吳方青

(黃淮學(xué)院 社會(huì)管理系，河南 駐馬店 463000)

所謂的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，就是指社會(huì)面臨的一系列危險(xiǎn)問題，如食品安全、恐怖事件、環(huán)境污染等。刑法是處理社會(huì)危機(jī)、保護(hù)人民權(quán)益的主要法律，與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)息息相關(guān)。在人人自危的大環(huán)境下，變動(dòng)中的刑法理論的出臺(tái)，能夠給人們打入強(qiáng)心劑，緩解人們的緊張和焦慮。但是，這種新的刑法理論的出現(xiàn)也引起了法學(xué)界的爭(zhēng)論，并分化為兩大陣營(yíng)。其實(shí)無(wú)論哪種觀點(diǎn)都是為了維護(hù)社會(huì)的安全，保護(hù)百姓的權(quán)益。針對(duì)這樣的現(xiàn)象，本文主要結(jié)合我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的提出和真實(shí)的社會(huì)現(xiàn)狀，簡(jiǎn)單闡述一下變動(dòng)中刑法理論的構(gòu)建，采用符合人民要求的概念和法律形式，完善法律內(nèi)涵，從而為社會(huì)的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系的預(yù)防走向

對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論進(jìn)行完整的概括和定義，是探討其與刑法體系關(guān)系，做好預(yù)防的基礎(chǔ)，明確二者的關(guān)系，對(duì)法律的構(gòu)建具有十分重要的作用。第一，社會(huì)轉(zhuǎn)型與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的聯(lián)系。伴隨改革浪潮的興起和現(xiàn)代化建設(shè)的完成，很多人會(huì)期待一個(gè)全新的社會(huì)發(fā)展樣式的出現(xiàn)，呈現(xiàn)一種完全不同于早期社會(huì)的社會(huì)。然而由于社會(huì)的變化，許多社會(huì)行為也出現(xiàn)了更改，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)就是在這樣的變化下得以出現(xiàn)的。二者之間既存在關(guān)聯(lián)，也具有較大的矛盾，這深刻地揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論，是理性與感性的討論，也是對(duì)社會(huì)的重新定義和判斷。第二，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“風(fēng)險(xiǎn)”概念。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)最主要的特征就是“風(fēng)險(xiǎn)”。不過(guò)這里出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)概念與我們以往的理解存在差異。以往我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論理解過(guò)于單一，存在望文生義的問題，扭曲了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的含義。其實(shí)，工業(yè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)是在工業(yè)化階段就出現(xiàn)的一種概念，它是由于人類的知識(shí)與技術(shù)改造引起的現(xiàn)象［1］。傳統(tǒng)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)大多集中在自然危害之中，與災(zāi)害相關(guān)聯(lián)，而現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)則較為多樣化，與文化、政治、經(jīng)濟(jì)都有關(guān)系，既是社會(huì)問題，又是心理問題。此外，人們?cè)谏鐣?huì)生活、道德、環(huán)境上的不確定性，也帶來(lái)了某種不安全因素，使得刑法理論的提出成為可能。

二、法益論在當(dāng)代的流變與面臨的困局

眾所周知，刑法理論是在變動(dòng)的格局下提出的，其目的在于緩解風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)出現(xiàn)的變動(dòng)。然而，它的提出和頒布到底能夠?yàn)槿祟惏踩峁┰鯓拥谋Ｗo(hù)，還是一個(gè)未知數(shù)。也就是說(shuō)，刑法是否能夠有效地發(fā)揮作用，應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)需要研究和分析的問題。盧曼曾經(jīng)指出: “當(dāng)全社會(huì)本身就已經(jīng)將自己的未來(lái)理解成獨(dú)立于決定之外的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，法律就不再能夠?yàn)榘捕ㄐ蕴峁┍Ｕ稀保?］?？墒窃谡蔚挠绊懴拢谭ǜ拍畈坏貌蛔龀龌卮?，突出預(yù)防的作用和功效，通過(guò)法益論呈現(xiàn)出結(jié)果。法益是刑法學(xué)中一個(gè)最基本的概念，在教義學(xué)體系中占據(jù)十分重要的作用，它包括兩個(gè)維度: 一是犯罪本質(zhì)的法益指向，二是刑法的目的所在。通過(guò)法益本身的內(nèi)容，推到最終的刑法本質(zhì)，是法律規(guī)范最終的走向，也是提高刑法在變動(dòng)社會(huì)中的效力的有效對(duì)策，起到制約的作用。

(一) 法益論的流變

在古典自由主義語(yǔ)境下，法益概念僅僅使用在單一的層面，是客觀地存在于法律之中，“益”也只是代表利益。李斯特是將法益論抽象理解的第一人，這時(shí)期的“益”是生活的利益，具有法律的特征，為法益論的走向打下了基礎(chǔ)，法益論變成了精神層面的內(nèi)容，被引進(jìn)了刑法學(xué)。二戰(zhàn)之后，出現(xiàn)了一股反對(duì)法益概念精神化的強(qiáng)大呼聲，認(rèn)為法益精神是一種弊端，能夠影響處罰的效力。但是隨著自由與科學(xué)的出現(xiàn)，以及社會(huì)的變遷，法益論再次得到人們的重視。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，刑法不斷出現(xiàn)的立法或解釋都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法益的物質(zhì)化的限制，其鮮明的特點(diǎn)被凸顯出來(lái)。

