江 澍

(中南民族大學法學院，湖北武漢430073)

在現(xiàn)代漢語中，結(jié)構(gòu)是指物質(zhì)系統(tǒng)內(nèi)各組成要素之間的相互聯(lián)系、相互作用的方式，是物質(zhì)系統(tǒng)的基本屬性。①參見夏征農(nóng)主編:《辭海》，上海辭書出版社2002年版，第826頁?！皫椭笔侵浮疤嫒顺隽?、出主意或給以物質(zhì)上、精神上的支援?！雹趨⒁娭袊鐣茖W院語言研究室詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1996年版，第38頁。刑法意義上的“幫助”是一種為犯罪活動提供物質(zhì)或精神上的支持與助力的行為類型。與實行行為不同，幫助行為無法單獨構(gòu)成對法益的侵害，需搭配其他行為類型方可導致法益侵害。例如，同樣是提供一把菜刀，甲若用其做菜，無需刑法評價;乙若用其砍人，需要刑法評價?？梢?，刑法中幫助行為的犯罪性不僅由幫助一方行為決定，更由被幫助一方行為限定。由此，幫助一方行為與被幫助一方行為各自的性質(zhì)與形態(tài)以及兩者之間的組合、搭配和互動關(guān)系便構(gòu)成了刑法中幫助行為的實然結(jié)構(gòu)。如何從法理上詮釋刑法中幫助行為結(jié)構(gòu)的應有內(nèi)容，關(guān)系到刑法理論和實踐中諸多問題的解決，例如，幫助自殺的犯罪化根據(jù);以A罪的構(gòu)成要件行為幫助實施B罪究竟是實行行為還是幫助行為;間接幫助及幫助教唆處罰的內(nèi)在根據(jù)與司法方案等。

一、刑法中幫助行為的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)之反思

(一)刑法中幫助行為的“從屬式”結(jié)構(gòu)評析

德日學者通常將刑法中幫助行為的概念表述為“通過實行行為以外的行為，使正犯容易實施實行行為的行為?！雹巯嚓P(guān)論述參見［日］大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第331頁;［日］山中敬一:《刑法總論》(第2版)，成文堂2008年版，第901頁，轉(zhuǎn)引至陳家林:《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第599頁。據(jù)此，符合幫助行為結(jié)構(gòu)特征的行為搭配由兩方面行為構(gòu)成:其一，幫助一方行為，其范圍包括實行行為之外的任何行為;其二，被幫助一方行為，其范圍僅限于實行行為。反言之，當幫助一方是非實行行為，被幫助一方是非實行行為，或者幫助一方是實行行為，被幫助一方是實行行為時，抑或幫助一方是實行行為，被幫助一方是非實行行為時，幫助行為均無法成立。

之所以得出幫助行為的此種結(jié)構(gòu)，來源于德日學界共犯領(lǐng)域內(nèi)主流學說——“共犯從屬性”理論的影響。①“共犯從屬性”和“共犯獨立性”是德日刑法解釋狹義共犯問題的經(jīng)典學說。關(guān)于這兩大學說的理論意義，不同學者有不同理解，有人認為是為解釋狹義共犯本質(zhì)而創(chuàng)立;有人認為是為闡釋狹義共犯處罰根據(jù)而確立。本文認為，“共犯獨立性”和“共犯從屬性”是關(guān)于狹義共犯成立條件的學說，其回答的問題并不是處罰幫助犯或教唆犯的實質(zhì)根據(jù)，而是成立幫助犯或教唆犯的內(nèi)外在條件?！肮卜笍膶傩浴笔侵浮叭魺o正犯則難以想象共犯之存在”，即共犯之犯罪性及可罰性，系從屬于正犯之犯罪性及可罰性。關(guān)于共犯與正犯之間的從屬關(guān)系，德國學者麥耶提出了四種限制程度不等的從屬類型，包括以正犯行為該當構(gòu)成要件為己足之最小限度從屬形式(minimal－akzessorische Form);以正犯行為該當構(gòu)成要件且違法為必要之限制從屬形式(limitiert－akzessorische Form);以正犯行為該當構(gòu)成要件，違法且有責為必要之極端(嚴格)從屬形式(extrem－akzessorische Form);不僅以正犯行為該當構(gòu)成要件、違法且有責為必要，甚至以正犯之可罰性條件、刑的加重減輕事由為必要之夸張從屬形式(hyper－akzessorische Form)。②參見陳子平:《論共犯之獨立性與從屬性》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第27卷)，北京大學出版社2007年版第23、23頁。無論采納何種“從屬”理論，如成立幫助行為，必須有正犯的行為即實行行為的存在，離開作為被幫助一方行為的實行行為，在“共犯從屬性”看來，去討論“幫助”問題是無刑法意義的。同時，幫助一方行為不能由實行行為“擔任”，否則會混淆共犯與正犯的界限。具有上述結(jié)構(gòu)特點的幫助行為可被稱為幫助行為的“從屬式”結(jié)構(gòu)(以下簡稱“從屬式”結(jié)構(gòu)，如表1所示)。

