霍夢玲

內(nèi)容摘要：非法訴訟排除規(guī)則是民事訴訟證據(jù)規(guī)則之一，隨著依法治國和保障人權(quán)理念的發(fā)展，它的具體規(guī)則和適用范圍也逐漸得到確定和適用。以2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的頒布實施為標志，我國民事訴訟中初步建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是法律規(guī)定的并不系統(tǒng)和完善。本文提出了在證據(jù)立法、規(guī)則的保障制度、排除范圍、例外規(guī)定和具體操作程序等方面的構(gòu)想和完善建議，建議完善民事證據(jù)立法，以法律的形式確定民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，建立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的保障制度，明確應(yīng)受排除的非法證據(jù)范圍。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 非法證據(jù) 排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是一項重要的證據(jù)規(guī)則，隨著程序公正和保障人權(quán)理念的進步，它的適用范圍已漸漸在民事訴訟中得到確立和適用。該規(guī)則的確立對促進我國民事訴訟程序公正的進步和更好保護當事人的合法權(quán)益有重大積極作用?？墒?，我國主要是以司法解釋的形式確立該規(guī)則，立法層級不高，而且規(guī)定也很原則化，操作性不強。所以，在法律上如何規(guī)定使它更具現(xiàn)實性、操作性、更加完善是我們亟待研究的問題。

一、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的概述

非法證據(jù)排除規(guī)則作為民事訴訟證據(jù)規(guī)則之一，是指對違反法律規(guī)定，侵犯了他人特定合法權(quán)益而收集的事實材料，因其不具備合法性要素，基于保護程序公正及當事人的訴訟人權(quán)等因素的考慮，而加以排除的證據(jù)規(guī)則。訴訟證據(jù)應(yīng)具有合法性，即作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)的形式、收集及審查都必須符合法律的要求和法定程序。[1]

美國聯(lián)邦最高法院早在1914年便在維克斯訴合眾國一案的判決中提出了非法證據(jù)排除規(guī)則。后來，隨著民事訴訟法律的日臻完善，該規(guī)則在民事訴訟活動中的重要性日益凸顯。

二、民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的必要性

首先，民事訴訟確定非法證據(jù)排除規(guī)則有利于推進法治。法治國家要求有法可依，即便在主體平等的民事訴訟中，仍需要各環(huán)節(jié)的合法，制止非法取證方可維護并保障法的不容侵犯性，方可體現(xiàn)法院的中立裁判地位和公正、權(quán)威，保護證據(jù)采信的“法律真實”。

其次，民事訴訟確定非法證據(jù)排除規(guī)則有利于維護程序正義。程序的公正合法性具有重大意義，為追求訴訟結(jié)果的公正而采用非法取證等犧牲程序合法公正所發(fā)現(xiàn)的客觀真實是對公正的破壞，結(jié)果的公正需要程序公正來達成。

再次，民事訴訟確定非法證據(jù)排除規(guī)則是平等維護公民合法權(quán)益的要求。民事訴訟中當事人的力量被認為是相對平衡的，如果為了達到勝訴目的而非法取證，必然會侵犯其他的“合法權(quán)益”，或?qū)戏ㄈ∽C一方不公平。

三、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀

（一）我國民事訴訟法非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀

為了完善證據(jù)制度、適應(yīng)審判實踐，2001年12月最高人民法院制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”該規(guī)定提出了新的非法證據(jù)的判斷標準。

（二）我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

首先，規(guī)定過于原則化抽象化，實踐中難以把握。“以侵犯他人合法權(quán)益的手段”這種規(guī)定太寬泛，既缺少對當事人收集證據(jù)的明確指引作用，又給法院適用證據(jù)帶來困難。

其次，排除的證據(jù)范圍過于寬泛。根據(jù)《規(guī)定》第68條，所有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)將遭到完全的排除。這種做法可能導(dǎo)致認定案件事實真相的證據(jù)過少。

