廖鵬

內(nèi)容摘要：初查是辦理職務(wù)犯罪案件的重要程序，在實踐中發(fā)揮著重大作用。刑事訴訟法雖然并未明確其法律地位，但在職務(wù)犯罪案件中設(shè)置初查制度既符合立法本意，也是實施立法相關(guān)規(guī)定的必經(jīng)之路。因此，經(jīng)過合法程序取得的初查證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)具有合法性，可以作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。同時，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)措施，促使初查制度的進一步完善。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 初查 初查證據(jù) 合法性

司法實踐已經(jīng)證明，職務(wù)犯罪初查具有懲治、預(yù)防腐敗以及凝聚反腐合力之功效。[1]但其只在最高人民檢察院出臺的司法解釋和規(guī)范性文件中得以體現(xiàn)，如最高人民檢察院1990年11月頒布的《關(guān)于加強貪污、賄賂案件初查工作的意見》將其規(guī)定為“是對貪污賄賂案件線索立案前的審查”;1995年7月頒布的《關(guān)于要案線索備案、初查規(guī)定》將其規(guī)定為“是在立案前對要案線索進行審查的司法活動”;1996年9月頒布的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》中將其規(guī)定為“初步調(diào)查”;1999年9月頒布的《關(guān)于檢察機關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》將其規(guī)定為“檢察機關(guān)對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調(diào)查”;2011年12月頒布的《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規(guī)定（試行）》將其規(guī)定為“是人民檢察院在必要時，對直接受理的犯罪線索依法進行的立案前調(diào)查活動。”除此之外，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》則專章規(guī)定了職務(wù)犯罪初查制度。但是，上述司法解釋及規(guī)范性文件有關(guān)職務(wù)犯罪初查的法律地位、活動范圍、活動方式等問題的規(guī)定各不相同又不夠確定，使得初查雖然在職務(wù)犯罪辦案過程中被廣泛應(yīng)用，但仍面臨一系列問題，地位十分尷尬。

職務(wù)犯罪初查地位不明導(dǎo)致的一個突出問題就是，初查階段所獲證據(jù)材料是否具有效力、能否作為定案根據(jù)等問題存在較大爭議。有人持“轉(zhuǎn)化說”的觀點，認(rèn)為職務(wù)犯罪初查階段所獲證據(jù)材料須經(jīng)轉(zhuǎn)化后才可作為定案的依據(jù)，理由是初查無合法根據(jù)，所獲證據(jù)材料僅是立案依據(jù)，證據(jù)形式及取證主體、作證主體等不合法;[2]還有人持“區(qū)別采信說”的觀點，認(rèn)為職務(wù)犯罪初查階段所獲證據(jù)材料應(yīng)采取區(qū)別對待的采信原則。[3]筆者認(rèn)為，無論持何種觀點，所有證據(jù)材料都要具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。由于職務(wù)犯罪初查本身的合法性存在爭議，因此對于初查證據(jù)材料來說，合法性是首要因素。這不僅意味著初查本身需要具有一定的合法性基礎(chǔ)，也要求初查證據(jù)材料必須經(jīng)法定程序搜集而得。下文將圍繞這兩個問題展開討論。

一、職務(wù)犯罪初查的合法性

對于初查的合法性問題，目前存有否定論與肯定論兩種不同的觀點。否定論認(rèn)為，從刑事訴訟法的規(guī)定來看，《刑事訴訟法》第110條并沒有明確授予檢察機關(guān)以初查的權(quán)力。因此，這里的“審查”也只能是書面性審查，不能主動實施調(diào)查。另外，按照全國人民代表大會常務(wù)委員會的規(guī)定，法律條文本身需要進一步明確界限或作補充性規(guī)定的，應(yīng)由其自己進行解釋或規(guī)定，不能通過司法解釋進行，因此最高人民檢察院有關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件對初查的界定超越了其司法解釋權(quán)限，不能作為初查具有合法性的基礎(chǔ)?？隙ㄕ撜邉t與之相反，認(rèn)為初查具有合法性。