表1 幫助行為的“從屬式”結(jié)構(gòu)

應該說，“從屬式”結(jié)構(gòu)揭示了幫助行為結(jié)構(gòu)的基本構(gòu)造，即由幫助一方行為與被幫助一方行為組成?！皬膶偈健苯Y(jié)構(gòu)將幫助一方行為理解為實行行為之外的任何行為，將被幫助一方行為限定為實行行為，體現(xiàn)了限縮幫助犯成立范圍的刑法謙抑精神，為幫助行為結(jié)構(gòu)的深入思考奠定了學理基礎(chǔ)。但是，幫助行為的“從屬式”結(jié)構(gòu)也留下了兩方面疑問:

其一，根據(jù)“從屬式”結(jié)構(gòu)，只有當被幫助一方行為是實行行為時才能成立幫助行為，這一限縮式的架構(gòu)無法解釋的是，當被幫助一方行為是實行行為之外的行為類型時，刑法評價的法理基礎(chǔ)何在?例如甲組織黑社會性質(zhì)組織，并非該組織成員的乙為其提供資金。甲的行為類型是組織行為，乙的行為屬組織行為的“幫助”，若依照“從屬式”結(jié)構(gòu)，一個非實行行為的“幫助“無法成立幫助行為，乙無法成立幫助犯，這顯然不合理。又如自殺行為因不受法律評價而不成立實行行為。然而，不少國家將幫助自殺定義為犯罪，即“幫助”一個非實行行為的自殺行為具有犯罪性，其法理依據(jù)何在?共犯從屬性理論無法回答類似問題。

其二，“從屬式”結(jié)構(gòu)將實行行為排除于幫助一方行為之外，有忽視實行行為概念的相對性之虞。實行行為的相對性是指甲罪的實行行為在某些情況下可成為乙罪的幫助行為。例如，我國《刑法》第229條“提供虛假證明文件罪”的實行行為是提供虛假證明文件，但倘若行為人通過提供虛假證明文件的方法為他人實施的詐騙類犯罪提供便利，便會成立相關(guān)犯罪的幫助行為。易言之，如認為幫助一方行為不包括實行行為，則會縮小幫助行為成立的應然范圍，無法在司法實踐中有效區(qū)分幫助行為與實行行為及認定罪數(shù)形態(tài)。

