張 冶

〔河南證監(jiān)局 上市公司協(xié)會，河南 鄭州450046〕

一、獨立董事含義與產(chǎn)生根源

上市公司獨立董事，是指由公司聘任的、與公司沒有任何業(yè)務(wù)關(guān)系、能客觀公正的對公司生產(chǎn)經(jīng)營活動及重大事項進行獨立判斷的外部董事。獨立董事制度發(fā)源于美國，與以美國為代表的一元制公司治理模式有很大關(guān)系。在一元制公司治理模式中，實行的是單一的董事會制度，董事會與監(jiān)事會合二為一，董事會既是決策者又是監(jiān)督者，這種自我監(jiān)督的治理結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致了公司的經(jīng)營管理權(quán)被董事會和高管層所掌控，股東管理日趨表面化和形式化。為了防止內(nèi)部人控制的問題發(fā)生，美國于1940 年頒布的《投資公司法》，開始引進獨立董事理念。規(guī)定在董事會中，獨立董事所占比重應(yīng)該在40%以上。目的是改變董事會決策結(jié)構(gòu)，引進專業(yè)獨立人士，提高決策科學(xué)性。進入20 世紀(jì)60 年代以后，由于美國上市公司不時暴露出董事內(nèi)幕操縱的丑聞，普遍引起社會大眾對現(xiàn)行公司治理制度的懷疑并引發(fā)探討，從而推進對公司治理理論的不斷完善。1976 年美國證監(jiān)會頒布了一條新的法則，要求國內(nèi)上市公司必須在規(guī)定時間內(nèi)成立一個審計委員會，該審計委員會由具有專業(yè)知識和獨立人格的獨立董事組成。由此，獨立董事制度被很多國家研究、探討、借鑒，成為完善公司治理的有效手段之一。

二、我國上市公司獨立董事制度運作方面存在的問題

2001 年8 月16 日，中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)從公司外部聘任具有會計、法律等專業(yè)技術(shù)人員擔(dān)任公司獨立董事，獨立董事的人數(shù)與規(guī)模應(yīng)該占全部董事三分之一以上。獨立董事作用的發(fā)揮，提高了上市公司質(zhì)量，從機制上解決了我國上市公司獨有的“一股獨大”產(chǎn)生的大股東獨斷專行問題。獨立董事和監(jiān)事會一起，共同構(gòu)筑監(jiān)控上市公司風(fēng)險的防控體系，對上市公司規(guī)范、高效運作發(fā)揮了積極作用。

盡管獨立董事制度已經(jīng)被西方許多國家在實踐中證明是一種成功制度，甚至說，獨立董事制度是公司治理的重要內(nèi)容，但在我國，獨立董事制度引進時間不長，還存在某些不夠完善的地方。

一是獨立董事權(quán)利和義務(wù)不明確，獨立董事難以有效發(fā)揮職能。《指導(dǎo)意見》對獨立董事除董事職權(quán)外還規(guī)定了額外職權(quán)，如:公司關(guān)聯(lián)交易和聘用會計師事務(wù)所進行各項審計都需要經(jīng)獨立董事同意;獨立董事還可以根據(jù)公司實際情況提議召開臨時股東大會和董事會議，并就重大事項發(fā)表獨立意見等。但是獨立董事的作用遠不止這些，即便是這些職權(quán)，獨立董事也難以獨立行使。

二是大股東保護自身利益。我國的上市公司，股權(quán)集中度比較高，董事會、監(jiān)事會容易被大股東或內(nèi)部人控制，大股東如果違規(guī)操作，獨立董事就存在人數(shù)規(guī)模不足、監(jiān)督力量有限的問題，如果嚴(yán)格的對大股東監(jiān)督又會影響到自身報酬和連任的問題，這些從一定程度上阻礙了獨立董事權(quán)利行使。

三是獨立董事權(quán)益形如擺設(shè)。我國的上市公司，董事長和高管層掌握著重大事項的決策權(quán)，獨立董事只能按流程對公司各項報告和重大事項進行聽取、審議和表決，沒有最終決定權(quán)，權(quán)益形如擺設(shè)。董事長對獨立董事的意見可以認(rèn)同，也可以僅作參考。如果董事長和高管層觸犯了法律的紅線，獨立董事做出了努力，但勸告無效，這時獨立董事就很被動，繼續(xù)干下去也顯得多余，獨立董事處于一種“花瓶”的地位。

