黃相海

摘 要：消極的構(gòu)成要件要素理論因與消極規(guī)定的構(gòu)成要件要素理論相混淆，而成為遭受理論批判的原因之一，此外，二階層犯罪論體系主張者，借以用綜合的不法構(gòu)成的作用來說明構(gòu)成要件與違法性對(duì)不法表現(xiàn)的不可分離性，的確是具有不可否認(rèn)的意義，但是這只是表達(dá)了思維上的同步性，而并非體系的融合性，在體系上二階層犯罪論的主張者是難以用這樣一些無足輕重的理由來抵擋批判的觀點(diǎn)的：行為構(gòu)成的結(jié)構(gòu)、性質(zhì)、功能都是與違法性根本不同的。

關(guān)鍵詞：消極的構(gòu)成要件要素；構(gòu)成要件；違法性

1 消極的構(gòu)成要件要素理論之由來

犯罪構(gòu)成的概念來自于中世紀(jì)意大利的糾問程序，從訴訟程序法上的概念轉(zhuǎn)變成刑事實(shí)體法上的概念，是施求別爾和費(fèi)爾巴哈的功勞，施求別爾在1805年出版的《論犯罪構(gòu)成》中寫道：“犯罪構(gòu)成，乃是那些應(yīng)當(dāng)判處法律規(guī)定的刑罰的一切情況的總和，因?yàn)檫@些事實(shí)是同責(zé)任能力無關(guān)的，” 隨后費(fèi)爾巴哈則將犯罪構(gòu)成定義為：“犯罪構(gòu)成乃是違法的（從法律上看）行為中所包含的各個(gè)行為的或事實(shí)的諸要件的總和”。到了1906年，貝林在《犯罪的理論》中將構(gòu)成要件視為犯罪類型的輪廓，并將自己的立場命名為類型說，但到其晚年，在《構(gòu)成要件的理論》中明確區(qū)分了構(gòu)成要件和犯罪類型，從而大幅度地改變了之前立場，終而將立場定位于徹底地堅(jiān)持構(gòu)成要件客觀性、記述性的立場。到此，刑事古典學(xué)派力圖將構(gòu)成要件維持在與違法性無關(guān)的層面，“在行為構(gòu)成中，‘一種法律上的意義是無法認(rèn)識(shí)的”。

在構(gòu)成要件的內(nèi)容中加入主觀的要素和規(guī)范的要素，由此構(gòu)成要件就難以再保持并無價(jià)值判斷，而作為違法性判斷的基礎(chǔ)的立場，從懷疑到主觀的要素和規(guī)范的要素的麥耶爾，再到徹底地拋棄構(gòu)成要件中立無價(jià)值的立場的梅茲格，麥耶爾把構(gòu)成要件符合性視為違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，到了梅茲格就直接成了實(shí)在根據(jù)，從而構(gòu)成要件即是犯罪類型的主張得以展開，因?yàn)闃?gòu)成行為的不法是受到意志指引的，例如錯(cuò)誤拿走他人財(cái)物的行為，沒有非法占有的目的就難以認(rèn)定其構(gòu)成要件的行為?！凹热徽J(rèn)為構(gòu)成要件是‘被類型化的違法，那么就應(yīng)以行為符合構(gòu)成要件來直接確定違法性”。因?yàn)?，“它們都共同地和相互補(bǔ)充地允許對(duì)構(gòu)成要件行為的不法作出一種連接性的判斷?！?/p>

2 消極的構(gòu)成要件要素理論之爭議

在構(gòu)成要件中討論違法，而不必在違法性中多此一舉，是消極的構(gòu)成要件要素理論的中心思想，于是違法阻卻事由就成了阻卻構(gòu)成要件的要素，這種理論也被稱為“否定性構(gòu)成要件”理論，又或者“消極性構(gòu)成要件”理論。

