靳寧

內(nèi)容摘要：替考行為的犯罪化既是立法上的犯罪化，也是司法上的犯罪化，對于該犯罪化的方案應(yīng)當(dāng)進(jìn)行罪質(zhì)與行為模式的評析。替考犯罪所侵犯的法益是國家考試制度的公共信用，其行為方式屬于偽造行為?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡莅傅?2條將“替代他人參加國家規(guī)定的考試”與“讓他人替代自己參加國家規(guī)定的考試”規(guī)定為替考犯罪的實行行為，并設(shè)置了現(xiàn)行刑法中最輕的法定刑。但這種將替考雙方“同罪同罰”的立法模式不符合必要共犯的法理，可能導(dǎo)致司法認(rèn)定上的困難，也難以達(dá)到良好的社會效果。按照刑事立法的科學(xué)性要求，替考行為的犯罪化方案應(yīng)當(dāng)僅將替代他人考試者一方規(guī)定為犯罪主體，并重點制裁職業(yè)替考者。對職業(yè)替考者宜規(guī)定為集合犯，設(shè)置較重的法定刑。

關(guān)鍵詞：替考?犯罪化?必要的共犯?集合犯

一、替考行為犯罪化的評析根據(jù)

針對當(dāng)前社會誠信缺失，考試作弊行為多發(fā)的實際情況，《刑法修正案（九）》草案（下文簡稱“草案”）增設(shè)了考試作弊類犯罪。就草案第32條所規(guī)定的罪狀而言，立法者選擇了四類在國家規(guī)定的考試中的作弊行為作為考試作弊犯罪的實行行為，即組織作弊的行為，提供作弊器材的行為，向他人非法出售或者提供試題、答案的行為以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試的行為。對于前三類，由于其各自的行為方式符合現(xiàn)有犯罪的構(gòu)成要件，故在司法實踐中均已作為犯罪處理。例如，由于國家考試在考試結(jié)束之前均處于保密狀態(tài)，屬于國家秘密，故組織作弊的行為、向他人非法出售或者提供試題、答案的行為就符合故意泄露國家秘密罪或者非法獲取國家秘密罪的構(gòu)成要件;作弊器材往往是帶有竊聽、竊照功能的電子設(shè)備，屬于禁止銷售的間諜專用器材，因而提供作弊器材的行為符合非法銷售間諜專用器材罪的構(gòu)成要件，如果行為人以營利性的方式提供作弊器材，還屬于擅自經(jīng)營國家禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)，可成立非法經(jīng)營罪;實施這三類作弊行為的主體如具有國家機關(guān)工作人員身份，還構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。對于第四類替考行為，由于其行為方式不符合任何具體犯罪的構(gòu)成要件，因此在司法實踐中未見定罪處刑的先例。

犯罪化既可以表現(xiàn)為立法上罪名、罪狀的增加，即立法上的犯罪化，也可以表現(xiàn)為運用解釋擴(kuò)大已有罪刑條款的適用范圍，即司法上的犯罪化?！? 〕草案所規(guī)定的四類作弊行為中，前三類在此之前就已經(jīng)實現(xiàn)了司法上的犯罪化，只有替考行為屬于將原本不作為犯罪處理的行為作為刑事制裁對象，屬于立法上的犯罪化，是犯罪圈擴(kuò)張的典型表現(xiàn)?，F(xiàn)今，我國已進(jìn)入了刑事立法的活躍期，犯罪圈的擴(kuò)張已成大勢所趨，但犯罪圈的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)以刑法結(jié)構(gòu)的優(yōu)化為導(dǎo)向，以逐漸改變我國刑法“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)缺陷，最終實現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的良性機制。具體而言，刑事立法一方面要評估動用刑罰手段的必要性，將刑法手段著重用于處罰具有嚴(yán)重社會危害性、侵犯刑法所保護(hù)的法益的行為，以免因犯罪圈的擴(kuò)大而放大了刑法的負(fù)面效應(yīng)，以致浪費司法資源;另一方面還要考慮刑罰的配置是否科學(xué)、適度，是否為預(yù)防犯罪所必需。犯罪構(gòu)成要件是刑事立法作業(yè)關(guān)注的焦點與重點，是決定刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密、刑事責(zé)任是否嚴(yán)格、刑法結(jié)構(gòu)是否“嚴(yán)而不厲”的基本因素。對立法上的犯罪化方案進(jìn)行評價，實質(zhì)上就是對該犯罪化方案中的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行評價?！? 〕草案第32條第4款將替考犯罪的法定刑設(shè)置為“拘役或者管制，并處或者單處罰金”，這使得該犯罪與危險駕駛罪一樣成為我國刑法中最輕微的犯罪，誠可謂“不厲”，但能否達(dá)到“嚴(yán)”的要求，則還需對該條款的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行學(xué)理上的辨析。

