□ 尹 楨

秘書(shū)作為一種職業(yè)，本不具有所謂的權(quán)力，但在中國(guó)的體制下，在黨政機(jī)關(guān)從事秘書(shū)工作的人員即秘書(shū)群體，卻由于其位居公共權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人身邊，享受著“科級(jí)”“處級(jí)”之類(lèi)的待遇，因而被視為不是官的“官”，事實(shí)上行使著有形或無(wú)形的權(quán)力。再者，黨政秘書(shū)由于接近權(quán)力核心，掌握或知曉一般人難以了解的重要信息。這就使得黨政秘書(shū)成為社會(huì)上某些別有用心的人拉攏腐蝕的對(duì)象，也使得這一群體有條件尋租手中的權(quán)力或兜售其知曉的機(jī)密信息。這樣，許久以來(lái)，在黨政秘書(shū)群體中，不少辦公廳（室）主任、秘書(shū)長(zhǎng)、副秘書(shū)長(zhǎng)乃至普通秘書(shū)走上了腐敗的道路，滑入了犯罪的深淵，不僅在道德上為人們所不齒，而且在法律上受到審判和追究。但是，現(xiàn)行法律手段對(duì)黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為的規(guī)制卻存在諸多不足，難以滿足當(dāng)今重拳反腐的形勢(shì)需要，因而急需強(qiáng)化法律手段對(duì)黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為的規(guī)制作用。

一、現(xiàn)行法律規(guī)制黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為的不足

從已披露的案例看，黨政秘書(shū)腐敗犯罪主要有兩種形式。第一種是依附型腐敗。此即秘書(shū)依附領(lǐng)導(dǎo)人，在領(lǐng)導(dǎo)人的指使、授意下參與實(shí)施腐敗犯罪行為。這屬于刑法總則中的共同犯罪，即領(lǐng)導(dǎo)人和秘書(shū)同罪，只不過(guò)由于在犯罪過(guò)程中兩人的分工和作用不同，因此所承擔(dān)的刑罰亦不一樣。第二種為自主型腐敗。所謂自主型腐敗，是指黨政秘書(shū)避開(kāi)領(lǐng)導(dǎo)人，利用為領(lǐng)導(dǎo)人工作、服務(wù)或在黨政機(jī)關(guān)工作所形成的有形或無(wú)形的權(quán)力、便利或者地位，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物，或者索賄受賄，或者出賣(mài)國(guó)家秘密。自主型腐敗是秘書(shū)的個(gè)人行為，如果追究刑事責(zé)任，由秘書(shū)自己承擔(dān)，但領(lǐng)導(dǎo)人如果用人失察，則可能承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。

1.黨政秘書(shū)腐敗犯罪的成因

秘書(shū)作為領(lǐng)導(dǎo)的身邊人，其腐敗行為的產(chǎn)生是內(nèi)、外原因共同作用的結(jié)果。這具體表現(xiàn)為：第一，在內(nèi)部，上梁不正下梁歪的情況將會(huì)導(dǎo)致秘書(shū)腐敗情形的出現(xiàn)，一些領(lǐng)導(dǎo)把秘書(shū)當(dāng)作其貪賄腐化的工具，將秘書(shū)拐杖化，久而久之，秘書(shū)也就淪落進(jìn)腐敗的泥潭。另外，秘書(shū)自身的價(jià)值觀扭曲、私欲膨脹也是其腐敗并淪為歷史罪人的原因。第二，在外部，對(duì)黨政秘書(shū)的選拔任用機(jī)制上大多存在任人唯親、暗中操作的現(xiàn)象，以及監(jiān)督檢查和法律制裁上的不到位，這些都是導(dǎo)致秘書(shū)腐敗的因素。外因中，最主要的是法律規(guī)制的缺失，即事先在立法上對(duì)秘書(shū)腐敗犯罪只是參照刑法對(duì)國(guó)家工作人員的貪污賄賂等犯罪的懲處來(lái)規(guī)制，現(xiàn)行法尤其是刑法中沒(méi)有明確的、專(zhuān)門(mén)的秘書(shū)行為規(guī)范；事中對(duì)黨政秘書(shū)的工作在法律制度上缺乏健全的監(jiān)督、檢查、制約機(jī)制；事后（即秘書(shū)腐敗犯罪后）又沒(méi)有強(qiáng)有效的懲處機(jī)制。這使得黨政秘書(shū)的腐敗行為成本低、風(fēng)險(xiǎn)低而加劇其貪腐心理。

