王夢豪（華東政法大學國際法學院 上海市 200042）

涉外勞動合同適用法律中的利益保護

王夢豪
（華東政法大學國際法學院 上海市 200042）

涉外勞動合同中存在著強制性規(guī)則的適用標準。針對我國境內(nèi)企業(yè)和勞動者簽訂的涉外勞動合同，我國法律規(guī)定適用《勞動法》和《勞動合同法》，這也是《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》上的直接適用法制度。境外企業(yè)簽訂的合同則可以根據(jù)沖突規(guī)范的指向，選擇相應國家的法律。法院在認定境內(nèi)企業(yè)和當事人在勞動合同下的意思自治條款時，不能將違反我國強制性規(guī)定作為合同無效的直接原因，應允許當事雙方選擇其他國家的法律，盡可能尊重當事人的法律選擇。

直接適用法；強制性規(guī)范；涉外勞動關(guān)系；法律適用

當前我國民商事交往頻繁，涉外因素容易出現(xiàn)在法律關(guān)系的各個方面。在勞動雇傭領(lǐng)域，如用人單位將受雇的勞動者派出到國外工作或者雇用外國人。所謂涉外根據(jù)法律一般理論即只要民事關(guān)系的主體、客體、法律事實這三要素中至少有一個要素涉及外國因素即為“涉外”。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）對“涉外”做出寬泛的規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！痹谶@一規(guī)定下，只要法律關(guān)系中出現(xiàn)了一點涉外因素就可以當作是涉外案件。針對勞動關(guān)系，涉外因素即是指在勞動者、勞動地、住所地、經(jīng)常居所地等方面涉及到外國因素。而涉外勞動合同關(guān)系通常指的是用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系是由合同確定的。

一、境內(nèi)企業(yè)訂立勞動合同時受到強制性規(guī)范的約束體現(xiàn)利益的平衡

勞動合同的訂立本質(zhì)上就是為了保護勞動工作者的利益，在涉外勞動關(guān)系中，勞動者一向處于弱勢的地位，不僅由于勞動者和用人單位的信息地位不對稱，還因為勞動者受自身資金，技能，地域環(huán)境，認知能力的限制。因此各個國家都采取了一定措施進行保護。

勞動關(guān)系在根本上應當屬于私法的范疇，但由于勞動關(guān)系的特殊性和勞動者的弱勢地位，許多國家將其納入到公法的范圍，并且制定了大量的關(guān)于勞動方面的強制性規(guī)范，如最低工資制度，工作時間的限制，禁止使用童工，強制性勞動保險等制度，保證企業(yè)實施的制度不得低于這些強制標準，但并不是所有的規(guī)定均要強制適用，它只是提供了勞動保障的最低限度參考，即用人單位和勞動者只要協(xié)商將標準定到強制性規(guī)定以上就符合法律規(guī)定，從這個意義上說，這些規(guī)定又是任意性的，因此勞動關(guān)系仍然處于公法和私法中間的地位。

涉外勞動關(guān)系法律適用時需要綜合各方的共同的利益，一般法律追求的是公平、合理、自由，法律的適用是為了解決法律各方利益體的沖突，達到一個平衡。具體來說，法律的沖突就是各方利益沖突的表象反映，個人利益，公共利益，國家利益，如何能夠得到一個平衡。

在勞動關(guān)系領(lǐng)域，個人和國家之間利益沖突主要體現(xiàn)在意思自治原則上，意思自治原則給予了雙方當事人充分的法律選擇自由權(quán)，但雙方選擇的法律不能違反國家的強制性規(guī)定和社會公共利益。國家之間利益的沖突體現(xiàn)在由于涉外勞動關(guān)系具有涉外性必然涉及到不同國家的法律秩序，當內(nèi)國利用沖突規(guī)范處理涉外勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛時，還需要考慮到如何防止外國法的適用帶來的對內(nèi)國公共秩序帶來的影響，保證涉外勞動關(guān)系法律所指向國家的法律能正常適用。與此同時，每個國家在制定涉外勞動關(guān)系法律沖突規(guī)范時，都應顧及到其他國家的公共秩序。否則，法院所做出的最終判決將得不到其他國家的承認和執(zhí)行。因此在各方利益的碰撞中，如何對勞動者利益提供保護，法律具體如何選擇就很重要。