二、替考行為犯罪化的罪質(zhì)評析

保護(hù)法益和維護(hù)社會倫理秩序是刑法的兩大機能。由草案關(guān)于第32條的立法說明來看，立法者之所以將考試作弊行為作犯罪化處理，其理由在于“針對當(dāng)前社會誠信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會危害嚴(yán)重的實際情況，為發(fā)揮刑法對公民行為價值取向的引領(lǐng)作用”。從立法理由的文義表述來看，替考行為的犯罪化主要著眼于刑法的維護(hù)社會倫理秩序的機能。但不應(yīng)忽視的是，保護(hù)法益與維護(hù)社會倫理秩序之間存在著難以兼容的灰色地帶，如果僅僅執(zhí)其一端，過分強調(diào)其中某一項機能，就難免導(dǎo)致刑罰權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，甚至侵犯公民基本權(quán)利。以倫理道德的維持機能為例，倫理道德具有“內(nèi)在性”，其效力來源于個人內(nèi)心的自愿認(rèn)同;而法具有“外在性”，法的效力則僅及于客觀行為的遵守，而不會干涉?zhèn)€人的心理內(nèi)容。因此，“與侵害他人無關(guān)的純粹的違反倫理道德行為，不應(yīng)當(dāng)在以規(guī)制外在行為為主要任務(wù)的刑法調(diào)整范圍之內(nèi)”?！? 〕也就是說，相比于保護(hù)法益的機能，刑法的維護(hù)社會倫理秩序的機能是第二位的。對于沒有侵犯法益的行為，刑法不得僅以違反社會倫理道德為由進(jìn)行處罰，這種法益保護(hù)的優(yōu)先原則也適用于犯罪化方案的評價。另一方面，法益保護(hù)的優(yōu)先并不意味著社會倫理秩序維持機能的放棄。無法否認(rèn)，刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，并加以最嚴(yán)厲的制裁，這本身即具有強烈的道德非難的意味。如果對不具有倫理道德基礎(chǔ)的違法行為運用刑罰手段進(jìn)行制裁同樣也難以獲得公眾內(nèi)心的認(rèn)同，起不到預(yù)防該類犯罪發(fā)生的目的。在筆者看來，社會倫理秩序與法益保護(hù)兩大機能的實現(xiàn)重心并不等同，后者主要側(cè)重于結(jié)果意義上的處罰根據(jù)，前者主要著眼于行為本身的樣態(tài)。以盜竊罪為例，對于他人財物所有權(quán)的侵犯是所有類型盜竊行為的共同特征，不具有這種法益侵害結(jié)果的行為就失去了作為財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)要求，但在具體行為樣態(tài)上，則可以一般的社會倫理道德為根據(jù)，對盜竊行為作分門別類地重點懲治。例如入戶盜竊、在公共交通工具上盜竊、多次盜竊等具體行為類型，均是結(jié)合社會道德觀念作出的具體選擇，《刑法修正案（八）》將原本只作為民間俗語使用的“扒竊”行為作為犯罪進(jìn)行規(guī)定也突出地表明了這一點?？傊鐣惱碇刃虻木S護(hù)機能更多的是通過對犯罪具體行為方式的規(guī)定來體現(xiàn)的，在犯罪化的方案中，可以將侵害法益的行為規(guī)定為犯罪的同時，對其行為方式進(jìn)行具體規(guī)定，以保證法益保護(hù)與社會倫理秩序維持兩大機能得以共同實現(xiàn)。

草案第32條第4款首次將替考行為納入了刑法規(guī)制的范圍，對于這一犯罪化的方案是否具有合理根據(jù)也應(yīng)當(dāng)從侵犯法益與行為方式的性質(zhì)上進(jìn)行評析。

草案第32條將考試作弊類犯罪規(guī)定在《刑法》第304條后，而第304條為擾亂公共秩序類犯罪中的條文，由其在刑法中所處的位置可以推斷替考行為侵犯的法益屬于公共管理秩序。但公共管理秩序是指一種規(guī)范性的社會約束狀態(tài)，而法益是指違法所承認(rèn)并且保護(hù)的個人或者公共利益，兩者在內(nèi)涵上并不完全一致。另外，片面地強調(diào)刑法對于某種秩序的保護(hù)有可能將刑法推向“社會管理法”的地位，忽略了刑法本身的價值蘊含?！? 〕因而，在對替考行為的犯罪化進(jìn)行罪質(zhì)評析時，有必要具體辨明該行為侵犯了何種法益。

在國外刑事司法與刑法理論中，由于各國考試制度的性質(zhì)不同，使得包括替考行為在內(nèi)的考試作弊類犯罪的罪質(zhì)也有所不同。具體而言，在大陸法系國家，替考行為一般被認(rèn)為屬于偽造文書類犯罪，侵犯了文書所體現(xiàn)的公共信用。例如，日本即發(fā)生過在大學(xué)入學(xué)考試中，替考者寫上所代考人的姓名、考試號碼參加考試的案件。日本最高裁判所認(rèn)為，試題答案是證明志愿者學(xué)歷水平的證據(jù)，是日本《刑法》第159條第1項有關(guān)事實證明的文書，明顯不允許制作名義人以外的人制作?！? 〕即使得到名義人的承諾，但由于文書制作名義人與現(xiàn)實制作人之間存在人格同一性的欺瞞，當(dāng)然不能承認(rèn)這種承諾的有效性，這樣的承諾是制作人在不合法的制作權(quán)限下進(jìn)行的制作，應(yīng)當(dāng)成立有形偽造罪?！? 〕在日本刑法中，有形偽造是指沒有文書制作權(quán)限的人冒用他人名義制作文書的行為，〔7 〕而文書是指有文字、聲音等信息所組成的，以記載制作人某種意思或觀念為內(nèi)容的證明資料。其中，文書在內(nèi)容上所具有的作為法律上或社會生活中重要事項的證據(jù)的性質(zhì)反映了文書制作人的利益需求，是決定文書成為刑法保護(hù)對象的本質(zhì)特征?？荚嚧鸢傅膬?nèi)容關(guān)系著考試者能否取得為國家考試制度所認(rèn)可的某種資格，具有證明考試者是否達(dá)到國家考試制度所要求的能力的性質(zhì)，因此試題的答案符合文書的概念與特征。在大陸法系刑法學(xué)中，偽造文書罪所侵犯的法益是文書所體現(xiàn)出的公共信用，而這種公共信用是由文書本身的證據(jù)性質(zhì)所決定的。也就是說，文書的制作一方面保證了其記載內(nèi)容的真實性，另一方面也保證了制作名義人與記載內(nèi)容的同一性。無論是文書內(nèi)容的偽造，還是文書制作名義人的假冒，都降低了文書的證據(jù)功能，因此都屬于侵犯文書公共信用的行為。