2.現(xiàn)行法律規(guī)制黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為的不足

當(dāng)前，我國(guó)在反腐斗爭(zhēng)中以法律手段規(guī)制黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為存在這樣那樣的問(wèn)題，不僅體現(xiàn)在立法不足和不科學(xué)方面，也體現(xiàn)在司法中對(duì)腐敗秘書(shū)的處理上往往從輕從緩、打擊不嚴(yán)方面。

對(duì)于黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為，我國(guó)根據(jù)《刑法》中對(duì)于職務(wù)犯罪的相關(guān)規(guī)定予以處罰。然而，由于現(xiàn)行刑法對(duì)職務(wù)犯罪的規(guī)定不僅內(nèi)涵和外延過(guò)于模糊，而且刑罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置亦不科學(xué)，導(dǎo)致對(duì)腐敗犯罪秘書(shū)的處罰適用混亂，其結(jié)果可能會(huì)出現(xiàn)罰不當(dāng)罪、罪刑失衡或者罰不及時(shí)等現(xiàn)象。這樣，雖然通過(guò)司法程序適用法律條文的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行了打擊和震懾，但卻因刑罰的不當(dāng)和不及時(shí)從而降低了刑罰的特殊教育作用和權(quán)威性，降低了刑罰的威懾力。《刑法》具有規(guī)定過(guò)于寬泛和模糊的常見(jiàn)性，表現(xiàn)在懲治和預(yù)防秘書(shū)腐敗犯罪上更是如此。這些都使得通過(guò)強(qiáng)有力的法律手段及時(shí)有效地解決秘書(shū)腐敗犯罪問(wèn)題迫在眉睫。

二、規(guī)制黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為的法律對(duì)策

當(dāng)前黨政秘書(shū)腐敗的現(xiàn)象此起彼伏，呈現(xiàn)出多發(fā)性；腐敗手段花樣百出，呈現(xiàn)出多樣性；領(lǐng)導(dǎo)和秘書(shū)共同腐敗，呈現(xiàn)出共犯性。這些特點(diǎn)都尖銳地顯示了秘書(shū)腐敗問(wèn)題的嚴(yán)重性，因此，依法規(guī)制秘書(shū)腐敗犯罪刻不容緩。本文認(rèn)為可以通過(guò)立法、司法層面的共同作用，內(nèi)外兼具，形成法律規(guī)制的合力，從而使秘書(shū)腐敗犯罪行為無(wú)處可逃。

