譚 麗

(廣東工業(yè)大學 政法學院，廣州 510090)

·法治文明與法律發(fā)展·

道德立法的司法實踐效果分析

譚 麗

(廣東工業(yè)大學 政法學院，廣州 510090)

近些年，社會道德下滑，道德立法具有使命感地頻繁出現(xiàn)。但是，道德立法也有其自身固有的局限性。通過檢索系統(tǒng)北大法寶中的司法案例來分析婚姻家庭法律與弱勢群體保障的社會法，可以看到道德立法在實踐中的運行效果。分析結果表明，指導性道德立法在司法實踐中的適用率幾乎為零，法官在自由裁量時受到涉及道德立法的法律原則的重要影響，而道德立法中原則性條文的適用情況又取決于其對應的操作性規(guī)定是否具體。

道德立法；軟法；司法實踐效果； 指導性道德立法

一、道德立法的司法效果緣何重要

國內學者通常把道德立法解析為:一國將一部分道德規(guī)則上升為具有國家意志的法律。例如，范進學教授將其稱為道德法律化，即立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或者道德原則借助于立法程序以法律的國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化[1]。馬長山教授認為，在立法環(huán)節(jié)直接把道德要求和規(guī)范演化成法律要求和規(guī)范，形成道德的法律強制[2]。由此，道德立法就是立法機關將一定的道德規(guī)范、原則轉化為法律制度的立法活動，目的是使內化的道德與外化的規(guī)則形成基本的一致，并以法律的約束力來規(guī)范及提高人們的道德水平。

道德立法之所以能夠存在，是因為法律規(guī)范以道德的底線要求為約束原點，形成法律原則、立法目的與法律精神的一部分。因此，道德與法律之間的共通性是道德立法存在的基礎，輔之以兩者的結合規(guī)范作用，進而便形成在內容上的相互滲透。尤其在婚姻家庭、婦女、兒童、老年人權益保障以及社會弱勢權利保障與救助方面，兩者的結合更為緊密。在自然法思想里，“惡法非法論”的主張則以自然理性為標準，其樸素的原理即來自善與正義；同樣，現(xiàn)代法治所倡導的正義、善德、人權也是為人們所普遍接受的道德標準，所以道德立法能保障良法之治，防止惡法產(chǎn)生，從而為法治奠定基石。良善的道德立法可以讓道德與法律得到融通性的貫徹適用。然而，在符合社會共同道德基本判斷的基礎上，法律更強調權利保障和保障的實際效果，以及在追求權利的過程中產(chǎn)生的正義標準的確立。由此，只有以人權保障為宗旨的法律,才能獲得社會主體的普遍認同和遵守,法治才能得以實現(xiàn)。法律與道德的區(qū)別就其調整方法而言，法律必須以公正、可以衡量的方式公開，以可以客觀判定的依據(jù)來維護社會最基本的秩序與穩(wěn)定，以執(zhí)法、司法適用來體現(xiàn)價值與效力。因此，立法就必然考慮執(zhí)法與司法的可行性和實踐效果，執(zhí)法與司法就必然以法律適用社會效果的最大化為追求目標。道德立法的目的是通過法律的強制力，增強人們的道德意識，推動道德在實踐中的運行，遏制不道德的行為；將本是自律規(guī)范的道德變?yōu)樗桑瑥娦杏蓢冶Ｕ线@部分道德得以實現(xiàn)，其司法實踐效果則成為道德立法的重要內生性問題。

很多國家都有成功的道德立法經(jīng)驗，如新加坡、法國、瑞士、波蘭、挪威等國，他們共同的道德立法特征，即行為要件清晰、標準明確、救濟保障和司法嚴格。而中國的道德立法還處于起步階段，具體表現(xiàn)在：第一，道德立法效力層級低下，一般以法規(guī)的形式出現(xiàn)，例如《深圳市民行為道德規(guī)范基本準則》《深圳市社會公德七不準則》等，而且只在一些經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)出現(xiàn)。第二，許多道德立法都沒有規(guī)定違法責任，更多的只是倡導性以及宣示性的規(guī)范，違法成本低，達不到相應的法律效果。另外，因缺少相應的執(zhí)法機制，很多道德立法最后都形同虛設。