但在英美法系國家中，由于考試制度的差異，對替考等考試作弊行為的刑事定性也有所不同。以美國為例，在刑事司法實務(wù)中，替考行為一般被認(rèn)定為侵犯財產(chǎn)性權(quán)利的犯罪，涉嫌觸犯的是《美國法典》第18卷第1341條所規(guī)定的郵件欺詐罪。郵件欺詐罪是指“利用郵件進(jìn)行的任何欺詐或偽造行為”。由于郵件欺詐罪以公民的財產(chǎn)性權(quán)利為犯罪對象，因而，替考行為是否侵犯了考試組織機構(gòu)的財產(chǎn)性權(quán)利就成為是否定罪的決定性因素。在2014年的United States of America v. Hany Al HedaithyI案中，被告人Hany Al HedaithyI是來自中東地區(qū)的留學(xué)生，他通過非法的中介公司雇用“槍手”參加托?？荚嚕═OEFL），獲得了托?？荚嚦煽兒髮⒊煽儐紊稀皹屖帧钡牡怯浾崭膿Q為本人，以此獲得留學(xué)美國的資格。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告人Hany Al HedaithyI是利用欺詐手段侵犯托?？荚嚈C構(gòu)的財產(chǎn)性利益的行為，成立郵件欺詐罪。美國聯(lián)邦最高法院在判決書中指出，作為托?？荚嚨慕M織機構(gòu)，美國教育考試服務(wù)中心（Educational Testing Service，簡稱ETS）對托?？荚囅碛胸敭a(chǎn)性權(quán)利，其理由主要有三點：1.ETS之所以成為英語熟練程度評估機構(gòu)中的權(quán)威，原因就在于其通過組織實施托?？荚嚾〉昧祟I(lǐng)先于其他同類機構(gòu)的競爭優(yōu)勢。也就是說，未掌握實施托?？荚嚈?quán)利的機構(gòu)就不會在英語程度評估的競爭市場上獲得更優(yōu)越的機會。因而，托?？荚噷TS具有商業(yè)秘密的意義。這種商業(yè)秘密性也體現(xiàn)在托?？荚嚨膱竺绦蛏希纾瑘罂颊叱杼峁┍救说纳矸葑C明以外，還要簽署保密聲明，承諾保證考試的信用等，這實際上是ETS排他地行使其商業(yè)秘密權(quán)利的表現(xiàn)。2.考生需要繳納較高的報名費用才可參加考試，并獲得ETS寄送的成績單，該報名費用并非考生享用ETS所提供的試題、考場、考試用具等考試服務(wù)的對價，而是對ETS以及“托?！边@一品牌所體現(xiàn)的社會信用所支付的對價。在這個意義上，可以認(rèn)為考生繳納報名費獲得托?？荚嚦煽儐蔚男袨槭荅TS將“認(rèn)證權(quán)限”作為標(biāo)的銷售給考生的交易行為。3.類似于替考等考試作弊行為會降低托?？荚嚨男庞茫沟闷湓诳忌械恼J(rèn)可度降低，進(jìn)而導(dǎo)致報考人數(shù)減少，ETS的收入也因之相應(yīng)減少，這實際上屬于可期待的財產(chǎn)性利益的損失?？偨Y(jié)而言，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，對于考試組織機構(gòu)來說，如果其組織的考試符合排他性、信用性和損失的可計量性這三個特征，就可以認(rèn)為考試具有財產(chǎn)性利益的屬性，在這類考試中作弊的行為就侵犯了考試組織者的財產(chǎn)性權(quán)利，因而可以認(rèn)定為郵件欺詐罪。相應(yīng)的，如果考試不具備這三個特征，那么作弊行為便無入罪的空間。例如，在2000年的Cleveland v. United States一案中，被告人通過作弊手段騙取了路易斯安那州警察局對其經(jīng)營視頻撲克牌機的許可證，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為視頻撲克牌機并非州警察局的財產(chǎn)，對視頻撲克牌機的考核、認(rèn)證、發(fā)放、更新以及吊銷許可證的程序是州警察局行使行政權(quán)力的表現(xiàn)，并非對于自己享有的財產(chǎn)性利益的排他性保護(hù)，州警察局的收入并不來源于許可證的申請費用，因而被告人的作弊行為不構(gòu)成欺詐罪?！? 〕再如，在1997年的United States v. Frost案中，美國聯(lián)邦第六巡回法院在判決書中明確指出大學(xué)中的考試制度同樣也具有財產(chǎn)性利益的屬性。其主要理由在于大學(xué)教育實際上是一種交易行為，一方付出學(xué)費和學(xué)業(yè)上的努力，另一方給付教育資源和學(xué)位。對于考試的組織機構(gòu)——大學(xué)而言，以作弊的方式通過考試就意味著將學(xué)位授予未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)生，這在整體上將降低該大學(xué)所發(fā)放的文憑的價值。對大學(xué)而言尤其重要的是，這種行為將傷害該大學(xué)的信譽，將不再吸引那些希望報考該大學(xué)、愿意支付學(xué)費的學(xué)生，大學(xué)的收入勢必因此減少。因而，考試作弊騙取學(xué)位的行為也侵犯了大學(xué)的財產(chǎn)性利益，成立郵件欺詐罪。〔9 〕