1.對(duì)秘書(shū)腐敗犯罪的立法規(guī)制

黨政秘書(shū)之所以能肆無(wú)忌憚地大弄權(quán)術(shù)、無(wú)視國(guó)家法律進(jìn)行貪污腐敗犯罪，在外因中，最根本的就是立法上存在疏漏。黨政秘書(shū)狐假虎威、大弄權(quán)術(shù)、以權(quán)謀私時(shí)所用之“權(quán)”是借領(lǐng)導(dǎo)人或領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)之權(quán)或權(quán)威性，因而不屬于我國(guó)刑法意義上的職權(quán)，在某種意義上只可將其稱為“權(quán)力”的影子。這樣，按照我國(guó)刑法的罪刑法定原則，實(shí)踐中，當(dāng)秘書(shū)利用領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物時(shí)，有的地方就以盜竊罪、侵占罪或詐騙罪等罪名追究其刑事責(zé)任。顯然，這種做法有從輕處罰之嫌。筆者認(rèn)為，從法益侵犯的角度來(lái)講，秘書(shū)腐敗犯罪其本身侵害的就是我國(guó)的廉政制度，不應(yīng)當(dāng)將秘書(shū)利用領(lǐng)導(dǎo)人的職權(quán)非法占有公共財(cái)物的行為定為盜竊罪等。鑒于此，在立法方面，首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法解釋?zhuān)ㄋ痉ń忉屧谀撤N意義上具有造法功能）將利用職務(wù)上的便利所包含的意思擴(kuò)大，不僅僅限于利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，而應(yīng)當(dāng)將貪污罪中的利用職權(quán)擴(kuò)大解釋?zhuān)磳⒚貢?shū)利用領(lǐng)導(dǎo)人的地位、影響力和職務(wù)權(quán)力擴(kuò)大解釋為利用職權(quán)。其次，可以對(duì)秘書(shū)行為規(guī)范專(zhuān)門(mén)立法，制定秘書(shū)行為單行法，將秘書(shū)的選任、秘書(shū)資格、行為規(guī)范、違法責(zé)任等一應(yīng)俱全地規(guī)定在秘書(shū)單行法中。再次，如果暫不能制定秘書(shū)行為單行法，則可以通過(guò)完善其他條例和法令，完善秘書(shū)選任等程序性規(guī)定，以規(guī)范秘書(shū)的任職資格、職責(zé)范圍，還可對(duì)秘書(shū)違法行為的責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范和約束，使得秘書(shū)的選任和秘書(shū)工作中的行為都有法可依，有章可循。這樣，以立法作為預(yù)防的手段，從源頭杜絕黨政秘書(shū)腐敗犯罪。

2.對(duì)秘書(shū)腐敗犯罪行為的司法規(guī)制

司法是對(duì)任何違法犯罪行為最強(qiáng)有力的處理手段，對(duì)待黨政秘書(shū)腐敗犯罪行為同樣如此。加強(qiáng)司法對(duì)秘書(shū)腐敗行為的監(jiān)督制約，需在司法程序上細(xì)化量刑標(biāo)準(zhǔn)以提高司法公正性，對(duì)秘書(shū)的腐敗行為絕不因顧忌領(lǐng)導(dǎo)面子而姑息，要做到違法必究，堅(jiān)持嚴(yán)打方針。當(dāng)前，黨政秘書(shū)腐敗現(xiàn)象之所以屢禁不止，重要原因之一在于對(duì)秘書(shū)腐敗行為的懲罰力度還不足以威懾到頂風(fēng)作案的秘書(shū)。因此，法律必須敢于涉足秘書(shū)腐敗的領(lǐng)域，做到嚴(yán)格司法監(jiān)督和公正司法打擊，杜絕權(quán)力的權(quán)利化和權(quán)力的無(wú)責(zé)任化現(xiàn)象。在上文已經(jīng)提到，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法，對(duì)秘書(shū)腐敗犯罪的制裁適用《刑法》中對(duì)國(guó)家工作人員的貪污腐敗行為的法律規(guī)定，這里需要強(qiáng)調(diào)的是對(duì)貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做適當(dāng)修改：

第一，我國(guó)刑法對(duì)個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的有兩個(gè)法定刑：一種是處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，另一種是情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。這就意味著同樣是貪污五十萬(wàn)，有的可能是無(wú)期徒刑，有的則可能是死刑。這種模糊的法律規(guī)則很容易讓裁判者徇私枉法、徇情枉法，反映在裁判文書(shū)中往往是最沒(méi)有說(shuō)服力的。同樣數(shù)額五十萬(wàn)，以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去界定情節(jié)特別嚴(yán)重便是關(guān)鍵。筆者認(rèn)為量刑標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)明確“情節(jié)特別嚴(yán)重”的范圍，如：貪污數(shù)額達(dá)到50 萬(wàn)元以上為情節(jié)特別嚴(yán)重，或者因貪污的行為造成了重大的社會(huì)影響為情節(jié)特別嚴(yán)重。有了刑罰的標(biāo)準(zhǔn)才能使得法官在司法實(shí)踐中能夠有法可依，有法必依，從而提高司法公信力。

