溫倩茜

第一章：防火墻制度概述

（一）防火墻制度的起源與定義

“防火墻”依此的原本意義是指在建筑物的周圍或者在建筑物物空間內(nèi)分離為數(shù)個(gè)空間，以防止火災(zāi)發(fā)生時(shí)火勢(shì)的蔓延。

在金融監(jiān)管意義上關(guān)于“防火墻”的個(gè)概念的首次提出是在1987年由當(dāng)時(shí)的美聯(lián)儲(chǔ)主席阿倫格林斯潘在美國(guó)的一份官方檔案中使用的，其特指的是“限制銀行與其所屬于其的從事證券經(jīng)營(yíng)的子公司之間進(jìn)行交易，特別是信用交易”的措施，后來這一概念被廣泛引用，現(xiàn)在，其主要是指對(duì)銀行業(yè)和證券業(yè)進(jìn)行隔離的措施。

就目前世界各國(guó)上的立法而言，并沒有明確防火墻制度這一說，由此可見，目前防火墻制度僅是一個(gè)學(xué)理上的名詞。而對(duì)于防火墻制度的定義，學(xué)界接受程度較高的是日本學(xué)者高仁木教授所下的定義：防火墻制度是一種規(guī)范金融控股公司與銀行、證券子公司之間的交易行為，以及禁止金融控股公司與銀行、證券子公司之間在業(yè)務(wù)、人事、信息上的不恰當(dāng)?shù)男畔⒐蚕?；設(shè)置防火墻的作用在于防范“相互之間的利益沖突”、“濫用母公司地位進(jìn)行利交易”等，此外，設(shè)置防火墻后還能使理性第三人對(duì)金融控股母公司已經(jīng)各個(gè)子公司之間作出區(qū)別判定，從而避免從母公司與子公司之間因牽連關(guān)系而產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的。還可保證銀行及其金融控股公司子公司的健康經(jīng)營(yíng)，避免對(duì)信用秩序及支付制度有不良影響；防范子公司間發(fā)生信息濫用、資金不正當(dāng)流通、資產(chǎn)買賣、信用保證、子公司董事職位兼任及交叉營(yíng)銷等風(fēng)險(xiǎn)?！惫P者認(rèn)為該定義較為精準(zhǔn)的表述了防火墻的范圍與特征，因此對(duì)這一定義持贊同觀點(diǎn)。

（二）防火墻制度的法律特征

根據(jù)上文的定義，我們可以歸納其具有以下方面的法律特征：

第一，誠(chéng)如“防火墻”這一名詞所表達(dá)含義而言，這一制度最明顯的特征在于其隔離性，通過設(shè)置這一制度，將同一金融控股公司下屬的子公司進(jìn)行資金、人事、業(yè)務(wù)的隔離，可以在很大限度上減少金融控股公司內(nèi)部發(fā)生不正當(dāng)交易的可能性。

第二，這是一種在金融控股公司內(nèi)部設(shè)置的制度，有著明顯的內(nèi)部性。這是分業(yè)經(jīng)營(yíng)管理體制下對(duì)于金融控股集團(tuán)這種帶有混業(yè)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的企業(yè)出現(xiàn)后為了保證金融行業(yè)的安全與高效而進(jìn)行妥協(xié)的產(chǎn)物。

第三，防火墻制度的設(shè)立既有法律規(guī)定上的名文要求，又是從許多公司的自律規(guī)范中提煉出來的。因此帶有強(qiáng)制性和靈活性雙重特征。一方面，這一制度應(yīng)該是由法律層面確立的，以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障和實(shí)施的，必須予以遵守，另一方面，受上文所提及的內(nèi)部性的影響，防火墻制度也是一種金融控股公司在自身建設(shè)中用來控制內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的規(guī)范，因此各個(gè)金融控股公司可以在不違背法律規(guī)定的情況下，設(shè)立與自身?xiàng)l件相符的防火墻制度。