以國外成功的道德立法例為借鑒，有理由相信中國道德立法的成熟發(fā)展必然會對社會主義精神文明建設產(chǎn)生正向影響。同時，中國也亟待進行完善可行的道德立法。最新修改的《立法法》賦予了地方更多的立法權，讓更多地方立法主體可以依據(jù)本地方的特色制定更為可行、更有實際效果的道德立法。

應該承認，法律與道德之間必須“以一定的比例來實現(xiàn)社會規(guī)范系統(tǒng)的功能優(yōu)化”[3]，并非所有的道德都能夠或適宜上升為法律。對于何種規(guī)范屬于道德立法，康德認為：“一切立法都可以根據(jù)它的‘動機原則’加以區(qū)分。如果一種行為的義務觀念產(chǎn)生于法規(guī)，而同時又構成該行為的動機，這種行為的特征就是該行為的道德性?！盵4]由此，從康德的這一標準出發(fā)，要轉化為法律的權利和義務就需要充分考慮動機理由的部分。而道德規(guī)范不能全部轉化為法律規(guī)范的一個重要因素就是，法律實施的成本遠高于道德[5]。道德立法必須考慮司法成本問題，必須以司法可行性及在具有司法效果的前提下追求法律與道德的統(tǒng)一。犧牲法律嚴整性和司法可操作性的道德立法會喪失法律的基本品性。面對近年來的大量道德立法，我們不禁要思考，到底中國的道德立法在司法實踐中的效果如何呢？是否可以現(xiàn)有的案例庫進行相應的質性研究呢？本文則嘗試做一些司法效果方面定量與定性相結合的分析，以期對道德立法的司法實踐效果給出客觀判斷。

本文將以北大法寶——司法案例檢索系統(tǒng)為樣本數(shù)據(jù)庫，分析老年人、未成年人、婦女、殘疾人保護方面的具體案例，探討道德立法在實踐中的運行效果，從而總結道德立法的意義以及如何改善其實際效果。之所以選取婚姻家庭與社會弱勢群體保護這兩大領域，是因為一般我們把道德區(qū)分為家庭美德、社會公德和職業(yè)道德三個不同的領域，而職業(yè)道德法律規(guī)范因與社會公德有許多相交之處，所以我們僅把前兩者作為道德立法的主要考察場域。

二、道德立法的分類和立法現(xiàn)狀

范進學教授將道德法律化分為三種實現(xiàn)方式:直接將道德上升為法律規(guī)范，將道德轉化為法律原則，以及將道德視為準用性規(guī)范成為立法補充[1]。這種分類更傾向于對道德立法的來源與功能進行理論分析。如果從司法操作角度來看，可以根據(jù)法律中是否明確法律效果的條款將中國的道德立法規(guī)范分為兩類，即硬性規(guī)范和軟性規(guī)范[6]。舉例說明，《繼承法》第7條規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：(一)故意殺害被繼承人的；(二)為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；(三)遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的；(四)偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的?！币蚱湟?guī)定的法律后果為喪失繼承權，所以屬于硬性規(guī)范。而《婚姻法》第4條規(guī)定夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。該規(guī)定沒有列明法律后果，所以是一個軟性規(guī)定[7]。