第二，根據(jù)刑法第三百八十三條之規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額不足五千元的，情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處罰。首先，同樣的問(wèn)題是，對(duì)“情節(jié)較輕”如果不能明確，那么在司法實(shí)踐中就是一個(gè)犯罪分子脫罪的理由，這是變相的放縱犯罪。因此，可將“情節(jié)較輕”規(guī)定為及時(shí)返還了贓款贓物或者有自首等法定情節(jié)。其次，根據(jù)法條的規(guī)定，貪污罪的起刑點(diǎn)是五千元，而根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五百元至兩千元以上的，為“數(shù)額較大”。也就是說(shuō)盜竊罪的起刑點(diǎn)是五百元，且沒(méi)有情節(jié)較輕可以降為行政處罰的規(guī)定。貪污罪侵犯的是我國(guó)廉政制度的建設(shè)和公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而盜竊罪僅僅侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，反而貪污罪的起刑點(diǎn)要比盜竊罪高，這是極不合理的。因此，為保證同罪同罰、減少司法中的“三案”（人情案、金錢(qián)案、關(guān)系案）現(xiàn)象所引致的司法不公，也為根治貪污行為。筆者認(rèn)為，貪污罪的起刑點(diǎn)可以參照盜竊罪規(guī)定，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)將“情節(jié)較輕”者由其單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處罰的規(guī)定予以刪除。

司法手段是懲治黨政秘書(shū)腐敗犯罪的有效措施，但司法中如果執(zhí)法不嚴(yán)、打擊不力，只在形式上裁判其有罪，卻從輕處罰、緩予執(zhí)行，就勢(shì)必難以形成對(duì)腐敗秘書(shū)的威懾。黨政秘書(shū)腐敗犯罪的常用手段是“權(quán)”錢(qián)交易、以“權(quán)”謀私，其通過(guò)濫用權(quán)力獲取非法收入或其他不當(dāng)利益，使國(guó)家、集體利益或者私人利益遭受損失。因此，必須對(duì)腐敗秘書(shū)實(shí)行人身罰和財(cái)產(chǎn)罰并行的原則才能有效地遏制其腐敗行為。這樣，司法中還應(yīng)處理好以下問(wèn)題：

第一，嚴(yán)格掌握秘書(shū)腐敗犯罪案件緩刑、免于刑事處罰的適用。職務(wù)犯罪案件的刑罰適用直接關(guān)系反腐敗工作的實(shí)際效果。為此，應(yīng)明確，如果對(duì)黨政秘書(shū)腐敗犯罪案件適用緩刑、免于刑事處罰，則須以退還全部贓款、開(kāi)除公職等為前提。只有如此，才可能在反對(duì)黨政秘書(shū)腐敗犯罪的工作中取得切實(shí)的效果。

第二，鼓勵(lì)腐敗犯罪秘書(shū)的家屬退賠。司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)碰到這種情況，即腐敗秘書(shū)將非法所得的財(cái)物用在給小孩出國(guó)留學(xué)或給家人投資做生意（即為家庭謀福利）上。在腐敗犯罪行為被揭露后，如果家屬為了減輕腐敗犯罪者的罪責(zé)，愿意代其退賠贓款贓物，則可對(duì)腐敗秘書(shū)從寬處理。筆者認(rèn)為，犯罪秘書(shū)的家屬代為退賠，有利于減少國(guó)家和集體的損失。因此，對(duì)于腐敗犯罪秘書(shū)的家屬代為退賠部分或者全部損失的，可以作為從輕或者減輕處罰的酌定情節(jié)。

總之，黨政秘書(shū)腐敗犯罪作為當(dāng)前職務(wù)犯罪的新形態(tài)，必須抓住其腐敗特點(diǎn)，從立法、司法等層面防微杜漸，嚴(yán)查嚴(yán)打，違法必究，執(zhí)法必嚴(yán)。相信通過(guò)諸多法律規(guī)制措施的共同作用，必會(huì)將秘書(shū)行為推向合法化和規(guī)范化，從而使得秘書(shū)不敢腐敗并不能腐敗，達(dá)到遏制其腐敗現(xiàn)象滋生和防止權(quán)力被濫用的目的，同時(shí)也必將為清正廉潔的黨政機(jī)關(guān)形象加分。

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