把違法阻卻事由放入到構(gòu)成要件中去討論，其實(shí)面臨著體系的重組，是三階層向二階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)變。如此考慮的理由：“完整地包括了對(duì)不法判斷有重要意義的全部特征”，“構(gòu)成要件要素與正當(dāng)化事由的區(qū)別不是基于實(shí)質(zhì)的對(duì)立，而是受表述形式要求的制約”，于是這也解決了立法技術(shù)的難題，詳言之，例如故意殺人罪，刑法分則表述為“故意殺人的，處……”，然而刑法總則規(guī)定的正當(dāng)化事由是普遍作用于刑法分則條文的，因此刑法分則應(yīng)這樣理解“除有正當(dāng)化事由外，故意殺人的，處……”；在容許性構(gòu)成要件錯(cuò)誤時(shí)，根據(jù)德國刑法理論通說，以嚴(yán)格責(zé)任論處理，德國刑法第16條規(guī)定故意的排除需對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的存在沒有認(rèn)識(shí)，按照嚴(yán)格責(zé)任理論，對(duì)容許性構(gòu)成要件的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，類推適用此規(guī)定，排除故意。這樣的結(jié)論顯然不妥，由此正當(dāng)化事由納入構(gòu)成要件，自然排除故意不成問題；在刑法分則有諸如“濫用”“卑鄙性”等措辭，如果考慮正當(dāng)化事由，自然是可以得到排除的，起到了相互印證的作用。

羅克辛教授反駁的主要觀點(diǎn)有：“第一，行為構(gòu)成與不法評(píng)價(jià)不同，它抽象概括地說明各種具體犯罪應(yīng)受刑事懲罰的內(nèi)容，以此建立起禁止性的威懾作用，發(fā)揮了一般預(yù)防的作用。而在不法階層，超法規(guī)要素是得以承認(rèn)的常態(tài)現(xiàn)實(shí)，完全沒有行為構(gòu)成嚴(yán)格遵行字面解釋的限制，而是在社會(huì)秩序精神中尋找沒有為法所不容許的價(jià)值違反，考慮的是利益的衡量，不得不說違法階層具有以雙重方式對(duì)不法的否定意義，這也彌補(bǔ)了刑法的僵硬性；第二，正是由于在違法階層進(jìn)行的是利益權(quán)衡這種價(jià)值判斷，為違法性所排除的行為，自然為法所接受，但是不符合構(gòu)成要件的行為卻不一定如此，比如為了使用而盜竊的情況，原則上我們?nèi)匀荒軌蛑鲝埫穹ㄉ系姆佬l(wèi)；第三，在不法綜合的觀念下，或許行為構(gòu)成和違法性是能夠合二為一的，但是在以下其他評(píng)價(jià)觀點(diǎn)下會(huì)互相打架，作為完整的、在刑法上專門的犯罪種類和作為一般的、超越刑法伸展出去的、根據(jù)社會(huì)制度性原則組織起來的正當(dāng)化根據(jù)，作為無法無罪原則嚴(yán)格適用的對(duì)象和作為上位標(biāo)準(zhǔn)具體展開的所在，作為暫時(shí)性無價(jià)值評(píng)價(jià)和作為在具體案件中的不法評(píng)價(jià)，在否定刑事可罰性時(shí)作為在法律上不同的無行為構(gòu)成性和作為在法律上允許的、要求容忍的正當(dāng)化。可以說，行為構(gòu)成的這個(gè)應(yīng)當(dāng)與違法性分離的體系性概念，因此是一個(gè)不法的行為構(gòu)成，但是，它與不法還不是一個(gè)概念。”

3 消極的構(gòu)成要件要素理論爭議之厘清

張明楷教授認(rèn)為：“其一，批判者所稱的‘構(gòu)成要件要素與正當(dāng)化事由的條件不可能簡單地互換，是以三階層體系為前提的。倘若采取兩階層體系，則兩者是可以互換的。其二，批判者所稱的‘打死一只蒼蠅與正當(dāng)防衛(wèi)中的殺人行為的區(qū)別，無非是說打死一只蒼蠅既不符合構(gòu)成要件，也不具有違法性，而正當(dāng)防衛(wèi)中的殺人行為符合構(gòu)成要件，但不具有違法性?？墒菑慕Y(jié)局上來說，這種區(qū)別并無實(shí)際意義。因?yàn)榉缸锏膶?shí)體是違法與有責(zé)，而打死一只蒼蠅與正當(dāng)防衛(wèi)中的殺人行為的確都沒有違法性。其三，至于‘不符合構(gòu)成要件的行為不一定是法秩序允許的行為，則是與是否承認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素理論沒有直接關(guān)系的問題。即使在我國傳統(tǒng)的四要件體系中，也可以說‘不符合構(gòu)成要件的行為不一定是法秩序允許的行為，也可能對(duì)之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！?/p>