通過上文的比較可以看出，英美法系國家著重于替考在行為方式上的欺詐性質(zhì)，并且將刑法所保護(hù)的財產(chǎn)性利益作含義較廣的理解，將可期待的財產(chǎn)性利益損失、教育市場中的優(yōu)勢競爭地位、考試機構(gòu)的信譽等都涵蓋在內(nèi)，因此得出替考行為具有欺詐犯罪性質(zhì)的結(jié)論。而在大陸法系國家中，替考犯罪所非難的重點在于作為犯罪對象的試題答案的性質(zhì)，同時對公共信用作了較窄的解釋，并沒有突出其商業(yè)信用，或者財產(chǎn)性利益的一面。因此，兩大法系對替考行為的罪質(zhì)理解實質(zhì)上是有相當(dāng)程度的重合。首先，偽造本身就屬于一種欺詐行為，帶有虛構(gòu)事實或者隱瞞真相以騙取其他個人或者機構(gòu)信任的性質(zhì)。其次，考試作弊所導(dǎo)致的公共信用降低也可以通過考試機構(gòu)的財產(chǎn)性利益受損或者可能受損的方式得到體現(xiàn);同樣，即使在英美法系國家，大學(xué)的文憑等同樣具有考試機構(gòu)的證明文書的性質(zhì)，其本身的公共信用難以否認(rèn)。最后，由Cleveland v. United States案可以看出，英美法系國家之所以強調(diào)考試作弊犯罪屬于財產(chǎn)犯罪，是為了將該行為與通過欺詐行為獲取行政機關(guān)許可的行為區(qū)別開來，其原因是出于避免使刑罰手段成為維護(hù)行政利益的工具的考慮，畢竟欺詐獲取行政許可屬于行政違法行為，完全可以通過行政機關(guān)的處罰措施得以糾正。而在大陸法系刑法理論中，這一問題可以通過對考試作弊犯罪的犯罪對象進(jìn)行具體解釋的方式得以解決。也就是說，在規(guī)定考試作弊犯罪時，可以將具有行政許可性質(zhì)的資格申請行為排除在犯罪對象之外，而將刑罰的保護(hù)集中于能夠證明參加考試者學(xué)力或者職業(yè)資格能力的考試制度?；谝陨侠碛?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將草案第32條規(guī)定中的“國家考試”理解為由國家機關(guān)，或者國家機關(guān)授權(quán)的單位組織實施的，具有考試者學(xué)力、職業(yè)資格能力等證據(jù)資格的考試，僅僅出于行政許可的需要而進(jìn)行的資格申請程序不在本罪的保護(hù)范圍內(nèi)，因此，替考行為所侵犯的法益就是國家考試制度的公共信用，在罪質(zhì)上它具有偽造犯罪的性質(zhì)。

三、“必要的共犯”模式的學(xué)理評析

除了罪質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)外，犯罪化的方案還應(yīng)對行為模式的架構(gòu)進(jìn)行評析，行為模式一方面表明刑事制裁措施適用于何種主體以及何種行為，反映了刑罰手段介入社會生活的密度與深度;另一方面，行為模式為司法機關(guān)認(rèn)定犯罪提供了實行行為依據(jù)，其規(guī)定內(nèi)容和規(guī)定方式是否科學(xué)直接關(guān)系著罪刑法定原則的實現(xiàn)。由草案第32條第4款的表述來看，立法者將替考者與替考要約者均為考試作弊犯罪的主體，無論是“代替他人”參加考試，還是“讓他人代替自己參加考試”都屬犯罪實行行為。也就是說，立法者選擇了必要的共犯模式來對替考作弊進(jìn)行處罰。然而，必要的共犯模式是否符合替考行為的事實特征？以必要的共犯來處罰替考行為能否達(dá)到立法者所預(yù)期的社會效果？這些問題都值得深入探討。

（一）對向犯模式的評價

根據(jù)復(fù)數(shù)犯罪主體之間的關(guān)系，必要的共犯包括對向犯與多眾犯兩類，對向犯是刑法分則將復(fù)數(shù)行為者之間的對向性行為預(yù)設(shè)為實行行為的犯罪，〔10 〕以重婚罪為典型;多眾犯是刑法分則將復(fù)數(shù)行為者之間共同指向同一目標(biāo)的行為預(yù)設(shè)為實行行為的犯罪，〔11 〕以聚眾類犯罪為代表。根據(jù)草案第32條第4款的規(guī)定，立法者對替考行為規(guī)定了類似于重婚罪的實行行為類型，也就是犯罪主體雙方“同罪同罰”的對向犯模式。