再次，對實踐中可能出現(xiàn)的沒有違反《規(guī)定》第68條禁止性取證方法收集的但其使用可能侵犯其他公民合法權(quán)益的證據(jù)如何處理的問題。曾經(jīng)報道過這樣一個案例，丈夫發(fā)生了外遇，當其在家里與情人約會時，這個情景很偶然的被相距幾十米外的一家儲蓄所外部安裝的監(jiān)視器錄制到。由于所住樓層的關(guān)系，儲蓄所的監(jiān)視器又將隔壁一女子洗澡的情景也一并錄入。妻子向法院起訴丈夫，欲將監(jiān)視器所錄資料作為證據(jù)使用。依法而言，此證據(jù)在取得的手段上并沒有侵害丈夫的合法權(quán)益也未違反法律的禁止性規(guī)定，但是法官卻以該證據(jù)有侵犯第三人隱私權(quán)的嫌疑而加以排除。所以，對取證方法并沒有侵犯他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定，但如果使用該證據(jù)卻可能侵害其他公民合法權(quán)益的證據(jù)材料，也應(yīng)該規(guī)定予以排除。

四、完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的具體構(gòu)想

（一）完善民事證據(jù)立法，以法律的形式確立民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則

我國目前主要以司法解釋的形式來確立民事訴訟的非法證據(jù)排除規(guī)則并不合適。一方面，從基本法理上講，裁判者不宜為自己的裁判程序設(shè)置規(guī)則;另一方面，非法證據(jù)的排除通過司法解釋來確立缺乏足夠的嚴肅性，要解決這個問題，就要修改民事證據(jù)制度，以法律的形式規(guī)定民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。

（二）建立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的保障制度

1.在明確當事人證據(jù)收集權(quán)利的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定當事人收集證據(jù)的手段和方法。隨著社會生活的日益多樣化以及科技的快速發(fā)展，當事人收集證據(jù)的方法會更加繁雜多樣，出現(xiàn)非法證據(jù)的可能性也大大增加。所以，有必要在法律上給當事人以明確的指引和規(guī)范，對當事人可以采用的收集證據(jù)的手段、方式和方法加以細化，讓當事人采用法定的方式去收集證據(jù)。[2]

2.完善當事人收集證據(jù)的保障措施。實際上，我國當事人調(diào)查取證的能力相當薄弱，調(diào)查取證的環(huán)境并不理想。如律師調(diào)查取證需要得到被調(diào)查對象的同意，事實上被調(diào)查者總能找到拒絕律師的理由。有學(xué)者提出在我國可以考慮確立以下措施：一是文書提出命令制度，即法院可依一方當事人的申請命令對方當事人提出證書。如果對方不服從文書提出命令，則當事人關(guān)于證書性質(zhì)和內(nèi)容的主張可視為已得到證實。二是強制證人出庭制度，即當事人可申請和指明證人，并由法院傳喚其到庭，如證人拒不出庭，法院可命令其因不到庭而產(chǎn)生的費用，同時還可以對他處以罰款。

（三）明確應(yīng)受排除的非法證據(jù)范圍

為了將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點上，有必要將重大違法作為排除非法證據(jù)的實質(zhì)性標準，當取證行為構(gòu)成重大違法時，應(yīng)絕對排除。具體來說，以下幾種證據(jù)應(yīng)當予以排除：

1.采用刑事違法行為所收集的證據(jù)。如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據(jù);采用非法限制他人人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復(fù)等方法所收集的證據(jù)。

2.采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)。如在他人住房或臥室安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監(jiān)聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私、擅自開拆他人信函或其他郵寄物品等。

3.違反法律禁止性規(guī)定所收集的證據(jù)。這里的“法律”應(yīng)當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。

（四）賦予法官自由裁量權(quán)，對非法證據(jù)的可采性進行個案中的判斷

在立法上列舉規(guī)定非法取證行為并對其證據(jù)予以強制排除外，還應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，從而對證據(jù)的合法性進行個案中的判斷，決定是否采納具有一定程度非法性的非法證據(jù)。如前所述，合法性所反映的，不是證據(jù)的自然屬性，而是證據(jù)的社會屬性，是人為附加給證據(jù)的一種屬性。既然是人為附加的社會屬性，那么人們在附加這種屬性的時候或者說確立證據(jù)能力合法性標準的時候，就必然平衡各種社會價值的考量。非法證據(jù)雖然違反了法律的規(guī)定，是對法制的破壞，但是它仍然可以具備證據(jù)的自然屬性，即證明案件事實的能力，因此，剝奪那些嚴重違反法律證據(jù)的證據(jù)能力而保留那些輕微違反法律之證據(jù)的證據(jù)資格，就是符合社會利益的價值選擇。”