而根據(jù)功能的差異，還可以將軟性規(guī)范分為指導性、倡導性、激勵性三類[8]。指導性軟性規(guī)范具有指導功能。例如《老年人權益保障法》第6條規(guī)定：“各級人民政府應當將老齡事業(yè)納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃……國務院制定國家老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃。縣級以上地方人民政府根據(jù)國家老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃，制定本行政區(qū)域的老齡事業(yè)發(fā)展規(guī)劃和年度計劃?？h級以上人民政府負責老齡工作的機構，負責組織、協(xié)調、指導、督促有關部門做好老年人權益保障工作。”該類軟性規(guī)范主要是對相關行政主體進行指導及行政職責描述，往往不會追究行政失職和行政不作為違法。倡導性軟性規(guī)范的功能是倡導某類道德價值的條文。如《繼承法》第15條：“繼承人應當本著互諒互讓、和睦團結的精神，協(xié)商處理繼承問題。遺產(chǎn)分割的時間、辦法和份額，由繼承人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，可以由人民調解委員會調解或者向人民法院提起訴訟。”該類倡導性軟性規(guī)范向守法者提出倡議，明確立法基本精神與要旨，從法律目的與法律原則的角度統(tǒng)攝具體法律規(guī)范。但是，這類規(guī)范中也沒有制裁內容。激勵性軟性規(guī)范的內容為表彰某一類行為。例如《未成年人保護法》第9條規(guī)定：“各級人民政府和有關部門對保護未成年人有顯著成績的組織和個人，給予表彰和獎勵。”再如《婦女權益保障法》第8條規(guī)定:“對保障婦女合法權益成績顯著的組織和個人，各級人民政府和有關部門給予表彰和獎勵?！贝祟惣钚砸?guī)范并不具有違法后果，只是對道德表率等行為的弘揚，因規(guī)范寬泛、概括，多在執(zhí)法裁量中被靈活適用。

根據(jù)前文道德立法的基本分類，筆者對婚姻、家庭、繼承法律，老年人、未成年人保護法律，婦女、殘疾人保護法律中的道德立法現(xiàn)狀進行了統(tǒng)計分析。參見表1和表2。

表2關于道德立法條文的種類統(tǒng)計 單位：條

從以上統(tǒng)計分析中可見，婚姻家庭與社會弱勢權利保護涉及的法條一共有374條，其中涉及道德立法的條文有319條，占85%。從道德立法的條文數(shù)量上看，《老年人權益保障法》《未成年人保護法》《婦女權益保障法》《殘疾人權益保障法》中道德立法的規(guī)定占絕大多數(shù)，均超過85%，甚至達到98%以上?！痘橐龇ā贰独^承法》的道德立法數(shù)量雖相對較少，但涉及道德性立法的條文也占比高達四成以上。而在所有的道德立法中，軟性條文幾乎占到一半，其中又以指導性條文居多。

表3 法律原則中涉及道德立法的數(shù)量統(tǒng)計

法律規(guī)則的三要素是假定條件、行為模式和法律后果。法律提供權利救濟的保障體現(xiàn)為對法律后果的追究。為保障正當權益免受非法侵犯，必須要有權利被侵犯后的救濟作為保障，通過事后救濟實現(xiàn)事前防控，這是法律強制性的約束效力[1]，更是權利被賦予法律意義的真正體現(xiàn)。而軟性條文因缺少了法律后果這一要素，也就缺少了保障性，其司法實踐效果很難盡如人意。

無論婚姻、家庭、繼承方面，還是老年人、未成年人、婦女、殘疾人保護方面，基本上都涉及道德立法的原則(見前頁表3)。從法律制定的角度看，法律原則直接決定法律制度的基本性質、內容和價值取向，是法律精神最集中的體現(xiàn)，因而構成了整個法律制度的理論基礎。從法律實施上看，法律原則指導著法律解釋和法律推理，補充法律漏洞，強化法律的調控能力。同時，法律原則還是確定行使自由裁量權合理范圍的依據(jù)，可以防止由于適用不合理的規(guī)則而帶來的不良后果。中國法律中的法律原則大多來源于道德規(guī)范，這也是中國普適價值的道德體現(xiàn)，尤其是在婚姻家庭中的家庭道德和對弱勢群體保護的社會公德方面。