行為上的對向性和主體上的復(fù)數(shù)性是刑事立法設(shè)置對向犯的事實根據(jù)。對向性指雙方主體互相以對方為自己行為的指向，復(fù)數(shù)性是指對向行為在性質(zhì)上必須是由兩方主體才能實施。其中，對向性是刑法設(shè)置對向犯的實質(zhì)根據(jù)，如果犯罪由雙方行為人共同完成，但雙方的行為不相互指向?qū)Ψ降?，則不認(rèn)為行為具有對向性。在替考行為中，替考要約者的“讓他人代替自己考試”行為所指向的固然是替考者，但替考者的行為卻并非針對替考要約者所實施，替考的目的在于逃避監(jiān)考人員監(jiān)督，欺瞞考試管理機構(gòu)，其直接指向的對象是監(jiān)考人員。因而，立法者將代替他人考試預(yù)設(shè)為對向性行為并不符合行為的事實特征。

另一方面，主體上的復(fù)數(shù)性決定著對向犯不可能僅由單方行為人完成。例如，行賄行為必須以存在行賄對象為前提，即使該對象并未收受賄賂;販賣毒品行為也必須以購買毒品的一方存在為必要，即使購買毒品的行為并不成立犯罪。但完全可能存在僅由替考者一方單獨完成替考的情形。例如，2003年10月湖北省隨州市曾都區(qū)法院審理的一宗侵犯受教育權(quán)、姓名權(quán)的民事案件，原告初中即輟學(xué)在家，被告假冒原告的姓名、學(xué)號參加中考、高考，最終被大學(xué)錄取，這期間原告對被告代替其參加考試的行為始終不知情?！?2 〕再如，2003年2月福州市鼓樓區(qū)法院審理的一宗不服學(xué)校勒令退學(xué)處分而提起的行政訴訟案件，原告穆某被學(xué)校處分的理由即是替考，但穆某辯稱之所以發(fā)生替考，是由于她的朋友在未告知她本人的情況下，代替其參加一門她已經(jīng)放棄參加的考試所致?！?3 〕由此可見，替考行為并不要求存在替考者和替考要約者兩方主體，以對向犯模式來解釋替考行為的犯罪化方案并不合理。

（二）多眾犯模式的評價

在否定對向犯之后，對于草案第32條第4款的規(guī)定只能采取必要共同正犯的另一個概念——多眾犯來進(jìn)行解讀。也就是說，將替考要約行為和替考行為之間關(guān)系理解為指向同一目標(biāo)的前后銜接關(guān)系。但這種多眾犯模式的解讀在法理上也存在難以克服的缺陷。

首先，替考要約行為并不直接侵犯考試作弊罪的法益，該行為與替考行為在違法性程度上并不等同。如前文所述，替考行為是通過偽造行為侵犯考試制度的公共信用的犯罪，在替考行為中，一般都是提出替考請求的行為在先，“槍手”替考在后，如無替考行為，替考要約者的作弊目的就無法完成。因此替考者是直接實施偽造性質(zhì)行為的人，其行為也直接侵犯了國家考試制度公共信用;替考要約者并沒有親自實施偽造性質(zhì)的行為，其對于考試作弊犯罪的保護(hù)法益的侵犯也是間接的。因而，替考要約行為的違法性低于替考行為，將兩者同等對待并不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的公平原則。

其次，“讓他人代替自己參加考試”不具有實行行為的定型性特征，使得刑罰手段介入的時點難以確定。草案第32條第4款將替考要約的實行行為表述為“讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試”，這種“讓他人……”的實行行為類型在現(xiàn)行刑法條文中十分罕見。只在第205條第4款出現(xiàn)過一次，該款是對虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪的行為方式的列舉，規(guī)定“讓他人為自己虛開”相關(guān)發(fā)票的行為也屬第205條所規(guī)定犯罪的實行行為。但“讓他人為自己虛開”的行為方式已經(jīng)先由《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第22條明確規(guī)定，《刑法》第205條第4款對犯罪實行行為的表述實際上是對行政法規(guī)中相關(guān)規(guī)定的直接援引，屬于典型的引證罪狀?！?4 〕同時，相關(guān)司法解釋對于以“讓他人為自己虛開”相關(guān)發(fā)票的方式實行犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)也作了數(shù)額、次數(shù)等方面的規(guī)定，相對明確了入罪的門檻，保證了處罰范圍不致擴(kuò)大。但即便如此，刑法理論和實務(wù)均主張對“讓他人為自己虛開”發(fā)票行為在認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，以免打擊面過寬?！?5 〕反觀“讓他人代替自己參加考試”的規(guī)定，從規(guī)范上來說，我國現(xiàn)在尚無統(tǒng)一的考試法，各國家考試所依據(jù)的最高效力規(guī)范性文件僅為各主管部門所制定的規(guī)章，且相關(guān)規(guī)章中并未對替考行為的行為方式作出具體規(guī)定。因而，替考要約行為的認(rèn)定實際上僅能依據(jù)草案第32條第4款的簡短表述，沒有行政法規(guī)作為參考。從事實上來看，請求他人代替自己考試的形式多種多樣，既可能是向“槍手”支付定金的行為，也可能是發(fā)布廣告征尋“槍手”的行為，還可能是委托他人為自己征尋“槍手”的行為，甚至可能只是向他人表達(dá)替考意思的行為。是否將上述所有形式都評價為“讓他人代替自己參加考試”就成為司法中不得不面對的問題。如果是，那么有可能將完全沒有侵犯考試秩序危險的意思表示也作為犯罪處理，從而不當(dāng)?shù)財U(kuò)張了處罰的范圍;如果否，那么何種形式的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。因而，“讓他人代替自己參加考試”缺乏構(gòu)成要件的明確性特征，有違反罪刑法定原則之嫌。