(二)刑法中幫助行為的“獨立式”結(jié)構(gòu)評析

刑法中幫助行為的“獨立式”結(jié)構(gòu)源自德日刑法中的“共犯獨立性”。“共犯獨立性論”主張共犯(教唆犯、幫助犯)之犯罪性及可罰性，是共犯行為(教唆行為、幫助行為)本身所固有(自有)，即與正犯之犯罪性及可罰性分離而獨立的理論。①參見陳子平:《論共犯之獨立性與從屬性》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第27卷)，北京大學出版社2007年版，第8頁。在“共犯獨立性”論者看來，教唆行為與幫助行為是為了各自的犯罪而利用他人的行為，與利用自然力沒有區(qū)別;對于教唆者、幫助者而言，正犯者的行為只不過是因果關(guān)系發(fā)展的一個過程;教唆行為與幫助行為作為各自的犯意的遂行的表現(xiàn)，其本身就是實行行為;刑法就未遂犯所規(guī)定的著手實行，包括教唆犯、幫助犯的著手實行，故教唆者、幫助者開始實施教唆行為、幫助行為后，被教唆者、被幫助者沒有實行犯罪的，對于教唆者、幫助者而言也是已經(jīng)著手實行犯罪。②［日］牧野英一:《刑法總論》(下卷)，有斐閣1959年版，第677頁。換言之，無論被幫助一方行為的性質(zhì)和狀態(tài)如何，只要幫助一方行為已然實施，幫助行為業(yè)已成立。由此導出的幫助行為結(jié)構(gòu)可被稱為幫助行為的“獨立式”結(jié)構(gòu)。(如表2所示)可以說，幫助行為的“獨立式”結(jié)構(gòu)提出了幫助一方行為之于幫助行為犯罪性的重要價值，這是“從屬式”結(jié)構(gòu)所欠缺的。事實上，諸多刑法實踐問題離開了對幫助一方行為獨立性的描述，是難以得到解釋的，前文論述的“幫助”自殺行為便是其中一例。

但是，“獨立式”結(jié)構(gòu)的不合理之處也同樣明顯，其帶來了實踐中幫助犯處罰擴大化的風險。當幫助一方行為實施完畢，被幫助一方行為尚未實行時，幫助者是無法通過幫助行為引起法益侵害之結(jié)果或具體危險的。例如，甲意圖幫助乙殺丙，通過快遞將丙的地址發(fā)送給乙，但在快遞到達前，乙已經(jīng)打消殺人犯意，其殺人行為終止于預備階段。依據(jù)“獨立式”結(jié)構(gòu)，即使乙未實施殺人行為，幫助一方行為仍可成立刑法中的幫助行為，甲應被追究幫助殺人的刑事責任。這意味著刑法去處罰一個對法益侵害毫無影響的行為，有違刑法介入的正當性與謙抑性。

表2 幫助行為的“獨立式”結(jié)構(gòu)

(三)幫助行為傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)生成的根源

“從屬式”結(jié)構(gòu)將被幫助一方行為定位于正犯的實行行為并將幫助一方行為排除于實行行為之外，“獨立式”結(jié)構(gòu)將幫助一方行為等價于正犯的實行行為。兩種不同特征的幫助行為結(jié)構(gòu)為何都將正犯的實行行為作為構(gòu)造幫助行為結(jié)構(gòu)的參照物?這是由幫助行為在刑法理論中的傳統(tǒng)地位決定的。中外刑法理論將幫助行為置于共同犯罪或共犯理論之中，決定了其使用的框架和范圍。③我國刑法中的“共同犯罪”理論不能與德、日語境下的“共犯”理論相等同。在筆者看來，共同犯罪本身應是一種多人在共謀的情況下，共同進行犯罪的這一現(xiàn)象的整體描述。共同犯罪中的幫助行為僅僅是幫助行為的一種表現(xiàn)形式，而不是全部。蘇俄及我國刑法中所言的基于分工對共同犯罪的分類而引申出的幫助犯實際上也強調(diào)共同犯罪人在形成共同犯罪決意后，形成的一種具體的分工類型。而共犯的概念在德日刑法中，無論對其從廣義上的使用(共同正犯、教唆犯和幫助犯)還是從狹義上的使用(教唆犯和幫助犯)，都不是指多人共同犯罪這一現(xiàn)象整體，而是對參與犯罪的具體行為人類型的合稱。具體而言，我國刑法理論通說將“幫助行為”置于“共同犯罪”一章中的“共同犯罪成立的客觀條件”內(nèi)予以討論，將幫助行為定位于成立共同犯罪的行為類型之一，即故意提供信息、工具、或者排除障礙協(xié)助他人故意實施犯罪的行為;④參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第164頁。德日刑法經(jīng)典教科書則在“正犯與共犯論”一章中“教唆犯和幫助犯(從犯)”之節(jié)討論幫助行為，即是指通過實行行為以外的行為，使正犯容易實施實行行為的行為，但是不要求幫助行為是正犯實施實行行為所必不可少的行為;①相關(guān)表述參見［德］漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第837頁;［日］野村稔:《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第427頁;［日］大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第330頁。英美刑法通行教科書一般在“共犯”中“從犯”之節(jié)論幫助行為。②參見［美］約書亞·德雷斯勒:《美國刑法精解》(第4版)，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第435頁。這表明，幫助行為是為解釋共同犯罪或“共犯”問題而創(chuàng)制的概念，鑒于實行犯或正犯的實行行為在其中的基石性地位，幫助行為的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)以實行行為為中心而搭建便不足為怪了。