三、對我國上市公司獨立董事實踐的一些看法

那么，如何使獨立董事真正獨立，代表各方利益，利用專業(yè)技能和專業(yè)知識對公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和內(nèi)控管理做出客觀公正的合理判斷，達到設(shè)立獨立董事制度的初衷呢? 筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面來抓。

1．建立獨立董事協(xié)會

獨立董事協(xié)會為自律性組織，主要負(fù)責(zé)對獨立董事備案、培訓(xùn)、發(fā)放薪酬、自律獎懲并為上市公司提供獨立董事。

建立獨立董事協(xié)會有三個好處: 一是將熟悉資本市場理論與操作、有財務(wù)會計和法律等專業(yè)知識和技能、具有獨立人格及人文修養(yǎng)的復(fù)合型人才吸收到行業(yè)協(xié)會中去，強化了獨立董事的學(xué)術(shù)、人才在行業(yè)中的交流。二是可以集中、有針對性的開展獨立董事技能培訓(xùn)，獨立董事的上崗培訓(xùn)和后期教育都要通過嚴(yán)格的考核才能履職。三是定期對獨立董事履職情況進行投資者網(wǎng)絡(luò)測評，根據(jù)測評結(jié)果，對盡職盡責(zé)的獨立董事進行獎勵，對那些損害投資者利益的獨立董事實施量度懲戒，使獨立董事更好的忠于職守、履行職責(zé)。

2．健全獨立董事選聘機制

獨立性是獨立董事從業(yè)的根本，獨立董事必須做到與公司實際控制人及其利益相關(guān)者沒有直接或間接的關(guān)系，真正獨立行使職責(zé)。為此，上市公司應(yīng)設(shè)立一個由全部獨立董事在內(nèi)的提名委員會，首屆提名委員會委員應(yīng)由獨立董事協(xié)會推薦、上市公司股東大會按累計投票制進行選舉，也可以采取大股東回避、完全由中小股東投票選舉的方式，目的是增加中小股東的話語權(quán)，保證選出的人員不受大股東控制。新聘獨立董事的提名人選應(yīng)全部從獨立董事協(xié)會人才庫中選出，經(jīng)提名委員會初審后選出優(yōu)秀人才提名股東大會選舉產(chǎn)生，獨立董事的履職、考核、解聘應(yīng)由提名委員會按照公司章程規(guī)定提請股東大會審議。

3．改進獨立董事在全部董事中的比重，給予獨立董事更多、更具體的職權(quán)

獨立董事必須保持規(guī)模效應(yīng)，才能從根本上制約大股東內(nèi)部人控制問題，為此，應(yīng)提高獨立董事在董事會所占比重。但獨立董事在董事會比重過高，又容易對內(nèi)部專業(yè)董事在重大決策上產(chǎn)生擠出影響，所以應(yīng)保持適度比例，從目前情況來看至少1/3以上公司該比例逐步達到半數(shù)的比例。同時，給予獨立董事更多的職權(quán)，如:公司重大事項中有明顯侵犯中小股東利益的獨立董事應(yīng)有一票否決權(quán)，被否決事項再議，必須經(jīng)全體董事2/3 以上人數(shù)通過才為有效，并在決議中保留獨立董事否決意見和否決原因。