（三）防火墻制度的范圍

防火墻制度有廣義和狹義之分，廣義的防火墻制度中包含了“中國(guó)墻”（信息長(zhǎng)城），狹義的防火墻僅指法人防火墻和業(yè)務(wù)防火墻。筆者認(rèn)為，金融行業(yè)的迅速發(fā)展必然會(huì)導(dǎo)致防火墻制度的變更，現(xiàn)今而言，不能在單純的把防火墻制度視為為彌補(bǔ)中國(guó)墻制度的缺陷而進(jìn)行補(bǔ)充的一種風(fēng)險(xiǎn)隔離制度，信息隔離也是金融控股公司防火墻制度的一個(gè)重要內(nèi)容，因此不妨以一種更寬泛的視角來看待防火墻制度。將中國(guó)墻納入防火墻也為防范金融風(fēng)險(xiǎn)增加一個(gè)維度，便于與其他隔離制度協(xié)同運(yùn)作，更具有操作性，因此本文下述關(guān)于防火墻制度的建構(gòu)等內(nèi)容也是以廣義的防火墻制度作為前提的。

第二章：防火墻制度存在之必要性分析

（一）案例介紹與分析

目前由于“刺破公司的面紗”和“深石原則”的出現(xiàn)以及防火墻這一制度與金融控股集團(tuán)這種多元化經(jīng)營(yíng)體制看似相互矛盾，影響其綜合效益等質(zhì)疑聲一直未停止，對(duì)于防火墻制度是否應(yīng)該存在的爭(zhēng)論一直存在，要論證其存在的合理性與必要性，不妨先舉一例進(jìn)行分析。

中國(guó)信托金融控股公司（以下簡(jiǎn)稱中信金控）2002年前后開始活動(dòng)，開始了并購(gòu)兆豐金融控股公司（以下簡(jiǎn)稱兆豐金控）的集團(tuán)投資計(jì)劃。其具體操作過程是中信金控利用下屬的中信銀行陸續(xù)買入了五十六萬兆豐金控股票后持有了兆豐金控約6%的股權(quán)。此外，中信銀行香港分行又從外商手中買人數(shù)額龐大的保本型股票，這些股票實(shí)際上就是兆豐金控的股票，所購(gòu)數(shù)額占其總股數(shù)4%。至此中信金控所持兆豐金控股已達(dá)到10%。之后中信金控向臺(tái)灣金管會(huì)進(jìn)行了申請(qǐng)轉(zhuǎn)投資兆豐金控5%～10%的股票。此時(shí)中信銀行賣出其所持有的結(jié)構(gòu)行債券，外商將在公開市場(chǎng)上拋售手中所持兆豐金控股票，中信金控在取得這些股票即可順利完成并購(gòu)。而外商拋售兆豐金控股票的獲利，也回流到了中信銀行，降低集團(tuán)整體的并購(gòu)成本。然后中信銀行香港分行，將原持有的保本型股票，轉(zhuǎn)手給一家注冊(cè)資本僅一美元的紅火公司。從中信金控發(fā)布并購(gòu)消息，開始買入兆豐金控股票時(shí)，紅火公司就持有四十多萬張兆豐金控的股票。轉(zhuǎn)手賣出后，這家一人一元公司足足獲利2700萬美元。事后調(diào)查顯示，紅火公司的負(fù)責(zé)人與中信集團(tuán)高曾有著相當(dāng)親密的聯(lián)系。

在這一案例中中信金控繞過了政府的監(jiān)管，利用下屬子公司及關(guān)系企業(yè)大量購(gòu)買兆豐金控的股份，還通過外資名義買入了大量的結(jié)構(gòu)債實(shí)施并購(gòu)，而在這個(gè)過程還通過紅火公司為內(nèi)部關(guān)系人輸送了利益。由該案例可以看出若一味的順應(yīng)要將金融控股公司做大做強(qiáng)這一理念，而不再其內(nèi)部各個(gè)子公司之間架設(shè)相應(yīng)的隔離制度，會(huì)導(dǎo)致金融控股在缺乏有效制度監(jiān)管的情況下內(nèi)部交易泛濫，無視法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，使得潛在的利益沖突和風(fēng)險(xiǎn)傳遞等問題爆發(fā)等可能性極大。