1.法益概念變得更為模糊。國(guó)內(nèi)很多法律學(xué)者對(duì)它進(jìn)行了抽象化定義，尤其是“超個(gè)人利益”詞語(yǔ)的出現(xiàn)，利益與主體概念脫離開來(lái)，在實(shí)體解讀上也變得更為模糊。

2.刑法對(duì)距離實(shí)際法益侵害相當(dāng)遙遠(yuǎn)的行為的處罰，導(dǎo)致法益關(guān)聯(lián)性要求的弱化甚至喪失。隨著實(shí)質(zhì)的預(yù)備犯與未遂犯逐步變?yōu)榉缸锏闹饕绞?，預(yù)防的可能性也開始變小，使得預(yù)防原則更加抽象。特別是預(yù)備行為更加抽象化之后，刑事立法特征的犯罪行為在“法益關(guān)聯(lián)”上的喪失得到了凸顯。

3.法益概念的擴(kuò)張和影響力的擴(kuò)大。法益物質(zhì)化的顯現(xiàn)是其內(nèi)涵擴(kuò)大的一種體現(xiàn)，此外它在精神范疇、抽象理論上同樣進(jìn)行了變更，超個(gè)人結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)和二元論的彰顯也使得法益論的作用明顯提升。與此同時(shí)，非人本思維得到了擴(kuò)展延伸，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)變動(dòng)下的人類的后代權(quán)益，也同樣被納入法益范疇之中。

(二) 法益論面臨的困局

1843 年，法益概念由德國(guó)學(xué)者提出，直到19 世紀(jì)證實(shí)主義才重新發(fā)現(xiàn)這一概念，也成為法律與刑法變革的主要依據(jù)。但是，由于社會(huì)的變革、風(fēng)險(xiǎn)的加大，有很多人意識(shí)到這種單一理論存在的不足，即使它在犯罪定義上取得了進(jìn)步。這就是說(shuō)，法益概念的重新提出不僅沒有正式引入刑法體系之中，還限制了相關(guān)功能的發(fā)揮，反過(guò)來(lái)刺激了國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，引起了有關(guān)法益論的巨大變動(dòng)。

法益論逐步走向了抽象化與精神化的道路，概念本身的包容性得到了提升，很多功能彰顯了出來(lái)。可是其在刑罰功能上的減弱，仍舊引起了人們的關(guān)注，無(wú)法為刑法提供清晰而穩(wěn)定的可罰性界限。另外，單從刑事政策上考慮刑法內(nèi)容，也很難提出具體的法律界限。

自從20 世紀(jì)以來(lái)，社會(huì)的變動(dòng)在加劇，刑法處罰范圍擴(kuò)張開來(lái)，法益概念重新被定義，直到現(xiàn)在，刑法體系中的基礎(chǔ)仍舊是法益論，是對(duì)法律的保護(hù)。于是，在資本市場(chǎng)、公共領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)秩序上都出現(xiàn)被抽象化的刑法保護(hù)理論。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法益論的延展與擴(kuò)充具有積極的意義，也是適當(dāng)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的必要因素。隨著人為風(fēng)險(xiǎn)的加大，安全問題很難得到保障，在刑法上保護(hù)百姓的權(quán)益顯得極其重要，也是精神化與功能化的展現(xiàn)?？墒?，這種演變方式將其放在另一個(gè)困局之中，法益論的節(jié)制性過(guò)于淡薄，懲罰范圍單一，法益的框架不夠明顯，與其相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容必然變得更加淡薄［3］。

三、刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)構(gòu)性嬗變

法益論的流變是刑法體系調(diào)整后出現(xiàn)的新理論，它的出現(xiàn)和變革為刑事犯罪帶來(lái)了新的影響，立法問題也出現(xiàn)了新的模式。

(一) 因果責(zé)任到原因責(zé)任的轉(zhuǎn)變

因果責(zé)任是刑事犯罪中的一項(xiàng)內(nèi)容，但是不能成為犯罪成立的必然條件，原因責(zé)任逐漸成為研究的重點(diǎn)。在一些犯罪行為中，刑事責(zé)任的確定不能只考慮最終的結(jié)果，還要參考危險(xiǎn)犯的興起。與此同時(shí)，在某些犯罪行為之中，立法是維持在侵害結(jié)果之上的一項(xiàng)內(nèi)容，如果能夠降低其間的關(guān)聯(lián)性，那么制約性作用也會(huì)增強(qiáng)。傳統(tǒng)刑法理論是借助于區(qū)分行為犯罪而出現(xiàn)的一種模式，現(xiàn)代的刑事立法正在改變這一觀念。在侵害犯罪之中，除了直接引發(fā)的危害，還要制造各種各樣的條件保證犯罪事實(shí)的成立。

