劉輝

自2007年11月擬定《證券期貨行政和解暫行規(guī)定》后，《中國證監(jiān)會行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法（征求意見稿）》的公布，是推動建立證券期貨市場監(jiān)管執(zhí)法改革邁出的重要一步。在我國證券期貨監(jiān)管實(shí)踐中，證監(jiān)會對萬福生科（300268）案的查處，算是嘗試性地引入行政和解執(zhí)法的首例。

萬福生科保薦機(jī)構(gòu)平安證券以自有資金先行墊付設(shè)立3億元專項(xiàng)賠償基金，主要用于賠償符合條件的投資者因萬福生科虛假陳述而遭受的損失，而后再通過法律途徑向萬福生科事件的主要責(zé)任人和其他連帶責(zé)任人追償。同時，萬福生科實(shí)際控制人龔永福和楊榮華夫婦承諾將承擔(dān)依法應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆蓊~，并以其自有的3000萬股萬福生科股票出質(zhì)，作為其履行賠償承諾的保證。

盡管萬福生科案的查處對受害的投資者提供了可期的、相對高效的賠償，但學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于行政和解執(zhí)法仍然充滿爭議。支持者認(rèn)為行政和解執(zhí)法能夠最大限度地體現(xiàn)私法自治的原則，不僅可以避免或者減少進(jìn)入司法訴訟的案件數(shù)量，而且能夠簡化行政執(zhí)法程序，提高執(zhí)法效率，降低行政處罰成本。反對者則認(rèn)為，行政和解執(zhí)法的實(shí)施可能會降低監(jiān)管部門對證券期貨違法行為的查處力度，監(jiān)管者與違法行為人在和解過程中的暗箱操作可能會造成監(jiān)管失靈，致使投資者合法權(quán)益保護(hù)的目標(biāo)落空。

投資者保護(hù)利器

證券期貨和解執(zhí)法具有多方面的制度價值。比如，提高執(zhí)法效率，降低行政處罰成本，充分尊重當(dāng)事人私法自治等，但最大限度保護(hù)證券期貨投資者的合法權(quán)益乃是其最根本的價值?；谶@一基本理念，本次證監(jiān)會公開征求意見的《實(shí)施辦法》對行政和解的適用范圍以及適用條件，行政和解協(xié)議的達(dá)成、協(xié)議的執(zhí)行與監(jiān)督，和解金的確定、管理與使用等均作了規(guī)定。

具體來講：對于給投資者造成經(jīng)濟(jì)損失的證券期貨違法案件，監(jiān)管部門可按照規(guī)定的條件和程序與涉案當(dāng)事人各方達(dá)成和解協(xié)議，使涉嫌違法違規(guī)行為人主動交出其所獲得的不當(dāng)?shù)美O(jiān)管部門甚至可以根據(jù)案件的具體情形確定更高的和解金，直接用于補(bǔ)償投資者。證券期貨和解執(zhí)法一方面提供專門的賠償制度讓受害的投資者獲得最直接、最高額和最高效的經(jīng)濟(jì)賠償;另一方面，也讓涉嫌違法行為人受到最直接的、補(bǔ)償與懲罰并含的制裁，這對于高效查處證券期貨市場違法違規(guī)行為，維護(hù)秩序具有重要的工具性價值。試想，以和解執(zhí)法的方式解決“綠大地”、“黃光?！?、“新中基”等案，其執(zhí)法效率和效果均有望得到極大的提升。

從國際證券期貨市場監(jiān)管來看，行政和解執(zhí)法早已成為一項(xiàng)十分成熟的制度。在美國、德國、日本、英國，以及中國臺灣、中國香港等發(fā)達(dá)證券市場，行政和解執(zhí)法對證券期貨違法案件的查處均起到了十分重要的作用。