（二）金融立法的宗旨也要求設(shè)立防火墻制度

關(guān)于金融立法的規(guī)范有兩個(gè)根本性的宗旨即安全與高效，由于金融行業(yè)關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)之本，金融行業(yè)一旦產(chǎn)生危機(jī)，將給國(guó)家、人民造成極大的損害，離我們最近的例子便是97年爆發(fā)的亞洲金融危機(jī)以及08年美國(guó)的次貸危機(jī)，這些都危機(jī)直接導(dǎo)致了所屬地區(qū)甚至全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的倒退。這些危機(jī)背后，都有金融控股公司卻反規(guī)制，進(jìn)行大量?jī)?nèi)部交易的影子。因此，本文認(rèn)為，在金融相關(guān)行業(yè)立法中保證金融安全是要更高于保證金融高效這一原則的。而防火墻制度的設(shè)立，是與這一宗旨相符合的。

第三章：防火墻制度之作用

一般來說，防火墻制度的功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：防范利益沖突和控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞，下面對(duì)這兩方面進(jìn)行分別論述：

（一）利益沖突的防范

就金融控股公司而言，由于其下屬的各個(gè)子公司之間、子公司與母公司之間，對(duì)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)、盈利方式的選擇等一系列問題上都有著不同程度大小等分歧。出現(xiàn)子公司之間相互競(jìng)爭(zhēng)以及字母公司相互競(jìng)爭(zhēng)的可能性極大。因此有可能導(dǎo)致因此多元性混業(yè)經(jīng)營(yíng)造成的利益失衡與公司爭(zhēng)執(zhí)僵持而導(dǎo)致無法做出正確的經(jīng)營(yíng)決策甚至導(dǎo)致公司無法正常運(yùn)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。此外，金融控股公司由于涉及多項(xiàng)金融業(yè)務(wù)，也會(huì)引起和客戶、投資者和不同的子公司之間的利益不能協(xié)調(diào)的狀況。金融控股公司面臨的內(nèi)部與外部利益沖突。正是由于這兩種不同的沖突的存在，因此在設(shè)立防火墻機(jī)制的時(shí)候要充分考慮該問題，才能將防火墻制度在利益沖突解決中的作用最大化。一方面，防火墻制度的核心與關(guān)鍵因素在于依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)收益的差異性以及功能機(jī)構(gòu)的特殊性，將金融控股公司內(nèi)部的涉及不同金融領(lǐng)域的部分予以分離，以此避免其相互之間在風(fēng)險(xiǎn)傳遞的催化和誘導(dǎo)之下出現(xiàn)利益摩擦甚至沖突，保證金融控股公司內(nèi)部不同領(lǐng)域可以健康發(fā)展。另一方面，通過確立防火墻制度以防止各個(gè)子公司之間進(jìn)行不正當(dāng)?shù)男畔⒘魍?、業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)甚至資金融通等行為，加強(qiáng)對(duì)利益相關(guān)人對(duì)保護(hù)，維護(hù)整個(gè)金融市場(chǎng)的秩序。

（二）風(fēng)險(xiǎn)傳遞的控制

金融控股公司由于起經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，使得其除了具有一般金融企業(yè)所的風(fēng)險(xiǎn)外，還具有其特有的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)是由金融控股公司的性質(zhì)所決定的，因此無法避免。如金融控股公司的某一子公司喪失償付能力，可能會(huì)傳遞到金融控股公司內(nèi)部到其他子公司，這一過程就是風(fēng)險(xiǎn)傳遞，也稱多米諾骨牌效應(yīng)。風(fēng)險(xiǎn)傳遞也成為接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳遞和非接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳遞。

（1）接觸性風(fēng)險(xiǎn)傳染主要是通過金融控股公司的逆向交易而進(jìn)行，其傳遞的基礎(chǔ)是金融控股公司的內(nèi)部交易。最明顯的例子就是當(dāng)某一子公司喪失償付能力，就有了將風(fēng)險(xiǎn)與損失轉(zhuǎn)移到集團(tuán)中的銀行子公司的意愿。在金融集團(tuán)中，銀行是處與一個(gè)非常特殊的地位的，由于銀行本身的特殊性，因此其資產(chǎn)要比其他子公司雄厚，而且由于銀行通常有國(guó)家聲譽(yù)作為擔(dān)保，因此容易產(chǎn)生“大而不倒”的現(xiàn)象。一些金融集團(tuán)往往會(huì)利用這一點(diǎn)來將集團(tuán)其他子公司的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到銀行中去，由最后貸款人承擔(dān)損失。

