汪小琳

摘要：本文認為，嫖宿幼女罪與強奸罪在構成要件上并無不同，應將前者劃入到強奸罪中進行處罰，但由于強奸罪的一般法定刑比嫖宿幼女罪的法定刑要低，適用現(xiàn)行強奸罪的規(guī)定并不能體現(xiàn)懲治力度，因此，建議修改《刑法》第236條的規(guī)定，以體現(xiàn)罪責刑相適應和罪刑法定的原則。

關鍵詞：嫖宿幼女；強奸罪

一、“嫖宿幼女”行為與“奸淫幼女”行為之間的關系

首先，“嫖宿幼女”行為是一種“奸淫幼女”行為。

其次，“嫖宿幼女”行為與“奸淫幼女”行為是真包含關系，前者真包含于后者。正如前文所述，雖然嫖宿幼女行為多發(fā)生于賣淫場合，但是無論行為人是否給付嫖資，也不論幼女是否從事賣淫工作，均不影響強奸罪的成立，但是奸淫幼女卻并不僅限于這一種行為。

最后，“嫖宿幼女”行為與“奸淫幼女”行為是特殊與一般的關系，這種特殊性體現(xiàn)在前者的社會危害性更大，應該將其與一般的奸淫幼女行為區(qū)分出來，適用更重的法定刑。《刑法》之中也有相同的規(guī)定，例如，在第263條搶劫罪中把幾種特殊的搶劫行為列舉出來，規(guī)定在這些情況下要適用更重的法定刑?！叭霊魮尳佟?、“冒充軍警人員搶劫的”以及“持槍搶劫”，這些行為從抽象意義上來說，都是無差別的搶劫行為，但是從具體意義上來說，則比普通的搶劫行為具有更大的社會危害性，因此《刑法》并沒有將其單獨定罪，而是作為特定的量刑情節(jié)。

二、對《刑法》第236條的解構與重組

《刑法》第236條一共有三款內容。第一款，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹摽顬閺娂樽锏囊话阈螒B(tài)，其核心與實質就是：違背婦女意志、強行發(fā)生性關系。第二款：“奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。”該款不同于第一款之處在于，即便沒有違背幼女的意志，行為人與之發(fā)生性關系的，依然構成強奸罪。第三款：“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。這一款屬于量刑條款。那么把“嫖宿幼女”行為放在哪一款更為合理呢？

首先，考慮第一款，因對象上具有互斥性而沒有意義。

其次，考慮第三款。嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，倘若直接把這一行為放入該條款，刑罰的巨大提升也是有違罪責刑相適應原則的。因為，“嫖宿幼女”行為比一般的“奸淫幼女”行為要惡劣，但是我們很難說它們的社會危害性與“輪奸”、“當眾強奸”等行為是同一檔次的?；蛟S有人會說，“嫖宿幼女多人”、“二人以上嫖宿”是不是更為惡劣呢？但是，在這種情況下，因其和第（二）項、第（四）項混同而沒有必要單獨規(guī)定。

最后考慮第二款。綜合前文所述，筆者認為放在第二款最為合適，其重組結果為：

第二百三十六條：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。

犯前款罪，有嫖宿行為的，處五年以上有期徒刑。

強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

三、對行為人犯罪主觀方面的解構與重組

第一，犯罪主觀方面是否必須是“明知”？

在這個問題上，理論界有兩種分歧較大并具有代表性的觀點。

第一種觀點，不論行為人是否知道被害人是幼女，只要客觀上與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為就定強奸罪。有學者將此認為是“嚴格責任”原則在刑法中的體現(xiàn)①。該觀點認為，《刑法》并沒有規(guī)定行為人主觀上必須“明知對方為幼女”這一要件，并且在現(xiàn)實中被告人可能以不知被害人為幼女而逃避制裁。

第二種觀點，行為人必須以“明知”為要件，堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。②這也是目前的通說。筆者贊同第二種觀點。

首先，該觀點符合實體正義。無論是哪種犯罪，都必須考慮行為人的過錯程度，這是罪責刑相適應原則的內在要求?？陀^歸罪必定有損于公平正義，“明知故犯”就是過錯的一種，倘若行為人確實不知對方為幼女而與之發(fā)生性關系，我們很難認定行為人是“故意為之”。

其次，該觀點符合程序正義。2003年《最高人民法院關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》中規(guī)定：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關系，不論幼女是否同意，一律按強奸罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪?！?/p>

第二，這里的“故意”是否包括間接故意？

強奸罪屬于故意犯罪，而且這里的故意只能是直接故意③，即行為人明知這種行為會產(chǎn)生危害社會的結果，依然積極地追求這一結果的發(fā)生。而在“嫖宿幼女”這一行為上，有學者認為也包括間接故意。該觀點的論據(jù)是最高人民檢察院2001年《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用《刑法》第360條第2款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任?！雹芄P者認為值得商榷。

首先，該解釋中并沒有放任的含義，“知道是或者可能是”只是表明行為人對犯罪對象，即被害人的認知程度，旨在說明這兩種狀態(tài)都可以追究刑事責任。

其次，退一步講，即便該解釋有“放任”，那也只是行為人對被害人是否是幼女的認知上的放任，而不是對嫖宿行為所產(chǎn)生的危害結果的放任，這種危害結果的發(fā)生，依然需要行為人積極去作為。

最后，《刑法》第14條規(guī)定了故意犯罪的定義：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！毕Ｍ@種結果發(fā)生的，屬于直接故意；放任這種結果發(fā)生的，屬于間接故意。這種“放任”會產(chǎn)生兩種后果：發(fā)生或不發(fā)生。而“嫖宿幼女”行為一旦完成，則危害結果隨之發(fā)生，不存在放任的可能。因此“嫖宿幼女”行為的故意形態(tài)也只能是直接故意。

第三，“明知是”與“明知應該是”的不同

最高人民檢察院在2001年的司法解釋規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，成立嫖宿幼女罪?！痹撍痉ń忉屧黾恿艘粋€“可能是”，這實際上是加大了行為人的注意義務，提高了行為人的違法成本，因為在賣淫的場合下，僅僅依據(jù)行為人是否知道對方是不是幼女來認定，顯得尤為困難。而在奸淫幼女型強奸罪的認定中，實踐中也確實有公訴方舉證困難的情況出現(xiàn)。筆者認為，既然嫖宿幼女這一行為已經(jīng)歸入到強奸罪之中，為了更好地保護幼女，打擊犯罪，應該增加“明知應該是”這一主觀狀態(tài)。

綜上所述三個方面，筆者認為重組后的行為人犯罪主觀方面可以表述如下：行為人明知是或者可能是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關系，不論幼女是否同意，一律按強奸罪處罰；行為人確實不知對方是或者可能是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。（作者單位：江蘇省南京市棲霞區(qū)人民檢察院）

注解：

①參見劉生榮：《論刑法中的嚴格責任》，《法學研究》1991年第1期。

②參見陳興良：《主觀惡性論》，《中國社會科學》1992年第2期。

③在這里只考慮一個行為人，不存在共同犯罪。

④參見謝望原、赫興旺：《刑法分論》，中國人民大學出版社2008年第1版，第440—441頁。