作者簡(jiǎn)介：李義（1990.05-），女，漢，重慶人，法律碩士，西南政法大學(xué)2013級(jí)應(yīng)用法學(xué)院。

摘要：犯罪預(yù)備是犯罪的未完成形態(tài)之一，是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪的重要指標(biāo)。本文從比較法角度出發(fā)，對(duì)比分析國(guó)外關(guān)于犯罪預(yù)備立法模式的概念和特征，闡述總則式立法模式與分則式立法模式各自利弊，并認(rèn)識(shí)到我國(guó)犯罪預(yù)備的立法模式的不足并建議加快立法進(jìn)程，實(shí)行總分結(jié)合的立法模式。

關(guān)鍵詞：未完成形態(tài)；犯罪預(yù)備；比較法；立法模式

《刑法》第二十二條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！背艘粭l，刑法共計(jì)四百五十二條有關(guān)刑事的立法中再無(wú)關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，如此簡(jiǎn)略而宏觀的立法規(guī)定，導(dǎo)致司法審判實(shí)踐中對(duì)該法條的適用出現(xiàn)誤讀甚至得出大相徑庭的判決便不足為奇了。

無(wú)論是主觀主義持有的以行為人意志為核心的立法原則，或是客觀主義的持有的以行為人所實(shí)施行為的社會(huì)危害性為核心的立法原則，亦或是折中主義吸取二者精華后形成的主客觀相統(tǒng)一的立法原則?？v觀世界各國(guó)關(guān)于犯罪預(yù)備的立法模式，歸納起來(lái)為三種；總則式立法模式、分則式立法模式以及總則與分則相結(jié)合的立法模式。以下分別論述之：

第一種，總則式立法，即僅僅在刑法總則中規(guī)定關(guān)于犯罪預(yù)備的概念認(rèn)定、表現(xiàn)形式、處罰原則等內(nèi)容，而在刑法分則中對(duì)犯罪預(yù)備只字未提的一種立法模式。典型例子如1960年《蘇俄刑法典》第15條規(guī)定：“為了實(shí)施犯罪而尋求和準(zhǔn)備手段和工具，或者故意制造其他便利條件，都認(rèn)為是犯罪預(yù)備?！倍摲ㄔ谄湫谭ǚ謩t中完全未提及犯罪預(yù)備如何認(rèn)定以及如何處罰。[1]

第二種，分則式立法，即關(guān)于犯罪預(yù)備的立法只見于刑法分則之中，見諸于刑法分則具體罪名之后的條款的一種立法模式。其規(guī)定了犯罪預(yù)備的罪狀形態(tài)和刑罰責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則，在刑法總則部分則沒有涉及任何關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定。典型的如1957年《韓國(guó)刑法典》共有33個(gè)條文涉及預(yù)備犯，如爆炸罪、放火罪、殺人罪等。[2]此外，日本的《破壞活動(dòng)防止法》第三十八條與第四十條規(guī)定：“對(duì)為了實(shí)現(xiàn)政治目的進(jìn)行放火的一部分犯罪、爆炸罪的一部分、破壞交通工具等罪、騷擾罪、妨害執(zhí)行公務(wù)罪的一部分犯罪與預(yù)備予以處罰。[3]

第三種，總則與分則相結(jié)合的立法模式。即將犯罪預(yù)備的概念、形態(tài)、處罰原則和處罰規(guī)則分別規(guī)定于刑法總則和刑法分則部分，二者相互結(jié)合，原則指導(dǎo)規(guī)則。典型的如1979年《民主德國(guó)刑法典》第21條規(guī)定：預(yù)備犯，必須在法律有明文規(guī)定的，才負(fù)刑事責(zé)任。此外，在分則條文中第八十九、第九十一條也規(guī)定犯本罪的預(yù)備犯要處罰并有參照標(biāo)準(zhǔn)。[4]又如1994年《法國(guó)刑法典》也采用這種模式，在總則部分規(guī)定了犯罪預(yù)備應(yīng)予處罰，分則中對(duì)種族滅絕罪和其他反人類罪等三種罪的犯罪預(yù)備處罰做了相關(guān)規(guī)定。[5]

對(duì)上述三種不同類型的立法模式，我們可以直接比較第一種和第二種立法模式的異同點(diǎn)，即只需比較總則式立法模式和分鐘式立法模式犯罪預(yù)備立法的優(yōu)劣之處。

相比之下，總則式立法只將犯罪預(yù)備規(guī)定于刑法總則之中，這種立法模式具有原則性指導(dǎo)作用，這種總則式立法具有以下三個(gè)特征：一是廣泛性，表明它不具體，只是宏觀上進(jìn)行立法指導(dǎo)；二是靈活性。相對(duì)于分則式立法模式顯現(xiàn)出活躍的一面，不像分則具體規(guī)定所使用時(shí)“要么全有要么全無(wú)”的方式，這種立法模式可提高法官的自主性，并不是單純的僵硬地照搬照抄法條進(jìn)行法律的適用。三是具有證明的作用?？倓t式立法在總則之中規(guī)定的犯罪預(yù)備的概念、犯罪形態(tài)、處罰原則，分則式立法缺少的就是這種上層指導(dǎo)性作用。當(dāng)無(wú)法適用分則條文或適用分則條文明顯不公的時(shí)候，總則式立法便可起到“法律證成”的作用，而不至于出現(xiàn)“無(wú)法無(wú)天”的狀態(tài)。