筆者認(rèn)為，三階層之所以未能接受消極的構(gòu)成要件要素理論，就是因?yàn)闃?gòu)成要件行為難以與違法性在體系上相融合，而兩階層則必須回答兩者如何互換，這正是兩階層所要回答的問題，而不是問題的答案?！把h(huán)推論并沒有證立（而只是假裝證立）那些對(duì)于論證的合理性而言，已被預(yù)設(shè)為正確的事物，盡管如此，這樣的論據(jù)在修辭上還是具有很大的沖擊力，尤其是當(dāng)這樣的論據(jù)是由強(qiáng)勢(shì)的一方所提出時(shí)?！?/p>

不符合構(gòu)成要件而為之所排除的行為與雖然符合構(gòu)成要件但為法所能容忍的行為，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別，根本不能相提并論，甚至不可能說“在結(jié)局上沒有什么不同”。如果說，打死一只蒼蠅與正當(dāng)防衛(wèi)中的殺人行為的區(qū)別在刑法上意義不大，但是如果把打死一只蒼蠅的行為換成同樣為構(gòu)成要件排除的，如為了使用而盜竊的情形，恐怕結(jié)論就大相徑庭了。在實(shí)踐中，面對(duì)偷開汽車的行為，作為權(quán)利侵害人或者其他公民當(dāng)然有權(quán)利要求其不得如此行為，倘若此時(shí)，行為人有正當(dāng)事由如躲避仇家追殺或者挽救他人生命，這自然是法秩序所能容忍的，也必須是社會(huì)秩序精神所能接受的行為，此時(shí)車輛所有人就不得主張防衛(wèi)，而只能承擔(dān)這種一般的容忍性義務(wù)。至于不符合構(gòu)成要件的行為不一定是法秩序允許的行為，正是說明這個(gè)道理，可見行為有沒有違法，違法的程度，也必須層次性地說明。

至于“即使在我國傳統(tǒng)的四要件體系中，也可以說‘不符合構(gòu)成要件的行為不一定是法秩序允許的行為，也可能對(duì)之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！钡挠^點(diǎn)也是難以成立的，因?yàn)樵谖覈姆缸飿?gòu)成要件體系中，犯罪構(gòu)成四要件乃是犯罪的總和要件，而三階層的構(gòu)成要件只是犯罪成立的第一個(gè)要件，兩者首先就不能在一個(gè)水平上等同討論，而且，我國的犯罪構(gòu)成四要件理論，并沒有把正當(dāng)化事由放進(jìn)來，這與三階層體系中于第二階層違法性中考慮違法阻卻事由的體系性安排是截然相反的，因此以我國的構(gòu)成要件理論佐證恐怕難以成立。

值得說明的是，正是如上原因，“消極的構(gòu)成要件要素理論在德國趨向衰退、消亡。”另外，“因?yàn)橄麡O的構(gòu)成要件要素理論，將正當(dāng)化事由與消極規(guī)定的構(gòu)成要件要素相混淆。”所以張明楷教授認(rèn)為：“雖然消極的構(gòu)成要件要素理論導(dǎo)致兩級(jí)的犯罪論體系（不法構(gòu)成要件與責(zé)任），但主張兩級(jí)的犯罪論體系的人，并非都贊成消極的構(gòu)成要件要素理論。換言之，即使不贊成消極的構(gòu)成要件要素理論，也可能采取兩級(jí)的犯罪論體系?！钡侨绻J(rèn)為“根據(jù)roxin的說法，兩級(jí)的犯罪論體系不僅在邏輯上是可行的，而且作為違法根據(jù)的要素是否列入構(gòu)成要件，與作為排除違法的要素是否列入違法性只是形式與文本風(fēng)格問題?！边@完全不是羅克辛教授的真實(shí)想法。雖然羅克辛教授其本人早期也是二階層論的忠實(shí)支持者，但是其現(xiàn)在乃是將二階層體系摒棄而堅(jiān)持他自己提出的“目的理性的階層體系”的，這個(gè)犯罪論體系分別由行為、構(gòu)成要件、違法性、負(fù)責(zé)、其他處罰條件這五個(gè)階層組成。雖然羅克辛教授確實(shí)說過這番話，但是他只是想表達(dá)這樣一個(gè)想法：“雖然行為構(gòu)成和違法性在體系上必須保持分離，但是，它們?cè)诓环ǚ矫孢€是能夠綜合合成一個(gè)‘總的行為構(gòu)成的。把‘不法作為行為構(gòu)成和違法性的更高的統(tǒng)一體，將其置于與責(zé)任相對(duì)的位置上，這完全是合法的?！币簿褪钦f，羅克辛教授雖然在不法的個(gè)別情況下承認(rèn)構(gòu)成要件與違法性合為一個(gè)總的行為構(gòu)成的存在，比如想要在構(gòu)成要件中說明行為人具有非法占有的目的必須要結(jié)合違法性階層沒有正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)，再如沒有考慮違法性階層中的緊急避險(xiǎn)而直接判斷在構(gòu)成要件中行為人是否已經(jīng)具有濫用報(bào)警電話的行為，從這些情況來說，不法可以在思維上將構(gòu)成要件和違法性階層同時(shí)考慮，但是并非意味著這兩個(gè)體系就必須要合二為一，況且，在如強(qiáng)奸案件中我們就很難找到什么正當(dāng)化事由的情況，“所以在實(shí)踐中，行為構(gòu)成和不法就恰好同時(shí)發(fā)生了。”至于構(gòu)成要件難以與違法性階層合并的原因，在上文已經(jīng)詳細(xì)介紹了羅克辛教授提出的具有代表性的觀點(diǎn)，在此不做贅述。所以，就算把消極的構(gòu)成要件要素理論的失敗原因都?xì)w因于消極規(guī)定的構(gòu)成要件要素，但是也沒有逃脫因消極的構(gòu)成要件要素理論將構(gòu)成要件和違法性階層合二為一的結(jié)論，而遭受的質(zhì)疑。