（2）非接觸性風(fēng)險(xiǎn)則具體是指：其實(shí)融控股集團(tuán)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)之間并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系（如資本控股關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系），一家子公司出現(xiàn)的財(cái)務(wù)或經(jīng)營(yíng)危機(jī)并不足以影響或惡化其他子公司的經(jīng)營(yíng)。但是普通群眾并不認(rèn)為金融控股公司是由在法律上相互獨(dú)立的法人公司所組成的，而一般會(huì)將金融控股集團(tuán)視為一個(gè)有機(jī)的整體。因此，一旦金融控股公司的一家子公司發(fā)生危機(jī)，人們就會(huì)認(rèn)為危機(jī)也會(huì)蔓延到其他子公司那里，進(jìn)而將這種危機(jī)聯(lián)系到整個(gè)集團(tuán)身上，產(chǎn)生對(duì)整個(gè)金融控股公司的信任危機(jī)。于是，公眾投資者在集團(tuán)聲譽(yù)機(jī)制及“羊群效應(yīng)”的影響下而產(chǎn)生的心理作用下，會(huì)使得金融控股公司可能會(huì)面臨突如其來的擠兌風(fēng)潮和流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，防火墻制度是成了一種控制風(fēng)險(xiǎn)傳遞的重要手段，通過建立防火墻以阻斷銀行同時(shí)從事其他金融業(yè)務(wù)而產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)傳染的可能性，防止因經(jīng)濟(jì)危機(jī)或不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格急速下跌而導(dǎo)致的整體資產(chǎn)價(jià)值緊縮產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

第四章：金融控股公司防火墻制度的法律設(shè)計(jì)

本文在構(gòu)建防火墻具體制度時(shí)，認(rèn)為應(yīng)該由如下幾個(gè)方面：

（一）法人防火墻

法人防火墻是指利用法律上關(guān)于法人獨(dú)立制（自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等）規(guī)定，設(shè)置不同的法人公司分別經(jīng)營(yíng)不同的金融業(yè)務(wù)，以避免各個(gè)法人之間風(fēng)險(xiǎn)傳遞可能性的法律制度。金融控股公司的主要特征是“公司混業(yè)經(jīng)營(yíng)，法人分業(yè)經(jīng)營(yíng)”這就要求保證母公司和子公司之間相互獨(dú)立的法人地位，各法人享有獨(dú)立的民事權(quán)利、獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。雖然母公司通過控股的方式對(duì)子公司進(jìn)行管理，但子公司也應(yīng)有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)與會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、核算標(biāo)準(zhǔn)等。法人防火墻是其他防火墻等基礎(chǔ)，只有在法人上先獨(dú)立，才能進(jìn)一步對(duì)人事、信息等進(jìn)行進(jìn)一步隔離。目前世界上絕大部分金融控股公司都設(shè)立了法人防火墻制度。

（二）業(yè)務(wù)防火墻

業(yè)務(wù)防火墻是指是指金融控股公司母子公司之間或各子公司之間推廣共同的業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)設(shè)備進(jìn)行共享或使用同一營(yíng)業(yè)場(chǎng)所等方面的禁止或限制性規(guī)定。金融控股公司設(shè)立的目的之一就在于整合各個(gè)子公司的業(yè)務(wù)、資金、優(yōu)勢(shì)等，通過同一運(yùn)作平臺(tái)，可以對(duì)各方所掌握的資源進(jìn)行互相利用，以低廉的成本進(jìn)行金融業(yè)務(wù)的拓展和金融產(chǎn)品的銷售。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中概念中，一個(gè)完全市場(chǎng)出現(xiàn)基礎(chǔ)條件之一就是消費(fèi)者完全掌握經(jīng)營(yíng)者所知曉的全部信息，這在現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中當(dāng)然無法實(shí)現(xiàn)，但法律的出現(xiàn)就是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，使市場(chǎng)更為接近這一目標(biāo)，業(yè)務(wù)防火墻的設(shè)立就是為了打破金融控股公司這種共同營(yíng)銷而導(dǎo)致因?yàn)椴煌臉I(yè)務(wù)部門使得消費(fèi)者產(chǎn)生的混淆以及濫用客戶信息的行為。因此，金融控股公司下屬的各子公司在利用整體資源進(jìn)行產(chǎn)品的銷售時(shí)，應(yīng)明確區(qū)分經(jīng)各公司所在的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和所屬員工，充分披露金融產(chǎn)品、服務(wù)的內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)等信息，同時(shí)還應(yīng)對(duì)共享客戶信息界限做出明確的規(guī)范。