二、涉外勞動合同中的直接調(diào)整方法和間接調(diào)整方法

（一）直接調(diào)整方法——直接適用的法的規(guī)定體現(xiàn)國家對利益的保護

直接調(diào)整方法主要指的是國內(nèi)層面上的直接適用的法（強制性規(guī)定）和國際層面上的條約。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！边@條規(guī)則指明了理論上的“直接適用的法”的制度。所謂“直接適用的法”，就是無須沖突規(guī)范的指引，而根據(jù)規(guī)則本身的性質(zhì)、內(nèi)容、目的以及后果進行直接適用的法。直接適用的法不需要經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，具有確定性，避免了法律沖突的產(chǎn)生，對于本國人來說通過強制性規(guī)定為勞動關(guān)系中的當事人提供了至少是最低限度的保護。

“直接適用的法”與“公共秩序保留”、“法律規(guī)避”等制度雖然從適用結(jié)果來看表面上是相同的，即最后都可能適用了中國法，但實質(zhì)上存在極大不同，最主要的是“直接適用的法”不需要經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，體現(xiàn)了在法律政策上的本國對公共利益政策的保護，而后兩種制度都是在適用了沖突規(guī)范后，發(fā)現(xiàn)當事人有主觀上或者客觀上的行為對社會公共利益造成了損害，從而對原來適用的法律不適用轉(zhuǎn)而適用其他的法律?！爸苯舆m用的法”與“單邊沖突規(guī)范”也存在很大不同，例如我國《合同法》第126條第2款“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！边@條屬于單邊沖突規(guī)范，此條規(guī)定了我國這類特殊的合同應該適用中華人民共和國的法律，僅解決法律選擇問題而沒有實體上的規(guī)定。而“直接適用的法”必須包含實體法上的內(nèi)容，因為它的適用并非像單邊沖突規(guī)范那樣調(diào)整法律選擇，還取決于它本身的實體內(nèi)容。其次，從適用對象上看，單邊沖突規(guī)范的適用是用來調(diào)整某一類較大范圍的法律事實，而“直接適用的法”則是調(diào)整涉外法律關(guān)系中的一個具體問題。從以上的辨析中可以看出，針對境內(nèi)企業(yè)，我國《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！薄秳趧雍贤ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”是“直接適用的法”，因為這兩條都針對境內(nèi)企業(yè)提出了明確的適用要求，具體到合同簽訂的訂立、變更、終止等問題。在境內(nèi)企業(yè)與勞動者簽訂合同的時候，不能夠根據(jù)選擇其他國家的準據(jù)法，而只能用中國法，在這一程度上屬于強制性規(guī)定，體現(xiàn)我國對于勞動者的權(quán)益保護。此外，《勞動合同法》第11條，第28條分別規(guī)定了事實上的涉外勞動關(guān)系，就是指用人單位和勞動者之間雖然沒有書面的勞動合同或者雖然有書面勞動合同，但訂立時的合同內(nèi)容和程序違反國家強制性規(guī)定而導致的合同無效，勞動者仍然向用人單位提供勞動，用人單位向其提供報酬的行為。在不存在勞動合同的情況下仍然可以適用《勞動合同法》，因此境內(nèi)的我國企業(yè)無論是合同上的涉外勞動合同關(guān)系，還是事實上的涉外勞動合同關(guān)系，都強制適用我國的《勞動法》和《勞動合同法》所規(guī)定的最低標準進行對勞動者的最低勞動權(quán)益保護。

（二）間接調(diào)整方法——通過沖突規(guī)范進行調(diào)整

間接調(diào)整方法指的是通過沖突規(guī)范的調(diào)整，例如通過最密切聯(lián)系原則、意思自治原則選擇法律或者確定用某一個特定國家的法律。美國關(guān)于勞動爭議傾向于在憲法的誠實信用條款下按照一般合同的法律沖突處理途徑解決，根據(jù)美國《第二次沖突法重述》第196條確定的法律選擇原則，美國法院在處理跨州或涉外合同糾紛時，首先考慮的是適用當事人合意選擇的法律。大陸法系國家則更多規(guī)定適用雇傭地國家的法律或者工作進行國的法律。在當事人通過意思自治與外國單位之間簽訂合同選擇外國法作為準據(jù)法的時候，能否得到我國的承認也是一個問題。