以美國為例，美國法學(xué)會發(fā)布的研究報告認(rèn)為，證券期貨行政和解執(zhí)法直接決定了美國證券交易委員會（SEC）的整體執(zhí)法效率。美國證券交易委員會在2003年專門制定了Rules of practice（即“證券交易委員會行為準(zhǔn)則”），該準(zhǔn)則詳細(xì)規(guī)定了行政和解執(zhí)法制度，包括和解的條件與程序，和解方案的審查與批準(zhǔn)，和解方案提出人的放棄權(quán)以及對和解方案的最終接受等。準(zhǔn)則還規(guī)定，和解結(jié)案屬于成功解決案件的范疇。因此，美國的和解結(jié)案比例一直在90%以上。

在德國，行政和解執(zhí)法被廣泛運(yùn)用，成為證券期貨行政執(zhí)法的重要方式。行政和解執(zhí)法的法律依據(jù)是德國《行政程序法》第55條關(guān)于行政執(zhí)法過程中的“簡單”和解合同的規(guī)定。即：如果經(jīng)過慎重考慮事實(shí)內(nèi)容和法律狀況，并且對存在的不確定性能夠通過彼此讓步，即和解的方式予以消除時，可以簽訂“簡單”和解合同，“簡單”和解合同具有實(shí)體法上的效力。

不能“以和代查”

然而，反對證券期貨行政和解執(zhí)法者的觀點(diǎn)同樣不無道理。如果監(jiān)管部門在監(jiān)管執(zhí)法的過程中，以行政和解為名，行權(quán)力尋租之實(shí)，那么保護(hù)證券期貨投資者合法權(quán)益將最終落空。因此，加強(qiáng)對和解執(zhí)法的制約和監(jiān)督將是該制度設(shè)立成敗之關(guān)鍵所在。

首先，和解金的確定必須充分體現(xiàn)“和解”的本質(zhì)，監(jiān)管部門在確定和解金數(shù)額的過程中必須始終遵循充分協(xié)商的原則。只有經(jīng)過充分協(xié)商，并且考慮行政相對人的違法行為性質(zhì)，才能確保所定的和解金最大限度補(bǔ)償投資者的損失?！秾?shí)施辦法》雖然規(guī)定了和解金的確定原則，但缺乏對和解金確定的市場評價機(jī)制。可考慮引入獨(dú)立的第三方市場機(jī)構(gòu)作為評估機(jī)構(gòu)，并以此制約和解過程中可能出現(xiàn)的權(quán)力尋租現(xiàn)象。

其次，和解金的管理和使用問題。根據(jù)《實(shí)施辦法》第36條的規(guī)定，行政相對人交納的行政和解金應(yīng)當(dāng)由行政和解金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行專戶管理。但是截至目前，行政和解金管理機(jī)構(gòu)到底是新設(shè)還是指定，如果是指定，指定的原則是什么，是否限于商業(yè)銀行？如果是新設(shè)，和解金管理機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)及其設(shè)立的程序如何？同時，和解金的托管是否需要計息，計息和支付規(guī)則如何等問題，均有待進(jìn)一步明確。

再次，和解金的申請問題?！秾?shí)施辦法》第37條規(guī)定，行政相對人因行政和解協(xié)議所涉行為造成投資者損失的，投資者可以向行政和解金管理機(jī)構(gòu)申請補(bǔ)償。但是法律并沒有明確申請的途徑和流程。根據(jù)最大限度保護(hù)投資者合法權(quán)益的基本理念，建議進(jìn)一步明確，因和解協(xié)議所涉行為而遭受損失的投資者，可直接向證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等申請補(bǔ)償。同時，各相關(guān)部門應(yīng)開通網(wǎng)上在線渠道受理投資者的申請，切實(shí)保護(hù)證券期貨投資者合法權(quán)益。

此外，嚴(yán)格把關(guān)和解案件的適用和查處。必須明確，并不是所有案件都可以適用和解執(zhí)法，對于案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、法律規(guī)定明確的案件，一律不得適用和解執(zhí)法。同時，和解并不能降低監(jiān)管部門的繼續(xù)調(diào)查的力度，不能“以和代查”。最后，必須完善“查處分離”機(jī)制。進(jìn)一步明確具體的檢查部門和處罰部門，以及二者的分工與合作機(jī)制，只有這樣，才能真正建立高效的證券期貨市場行政和解執(zhí)法制度。