（三）資金防火墻

資金防火墻的設(shè)置主要是為了控制金融控股公司之間進(jìn)行非常規(guī)的內(nèi)部交易而造成各公司的資產(chǎn)混同，特別限制與銀行進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易，主要是指授信交易。實(shí)踐中，金融控股公司的母子公司之間存在著非常復(fù)雜的資金關(guān)系，具體而言，可分為順流型交易、逆流型交易與平行交易。順流型交易系指母公司資金向子公司流動(dòng)，逆流型交易則指各子公司的資金流向了母公司，平行交易指的是各子公司之間的交易行為。由于大量錯(cuò)綜復(fù)雜的且頻發(fā)發(fā)生的資金交易，使得監(jiān)管部門在評(píng)估金融控股公司整體資產(chǎn)優(yōu)良狀況以及發(fā)生的內(nèi)部交易是否公正合理性時(shí)有時(shí)難以做出精準(zhǔn)的判斷。因此，構(gòu)建金融控股公司的資金防火墻，對(duì)母子公司的各項(xiàng)資金往來進(jìn)行有效隔離，是有著重要意義的。

（四）信息防火墻

信息防火墻，是指不當(dāng)信息在從事不同金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)傳遞的禁止或限制性規(guī)范。金融控股公司各個(gè)子公司之間是可以進(jìn)行客戶信息對(duì)共享的，共享后可以節(jié)約搜集、調(diào)查客戶信息的陳本。但是這一機(jī)制的濫用和不加以限制的流通可能導(dǎo)致侵犯客戶的隱私權(quán)，也可能引發(fā)不公平交易，破壞正常的金融秩序。因此對(duì)金融控股公司內(nèi)部信息溝通對(duì)限制是十分有必要的，臺(tái)灣《金融控股公司法》（2009）第42條第一項(xiàng)規(guī)定金融控股公司及其子公司對(duì)于客戶個(gè)人資料、往來交易資料及其他相關(guān)資料，除其他法律或主管機(jī)關(guān)另有規(guī)定外，應(yīng)保守秘密。第二項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定，主管機(jī)關(guān)得令金融控股公司及其子公司就客戶個(gè)人資料、往來交易資料及其他相關(guān)資料訂定相關(guān)之書面保密措施，并以公告、網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)或主管機(jī)關(guān)指定之方式，揭露保密措施之重要事項(xiàng)。

（五）人事防火墻

人事防火墻是指對(duì)金融控股公司內(nèi)部的董事、監(jiān)事、及其他高管在任職資格和兼職條件所做出的限制或禁止性規(guī)定。由于不同的子公司之間在利益追求（效益、商譽(yù)等）存在著差異，因此若子公司之間董事、高級(jí)管理人員相互兼任職務(wù)，可能會(huì)導(dǎo)致金融控股公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)混亂，有可能導(dǎo)致高級(jí)管理人員控制兩個(gè)公司之間進(jìn)行自我交易而掏空公司資金為自己牟利的情況發(fā)生。因此，需要對(duì)不同子公司的高管的任職資格、兼任情況等都應(yīng)做出相關(guān)的限制性規(guī)定。

第五章：結(jié)論與展望

防火墻的本質(zhì)歸結(jié)到一點(diǎn)，就是要在金融監(jiān)管中平衡政府與市場(chǎng)的關(guān)系。是在分業(yè)經(jīng)營(yíng)的情況下對(duì)金融控股公司多元化經(jīng)營(yíng)發(fā)展制度的一種妥協(xié)，誠(chéng)然，防火墻制度并不是萬能都，也有其固有都缺陷，但其核心作用在于維護(hù)金融行業(yè)的安全。這一點(diǎn)是設(shè)置金融控股公司相關(guān)法律制度的基本原則，因此，在我國(guó)后續(xù)設(shè)計(jì)有關(guān)金融控股公司的法律制度中，務(wù)必需將該內(nèi)容納入其范圍內(nèi)。