分則式立法則具有以下特征：一是具體性，表明在關(guān)于犯罪預(yù)備的適用情況下無(wú)需法官進(jìn)行過(guò)度的判斷和甄別，可直接適用法條。二是具有法定性。分則式立法明確規(guī)定了犯罪預(yù)備行為具體的表現(xiàn)形式和處罰規(guī)則，體現(xiàn)了罪之法定、刑之法定的立法精神，排除了法官適用法律原則進(jìn)行結(jié)案的可能，內(nèi)容具體、確切。

對(duì)比分析兩種立法模式，單純地依靠總則式立法卻不能融合分則式立法的優(yōu)勢(shì)，單純的分則式立法也缺乏總則式立法的靈活，由此，通過(guò)二者的結(jié)合，雙方優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，則可避免單純偏激的錯(cuò)誤思維。具體而言，總則式立法沒有分則式立法所具有的微觀指導(dǎo)性作用，可操作性較之分則式立法模式較弱，確定性程度也較低；而分則式立法沒有總則式立法所體現(xiàn)的普遍性、原則性和補(bǔ)證性等優(yōu)點(diǎn)。因此，把二者結(jié)合，做到普遍性和特殊性的統(tǒng)一，形成一個(gè)完善的立法模式，對(duì)于我國(guó)彌補(bǔ)刑法關(guān)于犯罪預(yù)備立法的漏缺，對(duì)于構(gòu)建進(jìn)一步合理的刑法體系具有促進(jìn)作用。

所以，第三種立法模式，即總則式立法和分則式立法較好地體現(xiàn)了二者的結(jié)合。在具體適用該原則時(shí)，在司法實(shí)踐中應(yīng)注意幾個(gè)問題：其一，應(yīng)優(yōu)先使用分則之中關(guān)于犯罪預(yù)備處罰的規(guī)定。如同法律原則和法律規(guī)則適用順序上優(yōu)先適用法律規(guī)則一樣，在選用法律的時(shí)候應(yīng)優(yōu)先選擇分則內(nèi)容，適用總則是例外，因?yàn)榉謩t規(guī)定的內(nèi)容較之總則內(nèi)容比較細(xì)化和具體化，總則內(nèi)容過(guò)于抽象化，這也體現(xiàn)了法律位階關(guān)于普通法條和特殊法條該如何選擇的邏輯順序。其二，適用總則規(guī)定的內(nèi)容時(shí)應(yīng)充分說(shuō)明理由，并進(jìn)行嚴(yán)格的限制。分則內(nèi)容優(yōu)先使用并不排除特殊情況下進(jìn)行的變通適用，在分則內(nèi)容關(guān)于犯罪預(yù)備的具體處罰無(wú)法適用或優(yōu)先適用會(huì)明顯違背法律之公平正義精神時(shí)，進(jìn)行適當(dāng)變通優(yōu)先適用總則內(nèi)容也未嘗不可，因總則內(nèi)容高度體現(xiàn)立法者意圖、法制的精神，體現(xiàn)出關(guān)于犯罪預(yù)備的概念和處罰原則其實(shí)就是為分則內(nèi)容提供認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)或者出發(fā)點(diǎn)，對(duì)于司法程序的良性運(yùn)行具有指導(dǎo)意義。

綜上，我們應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到當(dāng)前我國(guó)關(guān)于犯罪預(yù)備處罰模式采用總則式立法模式的不足，應(yīng)加以改變，采用總則式和分則相結(jié)合的立法模式。因此，必須加快立法進(jìn)程，完善我國(guó)立法體系。例如：我國(guó)刑法第四章關(guān)于侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利中，既可參考日本刑法典第二十三章至第三十三章關(guān)于殺人罪、傷害罪與暴行罪、過(guò)失傷害罪、墮胎罪、奸淫罪、脅迫罪等罪關(guān)于犯罪預(yù)備處罰的規(guī)定。這幾個(gè)章節(jié)與我國(guó)刑法第四章內(nèi)容相似，但日本刑法典在第二百五十八條中明確規(guī)定了處罰殺人罪的犯罪預(yù)備，在第二百九十二條規(guī)定了處罰掠取和誘拐罪的犯罪預(yù)備。[6]筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法第四章中關(guān)于侵犯人身權(quán)利和民主權(quán)利的犯罪中，應(yīng)處罰的犯罪預(yù)備罪名有：故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪。具體而言，可在上述幾個(gè)罪名之后增加一款：“犯罪分子進(jìn)行犯罪預(yù)備而造成嚴(yán)重社會(huì)危害后果的，參照既遂犯進(jìn)行處罰”。但是，在分則部分規(guī)定犯罪預(yù)備處罰規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取處罰但限制的原則，綜合考慮犯罪嫌疑人主客觀方面的危害性進(jìn)行法條的修改，例如：第二百三十六條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定可修改為：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。犯罪分子進(jìn)行犯罪預(yù)備而造成嚴(yán)重社會(huì)危害后果的，參照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。（作者單位：西南政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]王增潤(rùn)譯.蘇俄刑法典[M].法律出版社，1962.

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[3]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社.1997.437.

[4]歐陽(yáng)竹筠.試論預(yù)備犯的處罰[J].理論月刊，2005，（4）：109.

[5]卡斯東·斯特法尼.法國(guó)刑法總論精義[M].馮潔珍譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.689.

[6]日本刑法典[M]，張明楷譯.北京：法律出版社，2006.，149.187-205.