筆者持肯定論的觀點，主張初查具有合法性。理由如下：[4]第一，初查是刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定的應(yīng)有之義。根據(jù)《刑事訴訟法》第110條的規(guī)定，公檢法三家對于報案、控告、舉報和自首的材料，依照管轄權(quán)的要求，迅速進行審查后，發(fā)現(xiàn)有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的，必須立案偵查。從條文本身來看，立法使用的是“審查”一詞，確實未用“初查”兩字，而《現(xiàn)代漢語詞典》對“審查”的解釋為“檢查核對是否正確、妥當(dāng)。”因此，該條規(guī)定就是要求公檢法三家迅速對線索材料檢查核對。根據(jù)司法實踐，職務(wù)犯罪線索材料的檢查核對，必須是一個動態(tài)的過程，需要進行一定的調(diào)查取證才能完成。前述對報案、控告、舉報和自首的材料只能書面性審查不能主動調(diào)查的說法有待進一步商榷。司法實踐中，隨著職務(wù)犯罪智能化、隱蔽性的特點逐步凸顯，若只是對相關(guān)線索材料進行書面性審查，很難發(fā)現(xiàn)是否有需要追究刑事責(zé)任的犯罪事實，難以實現(xiàn)立法目的。因此，要真正貫徹落實該條規(guī)定，防止冤假錯案的發(fā)生，除了閱讀這些靜態(tài)材料外，更離不開大量的調(diào)查工作。因此，將該條規(guī)定的“立案前審查”理解為“初查”，才是結(jié)合實際情況對法律條文準(zhǔn)確、客觀的認(rèn)識和解讀。

第二，最高人民檢察院頒布的司法解釋與規(guī)范性文件具有法律效力且符合立法本意。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！弊罡呷嗣駲z察院結(jié)合檢察機關(guān)辦案實際而頒布的司法解釋及規(guī)范性文件，是為具體實施《刑事訴訟法》而作的司法解釋?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第八章專設(shè)“初查和立案”，是指導(dǎo)司法實踐如何具體應(yīng)用《刑事訴訟法》110條規(guī)定的“審查”進行的具體解釋，并不是對其“進一步明確界限或作補充規(guī)定”。另外，根據(jù)最高人民檢察院現(xiàn)行有效的關(guān)于初查的司法解釋及規(guī)范性文件，我們無法看出其突破了我國《刑事訴訟法》中關(guān)于審查的規(guī)定，我們不能人為地、帶有主觀性地把《刑事訴訟法》第110條規(guī)定的“審查”的含義夸大，反之亦不能縮小。最高人民檢察院根據(jù)社會發(fā)展以及職務(wù)犯罪呈現(xiàn)出的特點，頒布司法解釋及規(guī)范性文件以專門規(guī)定初查制度，是現(xiàn)行刑事訴訟法第110條內(nèi)容的應(yīng)有之義，也是檢察機關(guān)履行職務(wù)犯罪監(jiān)督職責(zé)所必需的規(guī)范準(zhǔn)則。證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，不在于其是在刑事訴訟哪個階段獲取的，關(guān)鍵是看其獲得的手段和條件是否合法。通過合法初查手段獲得的材料當(dāng)然具有證據(jù)效力，可作為刑事訴訟的證據(jù)使用。

第三，職務(wù)犯罪偵查的現(xiàn)實需要。與普通刑事案件相比，職務(wù)犯罪案件一般沒有特定的犯罪現(xiàn)場，也沒有直接的痕跡、物證等可供提取驗證，甚至沒有直接的被害人。這就決定了大多數(shù)職務(wù)犯罪案件無法“以事立案”，而是一種“由人到事”的事實判斷過程。僅憑對“報案、控告、舉報”等材料的書面性審查，通常無法判斷其是否“有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”，就不能立案偵查，也不能采取相應(yīng)偵查措施，使得職務(wù)犯罪案件難以偵辦，達不到既打“老虎”又打“蒼蠅”的理想效果。隨著科技化、信息化的發(fā)展，21世紀(jì)的反腐倡廉不再是“四個輪子、一個本子”的年代，現(xiàn)代化的偵查裝備將不斷運用于實踐。如果否認(rèn)職務(wù)犯罪初查的合法性，一切工作將是勞而無功。而不進行深入的調(diào)查了解，對“報案、控告、舉報和自首”材料的審查也是表面的、膚淺的，甚至容易滋生腐敗。

