職務犯罪中電子證據(jù)的提取和固定

唐陸林

摘要：刑事訴訟法及相關司法解釋對電子數(shù)據(jù)的收集、固定和運用的程序規(guī)范，與物證、書證等其他證據(jù)的要求基本相同。介紹幾種常用的電子數(shù)據(jù)證據(jù)固定方法，偵查機關應當對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性進行審查，符合法定要求的方可作為證據(jù)使用。

關鍵詞：檢察機關；電子證據(jù)；提??；固定

電子數(shù)據(jù)是《刑事訴訟法》第48條新增的一種法定證據(jù)。所謂電子數(shù)據(jù)，是指與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據(jù)。2013年1月1日正式施行的新《刑事訴訟法》第四十八條進一步完善了刑事證據(jù)分類，增加了“電子數(shù)據(jù)”的證據(jù)形式。職務犯罪案件中經常會接觸電子證據(jù)問題。筆者僅就在職務犯罪偵查中如何收集和固定電子證據(jù)問題作些介紹，供同行們參考。

一、電子證據(jù)的普通取證程序與特殊取證程序

刑事訴訟法及相關司法解釋對電子數(shù)據(jù)的收集、固定和運用的程序規(guī)范，與物證、書證等其他證據(jù)的要求基本相同。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對收集電子數(shù)據(jù)的基本要求，主要體現(xiàn)在對各種偵查行為的要求、對可能以電子數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)的各種證據(jù)種類的收集要求等方面，這是因為刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的獲得主要是在偵查階段，因此考察刑事訴訟法對偵查行為的規(guī)范，可知收集電子數(shù)據(jù)的程序法的基本要求。

取證時，首先由提供證據(jù)單位的計算機操作人員打開計算機，查找所需收集的證據(jù)。當找到證據(jù)時，取證人員應當通過顯示器觀察和確認該文件的形成時間。然后由操作人員打開文件，由取證人員確認該文件系所要收集的證據(jù)后，采用相應的方式予以提取固定。在查找證據(jù)過程中，如遇文件找不到或打不開等問題，應及時通知電子證據(jù)專家組予以協(xié)助。

常用的固定電子證據(jù)的方式，有打印和拷貝兩種。通常情況下應當采用打印方式，或兩種方式同時使用。只有在文件較多不方便現(xiàn)場打印的情況下，才可以單獨使用拷貝方式。無論采取那種取證方式，在固定證據(jù)后，應當現(xiàn)場制作檢查筆錄。檢查筆錄主要記載電子證據(jù)的收集和固定情。

特殊取證程序包括：現(xiàn)場檢查與現(xiàn)場訪問。首先，由計算機專家檢查硬件設備，切斷可能存在的其他輸入、輸出設備，保證計算機儲存的信息在取證過程中不被修改或損毀。對計算機使用者拒絕提供密碼的情形，可考慮由計算機專家解密，但由于解密工作可能會對計算機儲存的資料造成損害，因而在做出這一決定時，應當十分慎重。檢查計算機文件時，計算機專家應當注意對隱蔽文件的查找。

有備份的，應由計算機專家同時檢查備份文件，查明備份文件與原文件是否一致。提取證據(jù)按照前述方法打印和拷貝計算機文件，固定電子證據(jù)。如發(fā)現(xiàn)在備份文件與原文件不一時，應當同時提取備份文件。電子證據(jù)內容涉及電算化資料的，應當由司法會計專家對提取的資料進行現(xiàn)場驗證。驗證中如發(fā)現(xiàn)可能與軟件設計或軟件使用有關的問題時，應當由司法會計專家現(xiàn)場對電算化軟件進行數(shù)據(jù)測試（偵查實驗）。經測試確認軟件有問題時，則由計算機專家對軟件進行檢查或提取固定。制作檢查筆錄。除前述檢查筆錄的內容外，對解密、數(shù)據(jù)測試等過程也應當作出詳細的記錄。

二、職務犯罪電子證據(jù)的取證及分析

下面就介紹幾種常用的電子數(shù)據(jù)證據(jù)固定方法：

打印。對于可以直觀或直接反映或證明案件事實的電子證據(jù)，可以直接將有關內容打印在紙張上的方式進行取證。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明電子證據(jù)打印的時間、數(shù)據(jù)信息在計算機中的位置（如存放于那個文件夾中等）或來源、取證人員等。

拷貝。是將作為電子證據(jù)的電子文件，通過拷貝復制到U盤、移動硬盤或光盤中的方式。取證人員應當檢驗所準備的U盤，移動硬盤或光盤，確認沒有病毒感染。拷貝之后，應當及時檢查拷貝的質量，防止因保存方式不當?shù)仍蚨鴮е碌目截惒怀晒蚋腥居胁《镜取Ｈ∽C后，注明提取的時間并封閉。