(二) 關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的梳理與解讀

要明確因果關(guān)系逐步淡出刑法理論的原因，根據(jù)法益論的變化情況對(duì)新的發(fā)展動(dòng)向進(jìn)行考察。其中最主要的是要明確侵害結(jié)果與因果關(guān)系地位的下降緣由，明確它與刑事立法行為本位的轉(zhuǎn)變有聯(lián)系，然后探討超個(gè)人利益大量引入的原因，對(duì)涉及個(gè)體法益的場(chǎng)合從聯(lián)系上分析清楚。最后，將刑法對(duì)法益保護(hù)的提前化因素探討進(jìn)去，確定刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的情況。

四、遭遇隱蔽重構(gòu)的教義學(xué)理論

概念法學(xué)朝著利益法學(xué)的轉(zhuǎn)變是刑事法出臺(tái)的新的發(fā)展趨勢(shì)，標(biāo)志著法教義學(xué)中的體系變革。隨著目的導(dǎo)向形式的出現(xiàn)，刑事法的重要作用日漸凸顯，很多內(nèi)容也發(fā)生了更改。

(一) 不法的類型化

不法領(lǐng)域作為犯罪構(gòu)造體系中必不可少的一部分，一直以來(lái)都是刑法學(xué)的學(xué)派競(jìng)爭(zhēng)地，原有的客觀主義是行為客觀上顯現(xiàn)的外在狀態(tài)，與構(gòu)成要件結(jié)果相對(duì)。刑法中不法論的類型化發(fā)展，則是刑法體系的目的轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，能夠?yàn)榉ㄒ姘踩峁┍Ｗo(hù)。

(二) 罪責(zé)的客觀化傾向

責(zé)任主義原則的產(chǎn)物即為犯罪構(gòu)造體系，根據(jù)刑法理論的變動(dòng)趨勢(shì)，責(zé)任主義的要求是將行為人存在的罪過(guò)作為規(guī)范的基礎(chǔ)。不過(guò)，當(dāng)刑法的目的出現(xiàn)變化的時(shí)候，罪責(zé)則變成需要重新定義的內(nèi)容。為了更好地做好利益分析，將刑法思想加入概念之中，重新考察決議行為，就成為控制力探討的關(guān)鍵［4］。也就是說(shuō)，罪責(zé)的前提不是非難可能性，而是現(xiàn)實(shí)的或可能的預(yù)防需要。

(三) 實(shí)質(zhì)化的思潮

刑法中的實(shí)質(zhì)化思潮，本質(zhì)上是刑法刑事政策化的產(chǎn)物，是教義學(xué)體系日益受刑事政策上的預(yù)防目標(biāo)指引的結(jié)果。逃離出現(xiàn)實(shí)的思想，可以避免法益化侵害，從刑罰概念中掙脫出來(lái)。處于預(yù)防作用下的刑法體系，處于支配地位，將其實(shí)質(zhì)化研究后，可以判斷日常的發(fā)展趨勢(shì)，表現(xiàn)出理論化內(nèi)容。

(四) 客觀故意理論

這種理論要堅(jiān)持自己的意志和原則，避免出現(xiàn)弱化趨勢(shì)，主張意欲要素?zé)o用論，架空意欲要素的意義。然后通過(guò)刑事政策訴求的表達(dá)，確定法律責(zé)任，減弱“故意”這個(gè)觀念對(duì)生命、自由和身體帶來(lái)的影響，規(guī)范刑法內(nèi)容［5］。

五、結(jié)語(yǔ)

總而言之，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)出現(xiàn)的大背景下，古典的刑法理論已經(jīng)幾乎被全盤革新，刑法作為與人有關(guān)的重要法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)的是理論的革新變化。當(dāng)然，這種新的社會(huì)形式必然會(huì)給刑法理論帶來(lái)新的更改，在理論與實(shí)踐之中產(chǎn)生鴻溝，使理論失去應(yīng)有的作用。所以說(shuō)，刑法理論和內(nèi)容必須根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特征加以更改，使其內(nèi)容變得更為靈活，滿足社會(huì)發(fā)展需要。

［1］安然．認(rèn)知、詮釋與反思:環(huán)境犯罪語(yǔ)境下的正當(dāng)防衛(wèi)——兼談風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法理論的變動(dòng)［J］． 華中科技大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2014(5)．

［2］劉媛媛．刑法的理論轉(zhuǎn)型:從傳統(tǒng)刑法到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法［J］． 河南師范大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2013(4)．

［3］利子平，石聚航．我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論研究中的三大理論誤區(qū)［J］． 北京理工大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2013(4)．

［4］丁玉翠． 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的刑法研究范式及其反思［J］．東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2015(4)．

［5］劉雅婷．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的抽象危險(xiǎn)犯及其界域［J］． 西南科技大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012(1)．