但是，共同犯罪或共犯理論地位下的幫助行為的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)難以適用該領(lǐng)域之外的幫助型犯罪問題。曾被我國學界討論良久的片面“幫助“問題便是其中一例。當實行犯不知情時，幫助者單方面為其犯罪提供便利，是否構(gòu)成共同犯罪?如持肯定說法，則勢必動搖成立共同必備共同故意這一理論根基，因為實行犯與幫助者之間顯然無意思聯(lián)絡。如持否定說法，則又難以回應現(xiàn)實處罰的必要性，因為單方面幫助行為通過實行行為引起對法益的侵害是不容回避的。理論與實踐均面對兩難選擇。

如果擴大共同犯罪或共犯理論的解釋范圍，確能消解上述問題，但又將造成邏輯的混亂，即如夏勇教授所言:“在實行行為不存在或不構(gòu)成犯罪的情況下，就不存在多個犯罪主體。那么，這種情況下實施了教唆行為或幫助行為的單個人為什么要被稱為‘共犯’?是誰的‘共犯’?或者說，與誰一起構(gòu)成了共同犯罪?共犯獨立性說中的‘共犯’顯然名不副實?！雹巯挠?《定罪與犯罪構(gòu)成》，中國人民公安大學出版社2009年版，第164頁。

在刑法學領(lǐng)域，共同犯罪或共犯問題被冠以“絕望之章”的名號，用以形容其研究難度。筆者以為，共同犯罪或共犯理論原本不是“禁區(qū)”，只是容納的東西“太多”，被“期望”解決的問題太多，管的范圍太寬，方成了“禁區(qū)”。以刑法中幫助行為的結(jié)構(gòu)問題為例，當從共同犯罪或共犯視角難以得出合理的研究結(jié)論時，理論上的另辟蹊徑應是必然選擇。

二、刑法中幫助行為的新型結(jié)構(gòu)之設計

(一)法益侵害:幫助行為結(jié)構(gòu)的本質(zhì)特征

本質(zhì)是一事物之所以為該事物的內(nèi)部規(guī)定性，本質(zhì)和事物的存在直接同一，即所謂“本質(zhì)是存在的真理”。④［德］黑格爾:《小邏輯》，賀麟譯，商務印書館1980年版，第242頁。刑法中幫助行為所獨具的本質(zhì)特征是區(qū)分其與不受刑法評價的幫助行為的根本所在，或者說該本質(zhì)特征決定了刑法意義上幫助行為存在的空間。作為社會中法律體系的底層防線，進入刑法視野的行為應是其他部門法不能遏制的嚴重的侵害法益的行為。這些行為在有些情況下是由行為人單獨完成的，如舉刀砍人、秘密竊取、暴力取財?shù)?，在某些情況下是有他人“幫助”完成的，如為恐怖襲擊提供資金，為入室盜竊指示被害人地址，為搶劫金庫指導方法等等。單就幫助一方行為來看，無論是“提供資金”、“指示地址”還是“指導方法”都不是刑法所要評價的行為，但當它們與被幫助一方行為結(jié)合成導致法益侵害結(jié)果或具體危險的行為整體時，便具有了違法性。

(二)促進與必備:幫助行為結(jié)構(gòu)的構(gòu)造關(guān)系

在刑法教義中，幫助一方行為對被幫助一方行為的“幫助”是一種客觀的“幫助”，有別于基于主觀的“幫助”而親自實施的法益侵害行為。例如，甲與乙是好友，乙被丙欺負，甲為了“幫”乙出氣，將丙打成重傷。甲在主觀上有“幫助”的意圖，客觀上實施的卻不是本文討論的幫助行為，而是實行行為?？陀^的“幫助”體現(xiàn)在幫助一方行為之于被幫助一方行為的作用關(guān)系，一般表現(xiàn)為促進之幫助與必備之幫助兩種構(gòu)造關(guān)系。