拍照、攝像。對于具備視聽資料特征的電子證據(jù)，可以采用拍照、攝像的方法進行證據(jù)的提取和固定，以便全面、充分地反映證據(jù)的證明作用。此外，在電子證據(jù)取證過程中，對取證全程進行拍照、攝像，對被固定采集的電子證據(jù)的真實性具有一定的增強作用。

制作司法文書。由執(zhí)法機關對電子證據(jù)制作相應的檢查筆錄和鑒定。檢查筆錄是指對于取證證據(jù)種類、方式、過程、內容等在取證中的全部情況進行的記錄。鑒定是專業(yè)人員就取證中的專門問題進行的認定，也是一種固定證據(jù)的方式。

查封、扣押。申請執(zhí)法機關對于涉及案件的電子證據(jù)的載體進行采取查封、扣押，將有關載體置于執(zhí)法機關保管之下。之后再對該電子證據(jù)進行分析、解讀。

公證。通過公證機構以證據(jù)保全公證的方式對有關電子證據(jù)進行公證。這是有效獲取電子證據(jù)的便捷途徑。

數(shù)據(jù)解析。對于不能直接或直觀的證明案件事實的電子證據(jù)，在確保數(shù)據(jù)真實的情況下，運用特定的軟件工具，對相關數(shù)據(jù)進行分析、轉化，使得其可以直觀的形態(tài)為人們所認知或了解。

恢復。大多數(shù)計算機系統(tǒng)都有自動生成備份數(shù)據(jù)和恢復數(shù)據(jù)、剩余數(shù)據(jù)的功能。因此，當有關電子證據(jù)已經被修改、破壞的，可以通過對自動備份數(shù)據(jù)和已經被處理過的數(shù)據(jù)證據(jù)進行比較、恢復，獲取電子證據(jù)，也可以使用一些專門的恢復性軟件或專門設備來恢復、獲取電子證據(jù)。

三、檢察機關電子證據(jù)司法鑒定機制之構建

一是明確電子證據(jù)司法鑒定的原則。根據(jù)電子證據(jù)具有高科技性、隱蔽性、易改性和形式多樣性等特點，我們確立了以下電子證據(jù)司法鑒定的基本原則：一是規(guī)范原則。即工作流程均有明確的步驟和要求，以確保工作的嚴密性。二是監(jiān)督原則。為確保證據(jù)的可靠性，我們要求證據(jù)收集等重要流程進行全程錄像并要求第三方現(xiàn)場見證。三是安全原則。所有電子資料事先必須使用性能穩(wěn)定可靠的司法級取證設備進行無損復制（即確保源盤不被擦寫破壞），并通過哈希值校驗確保復制盤與源盤保持一致性，然后源盤封存，并只對復制進行分析和恢復，以確保取證過程的安全可靠。四是保密原則。對于可能涉及的案情及個人隱私等等信息，要求操作人員必須嚴格按相關保密規(guī)定予以恪守。

二是確定檢察機關電子證據(jù)司法鑒定的類別。根據(jù)此項工作涉及辦案的不同部門和不同階段，主要劃分為電子證據(jù)的檢驗、電子證據(jù)的鑒定及相關電子證據(jù)法律文書的文證審查三類，并據(jù)此分別出具檢查意見書、鑒定書或文證審查意見書。其中第一類主要應用于反貪、反瀆等部門在案件偵查階段的工作。第二類和第三類主要應用于公訴、偵監(jiān)等部門案件在審查階段的工作。

三是規(guī)范電子證據(jù)收集檢驗的基本工作流程。我們認為，盡管刑事電子證據(jù)取證尚無法律明文規(guī)定，但是與傳統(tǒng)證據(jù)收集一樣，刑事電子證據(jù)取證也應遵循我國法律規(guī)定的取證原則，不能因其特殊性有別于其他證據(jù)；我們結合電子證據(jù)的特點，設計了如下程序：①調查收集證據(jù)時應主要包括委托受理和檢驗鑒定兩個階段、其中委托受理主要明確業(yè)務部門如何提出委托和要求事項等，技術部門如何受理并確定工作開展的時間地點等。檢驗鑒定主要涉及電子資料的收集固定，檢查分析的要求和流程。②應當出具合法證件，搜查時應當出示搜查證并嚴格按照搜查證確定的范圍進行搜查，搜查證應當明確搜查的具體對象如具體的計算機、網絡服務器及終端存儲器、IP地址等。③對采集到的電子證據(jù)，要及時標注來源、時間、人員，詳細記錄收集、扣押電子證據(jù)的全過程，載明扣押數(shù)據(jù)信息并有二個以上的見證人在記錄上簽字。④在收集和運用電子數(shù)據(jù)的過程中，應注意保護當事人的隱私權。