在《法律適用法》生效之前，我國《合同法》第126條和《民通意見》第165條都規(guī)定了當事人可以選擇合同的適用法，《法律適用法》生效之后，針對涉外勞動關(guān)系合同的法律適用第43條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律?！贬槍@幾個法律上的沖突，根據(jù)立法法的規(guī)定：特殊法優(yōu)于一般法。我們在處理涉外勞動合同案件時應該適用《法律適用法》。因此在案件管轄權(quán)是中國的情況下，針對境外企業(yè)雇傭員工發(fā)生糾紛的行為，應該適用勞動者工作地的法律。若勞動者工作地在國外則適用國外的法律，如果國外允許針對勞動合同進行意思自治選擇法律的話，則要根據(jù)當事人選擇的法律進行勞動合同的法律適用，但如果勞動者主要工作地在境內(nèi)，用人單位和勞動者發(fā)生勞動關(guān)系上的糾紛，則適用我國的法律。

三、強制性規(guī)定不應作為否定合同效力的直接原因，承認當事人的意思自由有利于利益保護

“直接適用的法”在我國《法律適用法》的表述是：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！?/p>

首先需要明確，法條中針對的是中華人民共和國的所有法律中的強制性規(guī)定，還是只針對全國人民代表大會和常務(wù)委員會發(fā)布的法律。鑒于本條是沖突法的條文，因此應該在沖突法的語境下進行理解，在沖突法語境下，重點應該是放在中華人民共和國上，因此此處指的應該是中華人民共和國的全部法律。

《司法解釋（一）》第10條規(guī)定：“有下列情況之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強制性規(guī)定?！边@就意味著《司法解釋（一）》針對《法律適用法》的法律范圍又做了一定范圍的排除，將強制性規(guī)定認定為是規(guī)定本身涉及中華人民共和國的社會公共利益，當事人不能約定排除而直接適用的法律和行政法規(guī)。這意味著規(guī)章和地方性法規(guī)將不能通過強制性規(guī)范的形式進行適用。

然而法律中的強制性規(guī)定本身并沒有得到明確，只是范圍有所明確，對比《合同法》第52條第5項的合同無效情形，強制性規(guī)定的范圍可以再一次得到確認。

目前能夠得到明確適用的強制性規(guī)定多存在于外匯及擔保領(lǐng)域中，通過案例檢索，法院涉及利用《法律適用法》第4條和具體法律中強制性規(guī)則判定案件，截止2015年6月30日在北大法寶上共有17個案件，其中法院判決中明確利用違反強制性規(guī)定判定合同直接無效的有以下5個：

?

通過上表可以看出，我國法院對于強制性規(guī)范的適用，主要是用來認定對外擔保合同無效。首先，法院能否直接根據(jù)司法解釋來確認合同無效有待商榷。根據(jù)《合同法》第52條和《法律適用法司法解釋（一）》中的有關(guān)規(guī)定，應該是根據(jù)法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定來適用才是有效的，適用司法解釋應該是不能夠認定違反強制性規(guī)定的。退一步說即使法院能夠適用司法解釋，那么也不能因為違反了強制性規(guī)定而直接說明合同無效。從強制性規(guī)定對合同的效力影響來說，如果當事人和用人單位之間簽定了一份合同又通過意思自治在合同中聲明勞動合同糾紛適用其他國家的法律，那么可否以境內(nèi)企業(yè)和勞動者簽訂的勞動合同必須適用《勞動法》和《勞動合同法》不允許當事人之間意思自治，選擇其他國家的準據(jù)法，從而違反我國強制性規(guī)定為由宣布勞動合同無效呢？筆者認為合同的效力問題還是值得探討的。