4．改革獨立董事薪酬機制

目前，獨立董事的薪酬由所在的上市公司根據(jù)董事會預(yù)案標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放，獨立董事付出的勞動基本是等同的，但獨立董事處于不同發(fā)展?fàn)顩r、不同經(jīng)濟規(guī)模、不同科技含量的上市公司所獲得的報酬又是不一樣的，缺乏行業(yè)內(nèi)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的薪酬制度，這樣會產(chǎn)生兩個不利的結(jié)果:一方面獨立董事會互相攀比，給獨立董事認(rèn)真負(fù)責(zé)的工作態(tài)度帶來消極影響; 另一方面獨立董事如果過分依賴薪酬激勵，則容易成為大股東的附庸，其獨立性會大打折扣，公司治理的成效會適得其反，向反方向發(fā)展。從理論上說，獨立董事承擔(dān)一定的責(zé)任和風(fēng)險，付出一定的勞動，如果沒有報酬，是違背經(jīng)濟規(guī)律的。但從公司獲取報酬，會不會在一定程度上影響其獨立判斷的能力，這種情況也是客觀存在的。這就需要把獨立董事薪酬獲取方式從上市公司剝離出來，實現(xiàn)真正獨立?？蓢L試由獨立董事協(xié)會建立“獨立董事基金會”，專門負(fù)責(zé)上市公司獨立董事薪酬及激勵現(xiàn)金發(fā)放。其資金來源分兩個部分:一是由上市公司根據(jù)本公司獨立董事人數(shù)繳納一定比例經(jīng)費; 二是由獨立董事協(xié)會根據(jù)會員所收會費提取一定比例經(jīng)費。獨立董事付出大致相當(dāng)勞動，應(yīng)獲得同等報酬。其報酬方式可分為“底薪+激勵”、又可分為“固定+浮動”，即固定部分為基本報酬，而浮動部分則是經(jīng)過長期考核的激勵獎酬。獨立董事有沒有為了眼前的私利而放棄對公司長遠利益的判斷，這是需要經(jīng)過長期驗證及考核的，有些判斷短期內(nèi)看不出來，因為行業(yè)有周期性，但長遠來看，獨立董事履職期間是否勤勉與忠實還是清清楚楚的。所以，對獨立董事的長期考核應(yīng)建立在獨立董事離開所服務(wù)的公司后進行的考核這樣一個基礎(chǔ)上，這樣，會增加獨立董事更多的獨立性，也規(guī)范了獨立董事的行為。

5．強化獨立董事法制意識

應(yīng)進一步完善獨立董事執(zhí)業(yè)立法，建立健全與獨立董事法律法規(guī)配套體系。一是在立法上把獨立董事與公司內(nèi)部董事區(qū)分開來，獨立董事是外聘董事，身份特殊，在知情權(quán)和執(zhí)行權(quán)方面與內(nèi)部董事還是有區(qū)分的，在考慮法律責(zé)任時應(yīng)根據(jù)具體情況對獨立董事處罰從輕。二是明確民事責(zé)任制度，獨立董事既然從事這一職業(yè)，就應(yīng)該盡職盡責(zé)履行應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和職責(zé)，獨立董事如果因為失職給公司和股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。只有立法上明確了民事賠償責(zé)任，獨立董事才可能更多的考慮失職成本，決策上也會更穩(wěn)健、更長遠。三是增加一些處罰種類和手段，通過處罰，既維護了公司股東利益，又提高了獨立董事的執(zhí)業(yè)能力。對于個別經(jīng)常觸犯法律法規(guī)、被列入誠信不良記錄的獨立董事，應(yīng)有限制其從業(yè)資格的具體措施。四是制訂更詳細、更具體的獨立董事行為準(zhǔn)則。獨立董事都是一些高知識、高學(xué)歷、有一定社會聲譽的群體，因為在公司治理結(jié)構(gòu)中身份特殊，又容易被當(dāng)成“花瓶”擺設(shè)，對這樣的群體，要有明確行為準(zhǔn)則，以制約獨立董事的行為，同時也使獨立董事在履職過程中能做到有法可依、有章可循，這樣也便于法律層面判斷獨立董事的行為標(biāo)準(zhǔn)，量化上更標(biāo)準(zhǔn)、更透明。

證券監(jiān)管部門也應(yīng)建立健全獨立董事履責(zé)誠信記錄，對獨立董事的資歷、學(xué)歷、專業(yè)技能、專業(yè)資格、研究成果、聘任公司名單、發(fā)表意見情況、缺席和委托出席會議次數(shù)、被處罰情況等予以記錄，對能否從專業(yè)角度為所服務(wù)的公司在重大決策上提供技術(shù)支持予以評估。所有這些資料都要公開，并方便公眾查詢。

完善獨立董事制度，全面有效地發(fā)揮獨立董事作用，是提高上市公司法人治理水平、增強企業(yè)核心競爭力的一項重要內(nèi)容，獨立董事制度完善也需要一個過程，更需要證券監(jiān)管部門、上市公司、中介機構(gòu)和社會公眾的積極參與。上市公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行獨立董事制度的各項要求和規(guī)定，不斷提高、開拓創(chuàng)新、勇于進取，推動企業(yè)持續(xù)快速健康發(fā)展，以保持上市公司良好的社會形象。