前種構(gòu)造關(guān)系學界已有不少討論。日本學界一般將“幫助”理解為，以符合基本構(gòu)成要件的實行行為以外且使正犯的實行行為變得容易的行為，但卻并不要求幫助行為是正犯實施實行行為所必不可少的行為”。⑤相關(guān)觀點參見［日］大塚仁:《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第315－316頁;［日］大谷實:《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民公安大學出版社2008年版，第402頁。德國法院判例認為，所謂“幫助”并非本質(zhì)上必須以沒有幫助行為正犯行為即無法實行這樣程度的共同作用，可以說稍稍促進行為實行的情形，都是對行為的“幫助”。①參見劉凌梅:《幫助犯研究》，武漢大學出版社2003年版，第83頁。羅克辛教授解釋道:“在以下情形中，幫助行為并非不可或缺的條件:為入室的小偷扶住梯子的人提供了幫助，即使沒有這種幫助，正犯本來也會以其他的方式固定住梯子，且無論如何都會成功地入室。因為，正如在本書其他地方所論及的那樣，對于因果關(guān)系而言，在考慮所有導致結(jié)果的中間因素的情況下，該種助攻以完全具體的形式已經(jīng)影響到結(jié)果，這就足夠了?！雹冢鄣拢菘肆_斯·羅克辛:《德國刑法中的共犯理論》，勞東燕、王鋼譯，載《刑事法評論》，陳興良主編，北京大學出版社2010版，第123頁。我國臺灣學者亦表達了類似的看法，即“幫助”是對被幫助者的犯罪行為予以物質(zhì)或精神的支持，而使被幫助者得以實現(xiàn)構(gòu)成要件，或使被幫助者易于實現(xiàn)構(gòu)成要件，或使被幫助者的犯罪行為造成更大的損害。③參見林山田:《刑法通論》(增訂十版)(下冊)，臺大法學院圖書部2008年版，第130頁?？梢?，多數(shù)觀點將幫助一方之于被幫助一方的內(nèi)在作用定位為“錦上添花”式的加工效果的“幫助”，這的確是實踐中幫助行為常見的表現(xiàn)形態(tài)。

相對前種，后種構(gòu)造關(guān)系則是一種“雪中送炭”式的不可或缺的幫助，體現(xiàn)在若無幫助一方行為的存在，被幫助一方行為將無法完成犯罪。這一般出現(xiàn)在被幫助者欠缺專業(yè)的且為完成犯罪所必需的技能或手段，必須依賴幫助者的參與才能完成犯罪的場合。例如，甲意圖通過網(wǎng)絡盜竊他人銀行賬戶，卻對網(wǎng)絡知識一竅不通，此時乙通過電話“手把手”的教甲進行“操作”，直至完成網(wǎng)絡盜竊行為。

(三)行為與搭配:幫助行為結(jié)構(gòu)的具體呈現(xiàn)

幫助一方行為與被幫助一方行為的搭配關(guān)系是刑法中幫助行為結(jié)構(gòu)的實質(zhì)內(nèi)容，可能成立幫助一方行為的行為類型有非實行行為與實行行為，可能成立被幫助一方行為的行為類型有法律不評價的行為、合法行為、違法行為與犯罪參與行為。(如表3所示)