以對外擔保制度為例，《中華人民共和國擔保法》司法解釋第6條規(guī)定“未經(jīng)登記的對外擔保合同無效?！焙贤瑹o效是對合同效力最嚴重的一種負面評價，經(jīng)驗表明，只有到了合同規(guī)定真正威脅到了社會公共利益的時候，才能認定合同無效。那么僅僅是由于未登記，沒有滿足行政上的管理需求而讓合同無效是不合理的。

最高人民法院在2006年星花投資服務(wù)有限公司、杭州金馬房地產(chǎn)有限公司、杭州未來世界游樂有限公司債務(wù)及擔保合同糾紛案中，對于該案中未經(jīng)登記的對外擔保合同，未經(jīng)登記僅受到相應的行政處罰，但擔保合同應認定為有效。

在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋中第14條規(guī)定：“《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！睋Q言之，只有違反“效力性強制性規(guī)定”的合同才是無效的。因此我們在對強制性規(guī)定進行認識時還要認定是屬于效力性還是管理型的強制性規(guī)定。針對雙方規(guī)定的僅僅是違反管理規(guī)定而沒有登記的對外擔保合同不能因為未登記而無效。也就是我們要對當事人的意思做充分尊重，盡量使合同有效。

因此，在勞動雙方簽訂的勞動協(xié)議的合同效力的問題上，我國法院也不能直接因為是境內(nèi)企業(yè)和勞動者發(fā)生的糾紛，需要強制適用我國的法律，就直接認定雙方意思自治，選擇其他國家的準據(jù)法，來達成解決爭議的另一份解決爭議合同，或者解決爭議條款是無效的。應注意雙方意思自治選擇法律，只能排除準據(jù)法中對應規(guī)定與我國強制性規(guī)定不符的部分，并不能全盤否定雙方用來處理爭議的合同的有效性。就是說在勞動者權(quán)益保護方面，中國法明確規(guī)定強制適用的適用中國法的規(guī)定，而其他沒有規(guī)定的部分應該按照當事人自主選擇的其他國家的法律來處理。例如賠償責任的分配、合同無效的后果，法院應盡可能尊重當事人的意思自治，適用當事人選擇合同的準據(jù)法的適用后果，不能直接完全排除當事人選擇的法律而適用法院地法。

四、總結(jié)

在針對涉外勞動合同保護勞動者利益的態(tài)度上，各國都采取了一定措施，例如允許雙方意思自治，商定爭議解決方式。在我國，除了利用強制性規(guī)定保護當事方的最低利益之外，還應盡可能的尊重當事人的意思自治，這是當事人保護自己的最主要的方式，在當事人能夠表達自己個人的意志，保護自己的利益的情形下，應該充分尊重使這樣的條款內(nèi)容能夠得到有效的實行。特別是涉外勞動合同中，外國人會更傾向于利用自己國家的法律，當事人和境內(nèi)勞動單位簽訂的勞動合同，最低保護標準適用《勞動法》和《勞動合同法》之外，也應該允許當事人選擇其他國家的法律進行利益保護，只要不與我們國家的強制性規(guī)定沖突就可以得到承認。

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【Abstract】There are applicable standards of enforceability rule in the labor contract concerning foreign affairs. The contract signed by domestic enterprises and workers is applicable for Law of Labor and Law of the People's Republic of China on Employment Contracts， according to Chinese law. This is also the direct applicable law system in the Law of the People's Republic of China on Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations. The contract signed by foreign enterprises can select corresponding laws according to the guidance of confl ict regulations. When the court presumes the intension autonomy articles of domestic enterprises and workers under the labor contract， it can't take the violation of Chinese enforceability rule as the direct reason for invalid contract. It shall allow both parties select the laws of other countries， and respect their law selection as much as possible.

【Key Words】direct applicable law； enforceability rule； labor relation concerning foreign affairs； law application

責任編輯 陸路

Interest Protection in the Applicable Law of Labor Contract Concerning Foreign Affairs

Wang Menghao
（School of Transnational Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai， 200042）

D922.5

B

1008-8636（2015）04-0037-06

2015-07-17

王夢豪（1991- ），男，福建福州人，華東政法大學國際法學院2014級國際法學專業(yè)碩士研究生。