二、職務(wù)犯罪初查階段收集的證據(jù)材料之適用

司法實踐中，審查線索是一種價值判斷，如果其明顯不具有可查性，審查將隨之停止;如果具有可查性，則需進一步調(diào)查核實，即立案前的初查。司法實踐中，根據(jù)司法解釋和規(guī)范性文件的規(guī)定，職務(wù)犯罪初查必須經(jīng)檢察長或者檢委會同意方可進行，而審查則不需要。也就是說，所有的職務(wù)犯罪線索都需審查，這是第一道關(guān)口，但不是所有的案件線索都要進行初查。因此，初查不但要書面審查案件線索材料，更要主動調(diào)查核實這些材料的真?zhèn)尾⑴卸ㄆ涫欠裼行枰肪啃淌仑?zé)任的犯罪事實，這是所有刑事案件偵查的客觀現(xiàn)實和規(guī)律。由于證據(jù)具有時效性和不可再生性，客觀上必須及時取證。有的職務(wù)犯罪案件，由于受到恐嚇等因素，立案后找不到有關(guān)證人，或者證言因種種原因發(fā)生了變化，檢察機關(guān)有必要使用立案前獲取的人證以證實犯罪。司法實踐中，肯定職務(wù)犯罪初查證據(jù)的效力，也可以節(jié)省偵查階段的重復(fù)勞動。偵查中，有時為了強化證據(jù)的證明力，要將取得的初查證據(jù)材料進行轉(zhuǎn)化，重新固定證據(jù)，但兩者在調(diào)查主體、作證主體、證明事項、證據(jù)形式等方面都具有同一性，只是作證主體和調(diào)查筆錄的稱謂不同，這樣做既浪費了司法資源，其本身的合法性也值得懷疑，因為原則上非法證據(jù)不能通過轉(zhuǎn)化變?yōu)楹戏ㄗC據(jù)。[5]前述“轉(zhuǎn)化說”提出的初查階段由于被調(diào)查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“證人”等身份，因此其不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解”及“證人證言”的法定證據(jù)形式要求的觀點，也值得商榷。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人（或者被告人）罪輕罪重、有罪無罪的證據(jù)材料都要一并移送法院，綜合證據(jù)材料依法判決。試想如果被調(diào)查人在初查階段交代的材料在刑事訴訟過程中不能直接作為定案證據(jù)使用，那么又以何種方式來認(rèn)定其“主動交代”這一事實呢？又要如何認(rèn)定自首中的“主動交代”呢？因此，盡管初查階段被調(diào)查人尚未取得所謂的“嫌疑人”、“被告人”及“證人”等身份，但這些身份不過是特定主體在不同訴訟階段的稱謂而已。不管被調(diào)查人的稱謂如何變換，其在初查階段作出陳述的事實無法改變。既然如此，如果初查取證的主體、程序、證據(jù)形式等均符合要求，那么所取得的證據(jù)材料就具有合法性。如果這些材料同時具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，則可以直接將其作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)，無須經(jīng)過轉(zhuǎn)化，其證據(jù)效力也不應(yīng)被否認(rèn)。

三、職務(wù)犯罪初查之完善建議

（一）立法之完善建議

對于初查制度的立法完善，筆者認(rèn)為可以從以下兩方面著手：一是有關(guān)刑事訴訟程序的法律規(guī)定應(yīng)更加明確具體;二是刑事訴訟活動依據(jù)法律規(guī)定的刑事程序進行。結(jié)合初查規(guī)定不明確、初查證據(jù)效力存有爭議的現(xiàn)狀，筆者建議采取適當(dāng)方式予以完善。一是修改刑事訴訟法，將初查作為職務(wù)犯罪偵查的程序之一納入其中，明確規(guī)定初查階段可以采取調(diào)查措施，并在符合條件時準(zhǔn)用偵查程序中關(guān)于偵查行為的有關(guān)規(guī)定;二是由有關(guān)機關(guān)聯(lián)合發(fā)文對初查作出明確規(guī)定;三是借鑒和采取西方發(fā)達國家以獲取犯罪信息作為偵查啟動程序（即隨機啟動模式）的做法，換言之，即以接到或者獲得職務(wù)犯罪信息、線索、情報作為刑事訴訟的開始。