再次，替考雙方“同罪同罰”的立法模式可能違背通常的公平觀念，反而不利于實現(xiàn)凈化考試環(huán)境、維護(hù)誠實信用的社會效果?，F(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生考生支付給“槍手”對價或者定金后，“槍手”未實施替考行為即潛逃的案例，司法實踐一般將“槍手”的行為認(rèn)定為詐騙罪，被騙錢款將返還給替考要約者。若依據(jù)草案的規(guī)定，發(fā)生類似情形時，替考要約者既是詐騙罪的被害人，也是考試作弊罪的行為人，替考要約者不但不會收回被騙錢款，而且還要承擔(dān)涉嫌犯罪的刑事風(fēng)險，那么，極有可能產(chǎn)生的后果就是替考要約者因顧及自身而不敢報案，這一方面減少了考試作弊案件的來源線索，另一方面也助長了“槍手”利用虛假承諾來騙取考生錢財行為的發(fā)生。另外，正如有人大代表在審議草案時所指出的，替考主體有一大部分是大中院校的在校學(xué)生，這類主體屬于社會中相對優(yōu)秀的人員，如果僅僅為了通過大學(xué)英語四級考試而提出替考請求就構(gòu)成犯罪，使其在未步入社會之前就貼上了犯罪人的標(biāo)簽，難免過于嚴(yán)苛。〔16 〕

最后，與對向犯不同，多眾犯內(nèi)部各參加人之間具有共同犯罪的關(guān)系，仍可適用刑法總則中的主犯與從犯的規(guī)定。因而，當(dāng)多眾犯的參加人存在違法性程度或者責(zé)任大小的差別時，可以通過區(qū)分主從來合理量刑。然而，由于草案第32條第4款對替考犯罪規(guī)定了現(xiàn)行刑法中最為輕微的法定刑，這使得將替考要約者認(rèn)定為從犯以從寬處罰的意義極為有限，難以實現(xiàn)從寬處罰的法律效果。另一方面，結(jié)合我國現(xiàn)今刑事司法資源有限、基層司法機關(guān)辦案壓力極大的現(xiàn)實，如果要求司法機關(guān)對法定最高刑僅為拘役的共犯人再進(jìn)行以月為單位的具體裁量，這種做法是否符合刑事司法資源的經(jīng)濟(jì)性要求則值得懷疑。筆者認(rèn)為，與其將不值得處罰的替考要約行為作為最輕微犯罪中的從犯處理，不如將其作為一般違法行為交由行政機關(guān)處罰，刑事司法資源應(yīng)當(dāng)集中力量打擊對考試秩序危害更嚴(yán)重的長期、多次替人考試的替考者，或者以替考為業(yè)的職業(yè)“槍手”等。

因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)刪去草案中“讓他人代替自己參加”國家考試的處罰規(guī)定，僅處罰代替他人參加國家考試者一方的行為。對此，草案第32條第4款宜修改為：“代替他人參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

四、“只罰替考者一方”模式的學(xué)理評析

如前文所述，替考要約行為的犯罪化存在學(xué)理上的缺陷，可能導(dǎo)致司法認(rèn)定上的困難，也難以達(dá)到良好的社會效果，所以替考要約者不宜規(guī)定為替考犯罪的主體。但替考要約者畢竟是替考作弊的發(fā)起者，否定其刑事可罰性是否可能導(dǎo)致處罰上的漏洞，使考試作弊的犯罪化難以達(dá)到“維護(hù)社會誠信，懲治失信、背信行為”的立法目的？在筆者看來，這種擔(dān)心是多余的。

首先，犯罪圈的擴(kuò)大并不代表刑法謙抑性原則的放棄，相反，犯罪圈的擴(kuò)大仍應(yīng)以刑法謙抑原則為指導(dǎo)。刑法謙抑原則要求刑事立法應(yīng)當(dāng)從刑法規(guī)制范圍的片斷性，刑罰手段的經(jīng)濟(jì)性和最后手段性要求出發(fā)，從大量危害行為中合理地選擇出部分應(yīng)以刑罰進(jìn)行制裁的行為。即使將考試作弊納入刑事處罰的視野，也不意味著考試作弊中的所有行為樣態(tài)都應(yīng)作犯罪處理。依據(jù)草案第32條，立法者僅將四類作弊行為規(guī)定為犯罪，其范圍遠(yuǎn)小于行政法規(guī)中對考試作弊行為的列舉。例如，草案僅處罰“非法出售或者提供國家考試的試題、答案”的行為，并不處罰與該行為具有對向性的購買或者接受考試的試題、答案的行為，而后者是《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》等行政法規(guī)明令禁止的行為?！?7 〕僅將法益侵害程度更重、刑罰制裁效果更佳的替考者一方行為規(guī)定為犯罪符合刑法謙抑原則的要求，是刑事立法科學(xué)化的表現(xiàn)。