三、道德立法在司法實踐中的運用

在對道德立法的數(shù)量和種類統(tǒng)計中可以發(fā)現(xiàn)，涉及道德立法的指導性條文數(shù)量最多，但其司法適用卻是另外一個結果。以《老年人權益保障法》為例，其將近一半的條文都是指導性的，而“北大法寶”中適用老年人權益保障法的案例卻僅僅有5個，其中適用第13條的有1個案例，適用第14條的有1個案例，適用第15條的有3個案例，分別是(2013)民字第577號王某嬌等與王某欽贍養(yǎng)費糾紛上訴案、 (2013)集民初字第151號陳文筆訴陳團結贍養(yǎng)費糾紛案以及(2013)永中法民一字第58號張某民與胡某某贍養(yǎng)費糾紛上訴案。其中，適用指導性條文的案例為零。再如《婦女權益保障法》能采集到相應適用案例的有第26條、第27條、第31條、第40條、第42條、第44條、第46條、第48條，這其中沒有一條是指導性條文。指導性條文適用率低的主要原因是指導性道德立法只設立了行政機關的權利以及義務，缺少最重要的責任設定。又如《老年人權益保障法》第6條：“各級人民政府應當將老齡事業(yè)納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃……國務院制定……規(guī)劃。縣級以上地方人民政府……制定本行政區(qū)域的……規(guī)劃和年度計劃?？h級以上人民政府負責……做好老年人權益保障工作?！痹撝笇詶l文雖然給各級人民政府和有關部門設定了職責范圍和相應的義務，卻沒有明確不履行此義務時應承擔什么樣的責任。而關于政府職責的沖突交叉問題也沒有更好的行政訴訟方式。由此，雖然指導性條文在行政管理層面起到了一定的作用，但在司法實踐效果上卻收效甚微。

中國臺灣學者石志泉提出：“法院于事實之真?zhèn)?，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律所期待者，審判官恒為富于學識經(jīng)驗之人，其判斷事實必然能依經(jīng)驗定則而為之，如依經(jīng)驗定則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據(jù)之一而采取自由心證主義者?！碑敺少x予法官自由裁量權后，要獲得公正的判決，要求法官必須具備較高的專業(yè)判斷能力。如果法官的專業(yè)判斷還能借助于對“曉之以理，動之以情”道德立法原則的深刻理解與闡述，其所作判決則更容易被當事人所接受，真正起到定紛止爭的作用。所以，自由心證制度第一個要求就是心證主體的專業(yè)修養(yǎng)。將道德規(guī)范上升為法律原則，是把隱性的東西顯現(xiàn)化，使法官在行使自由裁量權的時候有了更為客觀的依據(jù)和法定的邊界。從當前公開的司法判例的判詞當中可以看出，很多法官在進行自由心證的過程中深受涉及道德立法的法律原則的影響，如(2001)納溪民初字第561號張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案的判決理由。法官裁判中遇到法律空白或法律語焉不詳?shù)牟糠滞紩柚愃朴谝环蛞黄拗品蚱迲敾ハ嘀覍?、互相尊重等原則進行解釋、推論，形成司法裁量的基本依據(jù)。同時，很多裁判文書中的法官判詞也更加注重對法理的闡釋，憑借法官對法律精神的理解、對生活基本經(jīng)驗的判斷，運用道德立法確立的法律原則解說裁判原理，使得判決理由更具有說服效應。 另外，還有法官在舉證責任認定的過程中不再生硬地套用證據(jù)規(guī)則的具體規(guī)范，在弱勢群體的舉證弱勢問題上，進行舉證責任在個別案例中的特別約束，考慮保護婦女、兒童的合法權益，從道德立法原則中引申出法官進行自由心證的基本依據(jù)，如(2002)分城民初字第65號李艷訴李海生拒絕承認自己是男嬰生父案。更有法官在裁判文書中鄭重宣示婚姻家庭等法律的基本道德原則，如(2008)辛民初字第00170號鐘瑞華搬遷糾紛上訴案的判決理由，法官就是借助判詞向社會做了更多的道德傳送。