至于消極的構(gòu)成要件要素理論另外的一個(gè)最重要的優(yōu)點(diǎn)：解決嚴(yán)格責(zé)任理論處理容許性構(gòu)成要件錯(cuò)誤的不妥結(jié)論。但是，正如張明楷教授所說的那樣消極的構(gòu)成要件要素理論帶來的思路，和其本身的結(jié)論并不一定是難以割舍的，不少堅(jiān)持二階層的學(xué)者也并非都堅(jiān)持消極的構(gòu)成要件要素理論。二階層犯罪論體系可以妥當(dāng)?shù)靥幚砣菰S性構(gòu)成要件錯(cuò)的問題，這也正是為何如此多的學(xué)者堅(jiān)持二階層的犯罪論體系。但是，容許性構(gòu)成要件錯(cuò)誤之所以在三階層或者其派生的體系中成為問題，是因?yàn)檫`法阻卻事由往往在違法性階層討論，使得故意沒辦法包含違法阻卻事由而成為其認(rèn)識(shí)范圍，由此處理起來頗為棘手，而以嚴(yán)格責(zé)任理論來處理，固然結(jié)論并無不妥，但是類推適用的嫌疑是難以消除的，可見，犯罪構(gòu)成四要件主張過失犯罪或意外事件的觀點(diǎn)反倒頗有道理，而且在這一點(diǎn)上，體系上也并無三階層的困惑。

注釋

[1]楊興培：《犯罪構(gòu)成原論》[M].北京：中國檢察出版社，2004年版，第3頁。

[2]楊興培：《犯罪構(gòu)成原論》[M].北京：中國檢察出版社，2004年版，第3頁。

[3][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年版，第111頁。

[4][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第183頁。

[5]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010年版，第129頁。

[6][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第185頁。

[7][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第185頁。

[8]陳子平：《刑法總論》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年版，第97頁。

[9][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第185頁。

[10]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010年版，第130頁。

[11]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第188頁。

[12]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010年版，第131頁。

[13][德]英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011年版，第143頁。

[14]張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007年版，第77頁。

[15]此說主張違法阻卻事由與如“未獲得醫(yī)師從業(yè)資格”等要素相同，其實(shí)“未獲得醫(yī)師從業(yè)資格”是非法行醫(yī)罪的成立條件，而違法阻卻事由具有的乃是將此罪排除出去的功能，前者既可以積極方面表述，也可以與違法阻卻事由同樣在不成立犯罪的意義上，成為消極條件，但僅以違法阻卻事由的實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷而考察觀之，兩者功能就相差甚遠(yuǎn)。

[16]張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007年版，第77頁。

[17]張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007年版，第78頁。

[18]張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007年版，第78頁。

[19]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》[M].北京：中國民主法制出版社，2005年版，第338頁。

[20][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第188頁。

[21][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法教科書總論（第一卷）》[M].北京：中國法制出版社，2001年版，第186頁。