（五）民事訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)定

為了更好地實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的價值目標有必要規(guī)定例外的情形，具體而言，在我國民事訴訟中可以規(guī)定以下幾種例外情況：

1.緊急情況的例外。即在某些緊急的情況下，為了避免證據(jù)喪失或以后難以取得，可以允許當事人采取非法扣押、非法限制他人人身自由的方式取得證據(jù)，只要當事人在使用的時候能夠證明這種緊急情況即可。[3]

2.對方使用的例外。在民事訴訟中，一方當事人非法取得了證據(jù)，但是對方當事人出于自身的需要首先使用了該非法證據(jù)，即“受害人”自己為“非法證據(jù)”的適用打開了大門，那么這種情況下，“非法證據(jù)”應(yīng)當予以采納。因為在民事訴訟中，我們尊崇的是當事人的意思自治。

3.對方自認的例外。在訴訟中，雖然一方非法地獲取了證據(jù)，但如果另一方承認了對方的非法證據(jù)，那么此種證據(jù)應(yīng)當允許在訴訟中使用。但這種自認必須是自愿的，而不是受威脅或脅迫而做出的。

4.必然發(fā)現(xiàn)的例外。如果取證者可以證明非法獲取的證據(jù)資料通過其他合法渠道必然能夠取得，則所獲證據(jù)資料可以被采納。

（六）民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的具體操作程序

1.提出非法證據(jù)排除的請求主體。有權(quán)提出非法證據(jù)排除的主體應(yīng)當是合法權(quán)益受到損害的非法取證據(jù)行為的受害方。這里的受害方既包括民事訴訟當事人中的一方，也包括合法權(quán)益可能受到損害的案外第三人。

2.非法證據(jù)排除提出的時間。非法證據(jù)排除請求的提出時間原則上在審理前，但特殊情況下也允許在審判過程中提出。

一是規(guī)定所有民事案件開庭前都應(yīng)進行證據(jù)交換，但可根據(jù)案件復(fù)雜程度的不同，具體規(guī)定交換的方法。之所以這樣改進，是因為根據(jù)我國目前的證據(jù)交換制度，只有復(fù)雜、疑難、證據(jù)多的案件或當事人申請交換的案件才進行證據(jù)交換，這種規(guī)定可能導(dǎo)致某些存在應(yīng)排除的非法證據(jù)的案件不能舉行庭前證據(jù)交換。二是對證據(jù)交換的主持人作出調(diào)整?！蹲C據(jù)規(guī)定》明確，證據(jù)交換的主持由審判人員進行。為了保證審理法官的判斷不受影響，應(yīng)明確審前法官不能是審理法官。同時，實踐中由書記員來主持證據(jù)交換的做法也應(yīng)取消。因為證據(jù)交換是人民法院審判活動的一部分，審前法官要對證據(jù)資格及其是否能進入庭審作出裁定，而書記員的工作職責決定了其不具有對證據(jù)取舍進行司法判斷的權(quán)力。

由于不可抗力等意志以外的原因未能在審前提出排除請求，或者一方未能在證據(jù)交換時發(fā)現(xiàn)對方提出的證據(jù)非法，而到了審判階段才知道對方所使用的證據(jù)非法，在這些特殊情況下，可以在審理階段提出排除請求。

3.證明責任。根據(jù)民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的證明責任分配理論，應(yīng)當由提出排除請求的一方證明對方所使用的證據(jù)為非法證據(jù)。但是，考慮到由提出排除請求的一方當事人證明對方當事人的證據(jù)非法有時難度過大，為了減輕提出排除請求的當事人的舉證的難度，也為了防止一方濫用排除請求權(quán)，可以要求提出排除請求的一方提出請求時盡到“釋明”義務(wù)，即要讓法官至少形成基本心證，對該證據(jù)的合法性產(chǎn)生合理的懷疑，然后由提出該證據(jù)的一方對其所提證據(jù)不屬非法證據(jù)予以證明。

總之，要完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，要在完善民事證據(jù)立法，建立起非法證據(jù)排除規(guī)則的保障制度，對非法證據(jù)的可采性進行個案中的判斷等方面做進一步明確的規(guī)定和制度設(shè)計，實現(xiàn)依法治國和司法改革的目標。

注釋：

[1]李祖軍：《論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。

[2]參見何家弘：《證據(jù)法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版。

[3]參見王靜：《論民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則》，中國政法大學(xué)2006年碩士論文。