在案例中，還存在只運用道德立法中的原則性條文進行判決的案例。例如，(2001)納溪民初字第561號張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛上訴案中，瀘州市納溪區(qū)人民法院的判決依據(jù)是《婚姻法》第3條、第4條，以及《中華人民共和國民法通則》第7條，這些都是道德立法中的原則性條文。道德立法當中的原則性條文可以在法律沒有明文規(guī)定時給法官提供判決依據(jù)。應當說，在道德立法中，原則性條文的司法適用性較強。

另外，我們還發(fā)現(xiàn)道德立法中原則性條文對應的操作性規(guī)定越具體，其適用率越高。如《婚姻法》第2條規(guī)定的對應性操作條文最多，涉及的司法解釋條文數(shù)也最多，在司法適用中有具體的規(guī)范標準和落實依據(jù)，所以該婚姻法原則的司法判決使用率多達219個。

由此，應當肯定道德立法中法律原則的作用，其能彌補法律空缺，指導法官進行公平的自由心證，改善道德立法的司法實踐效果。但是，要提高法律原則的適用率，還必須給其配套具體的具有可操作性的條文。同時，道德立法的指導性條文還應該具備法律后果這個要素，否則道德立法條文的司法適用效果就不會提高，而形同虛設、被束之高閣的法律規(guī)范是有損法律權威的。

結 語

道德立法的本質是要在追求社會共識的基礎上形成不同利益群體的正當、良善的利益訴求，在法律價值目標的追求中實現(xiàn)更好的均衡，在法律實踐過程中體現(xiàn)最大的法治效果與社會效果的統(tǒng)一。審判實踐中法官所追求的法律效果往往很難實現(xiàn)社會效果的最大化，而完善道德立法將為這一問題的解決提供有益的思路。如果法律只體現(xiàn)效用性，則難以達到應有的目的，其還應體現(xiàn)法律本身的價值追求。在裁判文書公眾獲得渠道更為順暢的今天，法官論理、裁判論證若能更好地使用道德立法原理闡釋，則法律的教育、評價、指引作用更能深入人心。然而司法過程中如果過多地引入道德評價，“那么法律的確定性與可預見性就必然受到侵損”[9]。所以，道德立法的最大偏差就在于其司法適用效果的實現(xiàn)。

從法律適用的角度來看，道德立法必須讓“自生自發(fā)”的秩序在技術化、專業(yè)化、司法化的條件下，利用人們懷賞畏罰的心理增強守法義務感和違法的羞恥心[10]。從司法適用角度來看，道德立法常被法官用來解析案件處理中的法律宗旨，而非適用中的矛盾沖突。在法律體系相對完備的情況下，規(guī)則會在不同案件的具體細節(jié)中形成同時適用的問題，那么究竟適用此規(guī)則還是彼規(guī)則，在法官的說理中則很少闡述、論證。這種法律規(guī)范適用的內在邏輯往往受到道德立法的影響。如果道德立法也是建基在多元道德的模糊性上的話，那么道德沖突與價值互斥就讓法律的確定性無從說明；而沒有操作性條文支持的原則性道德立法就顯現(xiàn)出較弱的司法性，在合理性上反而形成道德立法的“無情”。同時，雖然“任何法律都是站在國家立場的道德宣示”[11]，但指導性道德立法對于政府責任的宣示則因無責任追究而顯現(xiàn)出立法的“無力”。

如何讓道德立法更好地實施，是我們目前應該著力解決的問題。在現(xiàn)有道德立法的基本研究框架內，依據(jù)道德立法的基本分類進行的描述性統(tǒng)計分析能夠在一定程度上體現(xiàn)基本的道德立法的適用現(xiàn)狀。

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[11] 劉正培,胡克培.法律倫理學[M].北京：北京大學出版社，2012：86.

[責任編輯：朱 磊]

2015-05-18

譚麗(1978—)，女，講師，廣東工業(yè)大學大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究院/廣東省決策咨詢研究基地大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略研究中心研究員，法學博士，從事社會法與憲政研究。

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