表3 幫助一方行為與被幫助一方行為可能的搭配關(guān)系

具體分析可知，法律不評價行為是法律規(guī)范未予規(guī)定的行為。以自殺行為為例，當前多數(shù)國家的法律并未禁止公民的自殺行為，因此自殺是法律不評價行為。當幫助一方行為是實行行為，被幫助一方行為是自殺行為時，可成立刑法中的幫助行為。例如，我國《刑法》第128條第2款“非法出租、出借槍支罪”中規(guī)定的“非法出租、出借槍支”行為是該罪的實行行為，當行為人明知他人意圖自殺，仍將槍支出租或出借于他人時，便是為他人自殺提供“幫助”;合法行為是指符合法律規(guī)范或原則要求的，從而為法律所保護的行為。當幫助一方行為是實行行為，被幫助一方行為是合法行為時，無成立幫助行為的可能性，因為實行行為是能夠獨自導致法益侵害的行為類型，合法行為是無法益侵害性的行為，兩者結(jié)合后，刑法僅會評價作為幫助一方行為的實行行為，而不會評價實行行為之于合法行為的“幫助”。例如，乙到合法的狩獵區(qū)打獵，甲非法將槍支提供于他。由刑法評價的僅有非法出借槍支的行為，而不包括通過出借槍支幫助合法狩獵的行為;違法行為是指社會危害程度未達到刑事違法，但滿足行政與民事違法要件的行為。與前種搭配情況相類似，實行行為與民事或行政違法行為亦無法組成一個受到刑法單獨評價的幫助行為類型，原因在于違法行為的社會危害性要低于實行行為，實行行為與違法行為結(jié)合后形成的幫助違法行為的犯罪性仍通過實行行為體現(xiàn)，而與被幫助一方行為無關(guān);犯罪參與行為是多人犯罪中與犯罪的實施有關(guān)聯(lián)的行為，包括實行行為、組織行為、教唆行為、領(lǐng)導行為、指揮行為、參加行為和脅迫行為等。由于其他犯罪參與行為與實行行為在結(jié)構(gòu)上存在本質(zhì)差異，能夠與實行行為搭配構(gòu)成刑法中幫助行為的類型只有實行行為自身。例如，“出售非法發(fā)票行為”是“非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪”的實行行為，但對于幫助騙取出口退稅行為而言便是幫助一方行為，與作為被幫助一方行為的“騙取出口退稅行為”結(jié)合為“騙取出口退稅罪”的幫助行為。

當幫助一方行為是非實行行為，被幫助一方行為是法律不評價行為的情況下，能夠成立刑法中的幫助行為。例如，甲得知乙意圖自殺，便為其購買了大量的“安眠藥”并提供給他;當幫助一方行為是非實行行為，被幫助一方行為是合法行為時，由于兩者的結(jié)合不會產(chǎn)生對法益的侵害，不成立幫助行為;當幫助一方是非實行行為，被幫助一方是違法行為時，由于被幫助一方行為具有社會危害性，其本身雖未達到犯罪的程度，但加入“幫助”的元素后，形成的幫助違法行為整體的社會危害性在有些情況下會被刑法所評價。例如，賣淫、吸毒行為是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為，在與作為幫助一方行為的容留行為結(jié)合后，形成的幫助賣淫、吸毒行為便具有了犯罪性，為刑法規(guī)范所評價，規(guī)定為容留他人賣淫、容留他人吸毒罪;當幫助一方行為是非實行行為，被幫助一方行為是犯罪參與行為時，非實行行為與實行行為的搭配是最為常見的成立幫助行為的情形，例如銀行工作人員為洗錢者提供轉(zhuǎn)賬服務。此外，非實行行為與教唆行為、組織行為(狹義)、領(lǐng)導行為、指揮行為、參加行為以及已然成立的幫助行為相搭配，由于能帶來法益侵害的結(jié)果或危險，亦能構(gòu)成需要刑法評價的幫助行為結(jié)構(gòu)?；诖耍軌驑?gòu)成刑法中幫助行為的幫助一方行為與被幫助一方行為的性質(zhì)及搭配情況便如表4所示。

表4 幫助一方行為與被幫助一方行為的搭配關(guān)系對成立刑法中幫助行為的實然影響

三、刑法中幫助行為的新型結(jié)構(gòu)之應用

(一)刑法中幫助行為新型結(jié)構(gòu)①本文論及的幫助行為結(jié)構(gòu)是在客觀上會對法益構(gòu)成侵害的行為類型，但并非犯罪行為。應用的邏輯起點

我國刑法語義中的犯罪行為是一個主客觀相統(tǒng)一的概念，不僅在客觀上有危害性，而且主觀上有罪過，同時主體上要具有刑事責任能力。換言之，當一個行為被認為是刑法中的幫助行為時，僅是刑法對它評價的開始，而不是結(jié)束。一個符合幫助行為結(jié)構(gòu)特征的行為可能會被刑事司法認定為犯罪，也可能會被刑事司法確定為無罪，尚取決于幫助者的主體特征與主觀狀態(tài)。

