范為行為規(guī)范，意味著刑法規(guī)范是要求行為人實施適法行為、不得實施犯罪行為的行為規(guī)范。筆者贊成的正是裁判規(guī)范說。如果認為一種法律規(guī)范是行為規(guī)范，那么起碼這種法律規(guī)范要有一種引導作用，引導人們做某種行為，要體現(xiàn)一種導向作用。如果說刑法是通過規(guī)定哪些行為是犯罪進而懲罰這些行為，以此來引導人們不去做這些違法行為，而反其道去做合法的行為，這種解釋未免過于曲折和牽強。事實上，刑法不可能面面俱到來要求人們?nèi)绾涡袨?，根?jù)法無明文規(guī)定不為罪原則，刑法沒有規(guī)定的部分，人們就是自由的，所以筆者個人認為，刑法規(guī)范不應該是行為規(guī)范，而是裁判規(guī)范。

筆者對刑法很多部分的學習還不夠深入，以上所述只是筆者在自己的學習中的一點領悟和一點個人淺見，寫出來也是懇請各位學者和前輩給予指正批評。同時希望刑法的立法得到進一步完善和不斷進步。（作者單位：山東科技大學）