其次，替考者與替考要約者相比，處罰前者更利于實現(xiàn)懲治考試失信的立法目的。替考行為的過程一般表現(xiàn)都為替考要約行為在先，替考行為在后，但這并不意味著懲治替考行為僅僅是“揚湯止沸”。替考要約者與替考者雖都違反了誠信原則，但在主觀惡性上卻有明顯差別。一般而言，替考要約者多抱有僥幸投機的心理，既希望得到考試制度所代表的國家公信力認(rèn)可，又幻想通過作弊方式進(jìn)行欺騙，因而替考要約者大都是對自身應(yīng)試能力失望之下的無奈之舉，對考試制度及其背后的國家信用多少仍懷有敬畏之心。但替考者卻不同，替考者多以牟利為目的，并不期冀得到考試制度背后的國家公信力認(rèn)可，其主觀上只將參加國家考試作為謀求個人不法利益的手段，對于考試制度及其代表的國家信用毫無任何戒懼之心。加之某些職業(yè)替考者為“招徠生意”，往往在公共場所或者互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布代人考試的廣告，而且以高等學(xué)校及其周邊區(qū)域尤為多見，公然表現(xiàn)出對國家考試制度和教育制度的輕蔑。因而，就對社會誠信的破壞程度而言，替考者遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于替考要約者，針對替考者一方的犯罪化方案對于懲治考試失信來說恰恰是“釜底抽薪”之舉。

再次，對于替考要約者，不將其規(guī)定為犯罪主體并不意味著其不具有成立犯罪的可能，通過適用刑法總則中的共犯規(guī)定，同樣能夠?qū)⒎瞎卜赋闪l件的替考要約行為作犯罪化的處理。不應(yīng)否認(rèn)，替考者代人考試的意圖也多種多樣，當(dāng)替考者具有牟利的目的時，其犯罪故意并非由他人所誘發(fā)，故其行為的違法性程度和可非難性程度都高于替考要約者，僅處罰替考者一方具有合理性;但替考者僅出于幫忙、施惠的意圖時，其犯罪故意往往是由替考要約者所誘發(fā)，其主觀惡性至少不高于替考要約者，僅罰替考者一方難免有罪責(zé)不相適應(yīng)之嫌。因而，適當(dāng)?shù)剡\用共犯的法理，將唆使他人代替自己考試的替考要約者認(rèn)定為教唆犯，按照其在替考犯罪中的地位或者作用來量刑，這既可以填補只罰替考者一方的犯罪化方案所可能帶來的處罰漏洞;同時也使被教唆代替他人考試者有認(rèn)定為從犯，進(jìn)而從輕、減輕或者免除處罰的空間，也就恰當(dāng)?shù)鼗卮鹆巳珖舜蟪Ｎ瘯瘑T在審議是提出的“對年輕的學(xué)生，有時候為了幫同學(xué)，就因為這個入刑，是不是處罰過重” 〔18 〕的疑問。

五、職業(yè)替考者犯罪化模式的學(xué)理選擇

在實踐中，替考者主要存在兩種類型：一種是受替考要約者請求，臨時替代他人考試者;另一種是長期、多次，甚至以替人考試作為營利手段的職業(yè)替考者。由草案第32條第4款的規(guī)定來看，立法者對替考者未作類型區(qū)分，使得職業(yè)替考者最高亦只能處以拘役。然而，職業(yè)替考者的行為對于國家考試制度的破壞程度并不亞于草案第32條前3款所規(guī)定的行為。因而，將職業(yè)替考者與臨時替考者同等對待并不符合罪刑相適應(yīng)原則。加之職業(yè)替考者多以本人冒名頂替參加考試的方式實施，一般不具有組織作弊，利用器材作弊或者非法出售、提供國家考試的試題、答案等情節(jié)，難以構(gòu)成草案第32條前3款所規(guī)定的犯罪。因而，為了實現(xiàn)罪刑均衡，替考行為犯罪化的方案應(yīng)將職業(yè)替考者與一般替考者相區(qū)別，對前者設(shè)置更重的法定刑。

在刑法中，以營利為目的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪、危害社會管理秩序的犯罪以及在罪狀中規(guī)定“多次”實施同一犯罪行為為情節(jié)的犯罪，均屬于集合犯。〔19 〕職業(yè)替考者的行為具有行為性質(zhì)的反復(fù)性、實施過程的多次性以及行為目的的營利性等集合犯的本質(zhì)特征，以集合犯模式對職業(yè)替考者進(jìn)行規(guī)定具有合理性。結(jié)合我國刑法分則中賭博罪等典型集合犯的表述，筆者建議在保留“代替他人參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”規(guī)定的同時，增加規(guī)定“以營利為目的，多次代替他人考試或者以代替他人考試為業(yè)的，依照第一款的規(guī)定處罰”，以實現(xiàn)對職業(yè)替考者的重點處罰。

集合犯雖以反復(fù)、多次為其犯罪事實特征，但并不以實際上已經(jīng)實施多次犯罪行為為成立條件，對于僅實施了一次替考行為就被抓獲的職業(yè)替考者，只要能夠認(rèn)定其主觀上具有意圖以營利或者謀生為目的，長期反復(fù)實施替考行為的內(nèi)容，就可作為集合犯來定罪處罰。因此，主觀意思內(nèi)容就成為認(rèn)定替考者是職業(yè)“槍手”還是一般替考者的難點。