中外刑法理論一般認為，幫助行為的考量范圍僅限于共同犯罪或共犯框架中的幫助犯內(nèi)，被視為成立幫助犯必需的客觀行為要件。如前所述，這種定位無法窮盡實踐中所有與幫助犯罪有關(guān)的刑事問題。本文認為，應然的定位是將形形色色的幫助行為視為對法益有侵害性的社會現(xiàn)象，面對這種特殊的與犯罪有關(guān)的社會現(xiàn)象，刑法應作出怎樣的回應?因此，刑法對幫助行為的處遇不應停留在共同犯罪或共犯的框架內(nèi)，相關(guān)的處遇僅是刑法對幫助行為評價的途徑之一，但絕非全部。

(二)刑法中幫助行為新型結(jié)構(gòu)應用的具體方案

幫助一方行為是非實行行為的幫助行為是刑事立法規(guī)制的重心。其中，較為普遍存在的“非實行行為+犯罪參與行為”式幫助行為結(jié)構(gòu)應交由《刑法》總則予以規(guī)定。通說觀點認為，幫助犯是從犯的一種類型，據(jù)此理解，我國《刑法》第27條第2款中的“輔助作用”即是針對幫助行為的總則性立法。本文認為，“輔助作用”實難理解為幫助行為，從犯也無法與幫助犯相等同。從詞義上說，“輔助”是指“非基本的，非主要的”，①參見夏征農(nóng)主編:《辭?！?，上海辭書出版社2002年版，第485頁。是與“主要”相對的概念，強調(diào)的是行為人在多人犯罪中的作用，解決的是幫助行為等犯罪參與行為在構(gòu)成犯罪之后的量刑問題，而不涉及幫助行為之于犯罪成立的影響。

因此，將“起輔助作用的從犯”等同于“幫助犯”的理解似有混淆定罪與量刑應有位階之嫌，誠如陳興良教授所言:“在這種情況下，就出現(xiàn)了一個將定罪問題通過量刑概念來解決的本末倒置的邏輯混亂?！雹陉惻d良:《走向共犯的教義學》，載陳興良主編:《刑事法評論》，北京大學出版社2007年版，第437頁。《刑法》第25條第1款共同犯罪的規(guī)定是現(xiàn)行處罰幫助行為的總則性依據(jù)，即“按照共同犯罪的分工，共同犯罪行為表現(xiàn)為四種形式，即實行行為，組織行為，幫助行為和教唆行為。共同犯罪的共同行為，可能是行為人共同實施實行行為，也可能是分擔實施不同的行為，即有人實施實行行為，有人實施組織行為、教唆行為或幫助行為，這些都是共同犯罪。如果認為只有共同實施實行行為才是共同犯罪，那就錯了?！雹蹍⒁姼咩戧?、馬克昌主編:《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第164頁。這表明，一方面，《刑法》第25條第1款的不僅規(guī)制共同實行行為，也規(guī)制幫助行為、教唆行為、組織行為等其他犯罪參與行為;另一方面，《刑法》第25條第1款之規(guī)定蘊含著幫助行為等非實行行為的定罪機能?？梢哉f，《刑法》第25條第1款可成為共同犯罪領(lǐng)域中幫助行為的處罰條款，但其無法認定共同犯罪領(lǐng)域外的幫助行為(如幫助教唆、幫助組織、幫助之幫助)的罪與非罪，全面涵蓋刑法中幫助行為結(jié)構(gòu)的總則條款尚需再行設計。