（二）司法之完善建議

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第174條規(guī)定，“根據(jù)初查工作需要，人民檢察院可以商請有關(guān)部門配合調(diào)查?！钡撘?guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性不強，筆者認(rèn)為可從以下幾個方面加以完善。

第一，案件互送機制。檢察機關(guān)應(yīng)建立操作性強、保障措施到位的職務(wù)犯罪案件線索移送制度，明確不移送案件線索行為的法律責(zé)任并規(guī)定督促措施。

第二，信息共享與傳遞機制。目前隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，利用網(wǎng)絡(luò)信息、新聞媒介的宣傳報道等發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪線索或者在職務(wù)犯罪初查中收集涉案信息顯得尤為重要。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定職務(wù)犯罪相關(guān)信息共享和快速傳遞機制，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建穩(wěn)健的運行機制。這就需要檢察機關(guān)與紀(jì)檢監(jiān)察、公安、法院、監(jiān)獄等單位建立信息共享機制，與工商、審計、稅務(wù)、金融等行政執(zhí)法部門、經(jīng)濟管理部門以及移動通訊、聯(lián)通、電信、鐵通等其他因行業(yè)特點而擁有特殊信息的機構(gòu)建立信息快速傳遞機制，以保證檢察機關(guān)能及時發(fā)現(xiàn)涉嫌職務(wù)犯罪的線索，并保證檢察機關(guān)在初查中及時、順利地收集涉案線索和資料信息。

第三，部門協(xié)助機制。一是委托調(diào)查制度，即檢察機關(guān)介入紀(jì)檢監(jiān)察、行政執(zhí)法對有關(guān)問題的聯(lián)合調(diào)查，結(jié)合初查需求委托有關(guān)機關(guān)代為調(diào)查;二是協(xié)助調(diào)查制度，即檢察機關(guān)在初查時，在條件成熟的情況下，可以邀請舉報人、可靠知情人和有關(guān)單位協(xié)助調(diào)查;三是咨詢制度，即檢察機關(guān)在初查中遇到的有關(guān)專業(yè)性、技術(shù)性問題，可向有關(guān)執(zhí)法機關(guān)、社會機構(gòu)或者個人咨詢。

第四，聯(lián)動機制。針對職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)的系統(tǒng)、行業(yè)、部門之間上下勾聯(lián)的窩案串案較多以及跨區(qū)域、跨領(lǐng)域之間的窩案串案較多的特點，檢察機關(guān)應(yīng)強化上下級、同級、內(nèi)設(shè)機構(gòu)之間以及跨區(qū)域的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和配合，構(gòu)建初查環(huán)節(jié)的統(tǒng)一協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，實行偵查一體化。

第五，自我審查機制。為了其他單位、部門更好地協(xié)調(diào)配合檢察機關(guān)偵辦案件，檢察機關(guān)必須做到自我審查，查遺補漏，彌補不足。職務(wù)犯罪初查過程中，必須文明規(guī)范執(zhí)法，規(guī)范初查階段法律文書，避免出現(xiàn)不規(guī)范做法。[6]

注釋：

[1]盧樂云：《完善職務(wù)犯罪初查制度》，載《人民日報》2010年5月26日。

[2]柳忠衛(wèi)、滕孝海：《論貪污賄賂犯罪初查證據(jù)的轉(zhuǎn)化》，載《中國刑事法雜志》2009年第4期。

[3]龍宗智：《初查所獲證據(jù)的采信原則》，載《檢察日報》2009年5月6日。

[4]王延文、高森：《簡論職務(wù)犯罪初查所獲證據(jù)材料的證據(jù)效力》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。

[5]郭慧麗、蘇曉龍：《職務(wù)犯罪初查問題研究》，載《中國刑事法雜志》2009年第7期。

[6]鄒郁、胡彬：《完善職務(wù)犯罪案件偵查中銀行查詢的幾點建議》，載《人民檢察》2014年第14期。