有觀點認(rèn)為，集合犯中的目的屬于經(jīng)營性行為的客觀要件。在已經(jīng)通過經(jīng)營性活動謀取利潤的情況下，就足以體現(xiàn)行為人反復(fù)實施違法行為的傾向，可以認(rèn)定為營業(yè)犯。〔20 〕還有論者主張，主觀上是否具有謀生、營利的目的并非集合犯的成立要件，在集合犯內(nèi)部，既有不要求主觀上具有特定目的的職業(yè)犯，也有必須以營利為目的而實施的營業(yè)犯，對于前者，只需考察在客觀上是否將犯罪行為當(dāng)作一種業(yè)務(wù)、職業(yè)而反復(fù)、多次實施即可;對于后者，除了對行為性質(zhì)的客觀考察外，還應(yīng)對行為人主觀上是否有營利目的進(jìn)行認(rèn)定?！?1 〕但亦有學(xué)者指出，營業(yè)犯與職業(yè)犯的區(qū)分并不明晰，僅以主觀要件作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實中難以操作，因而不宜區(qū)分兩者，只保留我國刑法理論更常用的營業(yè)犯概念即可。一般而言，只要能夠認(rèn)定行為人能夠從反復(fù)實施犯罪行為中獲得財產(chǎn)性利益，就可成立營業(yè)犯，沒有必要進(jìn)行主觀上營利目的的判斷?！?2 〕

職業(yè)替考者與一般替考者的本質(zhì)區(qū)別就在于主觀上是否具有謀生、營利的目的以及長期、反復(fù)實施替考行為的意圖，在肯定前者應(yīng)當(dāng)設(shè)置比后者更重的法定刑的前提下，這一主觀要件就具有了區(qū)分重罪與輕罪的作用，是犯罪內(nèi)部的分界要素。因而，無論是否在立法條文中明文規(guī)定“以謀生為目的”、“以營利為目的”或者“以替代他人考試為業(yè)”，都應(yīng)當(dāng)肯定該特定的主觀意思是集合犯的成立要件，在司法認(rèn)定時都應(yīng)對其進(jìn)行積極的證明。另一方面，主觀要件對犯罪成立的影響并不均衡，對特定意思的證明在不同的犯罪中也有著不同的要求，有些犯罪的主觀目的要件對應(yīng)的內(nèi)容是構(gòu)成要件以外的其他事實，該目的要件只需存在于行為人內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的構(gòu)成要件事實。在這類犯罪中，犯罪目的多以實施實行行為以外的其他行為為內(nèi)容。例如，我國《刑法》第126條所規(guī)定的違規(guī)制造、銷售槍支罪以主觀上具有“以非法銷售為目的”為成立要件，但行為人在違規(guī)制造槍支時，不要求具有確定的非法銷售目的，只要知道可能有誰非法銷售違規(guī)制造的槍支這種未必的意思即可?！?3 〕但在另一些犯罪中，犯罪目的以完成實行行為本身為內(nèi)容，無需通過實施其他行為來實現(xiàn)，這類目的的認(rèn)定必須以行為人對犯罪構(gòu)成要件事實有明確的認(rèn)識為必要。例如，我國《刑法》第243條所規(guī)定的誣告陷害罪的罪狀是“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重”，其中“意圖使他人受到刑事追究”的主觀目的所對應(yīng)的是實行行為本身，并不對應(yīng)“他人已受刑事追究”這一實行行為以外的事實。因而只要行為人對捏造、誣告行為所具有的“使他人受到刑事追究”的危險性有所認(rèn)識，即具備了誣告陷害罪的主觀目的?！?4 〕在作為集合犯處罰的替考行為中，職業(yè)替考者的行為在行為方式上并不具有特殊性，其主觀上的反復(fù)、多次實施意圖，或者謀生、營利的目的無需其他后續(xù)行為即可實現(xiàn)。因而，職業(yè)替考者的行為屬于前述第二類目的犯，只要替考行為客觀上具有反復(fù)性、多次性或者營利性等特征，就可認(rèn)定其符合集合犯的主觀要件。

結(jié)語

考試制度關(guān)系無數(shù)人的命運，考試作弊行為的犯罪化代表著刑罰手段對考試治理領(lǐng)域的介入，其涉及面之廣、影響人群之大可想而知，因此對于考試作弊犯罪化方案的評析更應(yīng)當(dāng)慎重。筆者認(rèn)為，刑罰不應(yīng)成為推進(jìn)倫理道德的工具，而應(yīng)恪守法益原則，將刑事制裁的作用范圍集中在保護(hù)法益所必需的范圍內(nèi)，國家考試是對學(xué)歷或職業(yè)資格的證明，對于單純違反行政許可申請制度的行為不應(yīng)解釋為侵犯國家考試秩序，考試作弊類犯罪僅應(yīng)處罰侵犯國家考試制度的公共信用的行為。在行為模式上，草案第32條所規(guī)定的“同罪同罰”的對向犯模式并不合理，應(yīng)修正為只罰替考者一方的單獨犯模式。同時，筆者建議增加對職業(yè)替考者的加重處罰條款，對其設(shè)置與草案第32條前3款作弊犯罪相同的法定刑。