應然條款的適用范圍不僅包括被幫助一方行為是實行行為的幫助行為，也應包括被幫助一方行為是其他犯罪參與行為的幫助行為;不僅要考慮幫助者的主體特征，也要照應幫助者的心理狀態(tài)。例如，當幫助者的主觀認識是故意時，幫助行為成立犯罪并無問題，但如幫助者的主觀認識是過失，應否追究其刑責。本文認為，原則上僅應涵蓋幫助者的主觀認識是故意的幫助行為，但對于那些之于重大法益造成侵害的幫助者主觀認識是過失的幫助行為，可交由《刑法》分則篩選設定，一般以造成危害結(jié)果為限。此外，方案的設計還應兼顧總則中現(xiàn)行條文的規(guī)定，例如《刑法》第17條2款規(guī)定了已滿14周歲未滿16周歲的行為人應負刑事責任的8種情形，但長久以來一個幾乎被忽視的問題是《刑法》第17條第2款涵蓋的行為類型僅包括實行行為，還是也包括幫助行為、教唆行為、組織行為等其他犯罪參與行為在內(nèi)?倘若已滿14周歲未滿16周歲的行為人幫助他人實施第17條第2款涵蓋的8種行為時，是否構(gòu)成犯罪呢?本文認為，應從廣義上理解第17條第2款涵蓋的行為類型，其不僅包含實行行為，也包含幫助行為等其他犯罪參與行為類型。綜合以上考慮，現(xiàn)行《刑法》可在總則第29條“教唆犯”規(guī)定后，新增一條即第29條之一，作為處罰幫助行為的總則條款，具體內(nèi)容設計如下:

第二十九條之一

第一款故意幫助他人犯罪的，應當負刑事責任。

第二款過失幫助他人犯罪的，法律有規(guī)定的才負刑事責任。

第三款已滿十四周歲不滿十六周歲的人故意幫助他人犯本法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪的，應當負刑事責任。

第四款本法分則另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

對于《刑法》分則規(guī)定的幫助行為(如資助恐怖活動行為、協(xié)助組織賣淫行為、容留吸毒行為)，由于其已被立法賦予了具體犯罪行為要件的地位，只需適用犯罪構(gòu)成原理予以定罪即可。需要指出的是，學界有將《刑法》分則規(guī)定的幫助行為稱之為幫助行為實行化的說法，筆者贊同此種說法的意蘊，但不支持此種表述，因為其可能混淆分屬不同行為結(jié)構(gòu)的幫助行為與實行行為的界限。刑法將某一結(jié)構(gòu)的幫助行為單獨設罪，僅是在形式上賦予其作為定型化意義的實行行為的地位，并非否認其幫助行為的本質(zhì)。因此，本文更建議采用幫助行為立法化的說法。

從司法意義上說，除了從結(jié)構(gòu)上確定幫助行為法益侵害性的存在，從主體上確定幫助者的責任能力，從主觀上確定幫助者的罪過之外，被幫助行為與被幫助者的狀態(tài)亦是認定幫助犯罪不可缺少的條件，這是由幫助行為獨具的行為結(jié)構(gòu)決定的。筆者認為，在多數(shù)情況下，被幫助行為及其關(guān)聯(lián)行為的實施是成立《刑法》總則規(guī)定之幫助犯罪的前提，至于行為實施的具體狀態(tài)則視幫助行為的不同結(jié)構(gòu)而定，對于被幫助一方行為是實行行為的，只需實行行為著手即可;對于被幫助一方行為是教唆行為，則不僅要求教唆行為的著手，教唆行為所關(guān)聯(lián)的實行行為也要著手;對于被幫助一方行為是組織行為，則僅要求組織行為著手即可。在少數(shù)情況下，如果幫助者幫助犯罪的主觀惡性較重，在多次實施幫助一方行為，而被幫助一方行為都未著手的，可能侵害的法益類型又極為重要時，也可考慮予以處罰。

當被幫助一方行為是非實行行為的犯罪參與行為時，并非意味著之于法益侵害的距離較被幫助一方行為是實行行為時要遠。即使有其他關(guān)聯(lián)行為的介入，被幫助一方行為仍能與法益侵害之間形成直接的原因力。例如，我國臺灣學者許玉秀教授指出:“就事實關(guān)系觀之，如幫助系受幫助犯之托，代為購買大批軍火，此時直接幫助犯的作用力完全建立在間接幫助的作用力之上，如何謂之對于犯罪之關(guān)系疏遠?”①許玉秀:《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第612頁?？梢姡瑳Q定幫助行為能否成立犯罪的關(guān)鍵并不在于被幫助一方行為的性質(zhì)類型，而在于幫助一方行為與被幫助一方行為結(jié)合后，其形成的幫助行為整體之于法益侵害的關(guān)聯(lián)，以及幫助者與被幫助者雙方的主體及主觀特征。