王傳剛　來麗鋒

【摘要】在當(dāng)前中國大陸的法律實(shí)踐中，基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法具有相對合理性，但隨著依法行政的逐步落實(shí)和市場經(jīng)濟(jì)的日趨完善，其否定性后果逐步出現(xiàn)：政府公信力降低、法治權(quán)威性流失、執(zhí)法成本的提高；這些否定性后果的改善需要立法者、執(zhí)法者、政府監(jiān)督者和民眾的協(xié)同共治。

【關(guān)鍵詞】基層公公務(wù)員 選擇性執(zhí)法 協(xié)同共治

【中圖分類號】C935 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

在全面推進(jìn)依法治國的今天，各種復(fù)雜的、新生的社會現(xiàn)象以及諸多的違法行為不斷挑戰(zhàn)著法律的盲區(qū)，同時，由于很多執(zhí)法事件具有不可預(yù)知性和非均衡性以及執(zhí)法資源有限性，基層公務(wù)員執(zhí)法過程中存在選擇性執(zhí)法成為不得已而為之的選擇。但隨著依法行政的逐步落實(shí)和市場經(jīng)濟(jì)的完善，其否定性的后果逐步出現(xiàn)：執(zhí)法代理人行為失范、法治權(quán)威性流失、執(zhí)法成本提高；這些否定性后果的改善需要立法者、執(zhí)法者、司法工作者、民眾協(xié)同共治。

基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法之否定性后果

法治權(quán)威性流失。首先，基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法與法律的普適屬性相悖。法律的普適性要求在法律實(shí)施的地理范圍之內(nèi)，對每一位公民是普遍有效的，這一屬性決定了它不會受到個別因素的支配，因?yàn)榉梢?guī)則是對人類普遍性行為的一種裁量和形塑。而當(dāng)前轉(zhuǎn)型期社會中存在的選擇性執(zhí)法和碎片化的政策文件對基本的法律產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的替代，從而造成了特殊性代替了普適性，個別性沖擊一般性。在基層公務(wù)員法律實(shí)施過程中，濫用自由裁量權(quán)，從而造成了法律規(guī)范與事實(shí)行為的背離，法律的普適性效果難以體現(xiàn)，法治在治理中的權(quán)威受到人們的質(zhì)疑。

其次，基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法與法律的平等性相悖。法律面前人人平等，是法治與執(zhí)法的底線理念。在基層公務(wù)員的行政執(zhí)法一線，執(zhí)法的平等性是對在同等條件下的人給予相同的法律適用，這樣才能實(shí)現(xiàn)法律的正義，但現(xiàn)實(shí)的選擇性執(zhí)法就會出現(xiàn)對這個主體適用這項(xiàng)法律，而對另一主體在同樣生態(tài)下則適用其他法律，這就違反了法律的平等性，從而造成實(shí)質(zhì)的不平等，出現(xiàn)歧視的現(xiàn)象，從而造成法治權(quán)威性難以樹立，其權(quán)威受到削弱?；鶎庸珓?wù)員選擇性執(zhí)法與法治的秩序預(yù)期相悖?！吧鐣钏P(guān)注的是建構(gòu)人的行動或行為的模式，而且只有使今天的行為與昨天的行為相同，才能確立起這種模式，如果法律對頻繁且雜亂的變化不能起到制動作用的話，其結(jié)果必然是社會混亂和失序?！雹佻F(xiàn)實(shí)基層公務(wù)員在執(zhí)法過程中，受限于各種條件，從而出現(xiàn)因不同時期、不同法律、不同執(zhí)法對象的選擇性執(zhí)法現(xiàn)象，這從根本上破壞了法治的穩(wěn)定性、可預(yù)期性和連續(xù)性，最終法治的秩序價值難以體現(xiàn)，法治的權(quán)威也難以樹立。

最后，基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法與法治信仰的確立相悖。法治得到人們的信仰就必須具備兩個條件：人們普遍服從法律和人們服從的法律是良法?；鶎庸珓?wù)員的執(zhí)法權(quán)對整個社會的政治、經(jīng)濟(jì)和公民有著直接的利益相關(guān)性，一旦進(jìn)行選擇性執(zhí)法，失去公平正義，就會導(dǎo)致法律信仰的崩潰，法治的權(quán)威也無從談起，正如有學(xué)者所說：“一個被選擇性執(zhí)法扭曲的社會，不會有執(zhí)法者的威信，不會有人們對法律的敬畏……選擇性執(zhí)法不僅摧毀了政府公信力，而且也摧毀了公民對法治精神的理解和對法律的信仰?！雹?/p>

政府公信力降低。基層公務(wù)員作為執(zhí)法代理的最大群體，他們的執(zhí)法行為直接決定著執(zhí)法對象對政府的態(tài)度，即政府與公民之間的信用，也即體現(xiàn)著政府公信力。因此政府公信力的建立必須要求基層公務(wù)員在執(zhí)法中能以公民為本位，平等的有效的去執(zhí)法。而選擇性執(zhí)法與此相悖。執(zhí)法者“平時不燒香，臨時抱佛腳”，平時不依法行政，不注重長效管理，一旦發(fā)生有影響力的大事件，便集中大量優(yōu)勢人力、物力、財(cái)力狠狠整治?！雹圻@樣的缺位式和運(yùn)動式選擇執(zhí)法嚴(yán)重破壞了政府信用，更為嚴(yán)重的是基層執(zhí)法者因具有執(zhí)法的選擇性，出現(xiàn)了利益型的“黑社會”執(zhí)法模式，即執(zhí)法者以各種方式要挾執(zhí)法對象，讓他們繳納保護(hù)費(fèi)，否則就會對他們進(jìn)行報(bào)復(fù)性執(zhí)法，這種選擇性執(zhí)法具有隱蔽性和極大的社會危害，容易導(dǎo)致執(zhí)法尋租和劣幣驅(qū)逐良幣的效應(yīng)，從而失去民心，政府的公信力處于崩潰的邊緣。

執(zhí)法成本偏高。一是社會成本偏高。不合理的選擇性執(zhí)法，比如“釣魚執(zhí)法”嚴(yán)重破壞了社會間人們的信任和人們?nèi)粘５膫惱硪?guī)范，對社會的和諧造成難以愈合的“傷疤”，使社會中具有同情心的民眾對政府產(chǎn)生不滿情緒，從而在有些無直接利益沖突的群體性事件中發(fā)泄自己的情緒，造成社會的局部動蕩和不安。二是執(zhí)法的實(shí)際成本偏高。在基層公務(wù)員的執(zhí)法過程中，上級重視的事情，就會出現(xiàn)在短時間內(nèi)集中大量的人力、物力和財(cái)力來進(jìn)行執(zhí)法，其他的執(zhí)法事項(xiàng)靠邊站，這樣不合理的資源配置，自然造成資源的浪費(fèi)，從而提高執(zhí)法的成本。三是基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法導(dǎo)致法治權(quán)威的流失。上文已經(jīng)論述，此處不再贅述。

基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法成因分析

立法之“阿喀琉斯之踵”?；鶎庸珓?wù)員選擇性執(zhí)法問題的出現(xiàn)與立法者對法律的界定有著密切的關(guān)系，因?yàn)榱⒎ㄊ菆?zhí)法的根本，執(zhí)法是根據(jù)立法者所制之法而行。而立法存在的“阿喀琉斯之踵”為違法的選擇性執(zhí)法埋下伏筆。一方面，立法之普適性與特殊性之間存在張力。法律是人類根據(jù)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行總結(jié)，從而應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)生活中去的，但是，任何法律制定者在制定法律時并不能包攬一切社會經(jīng)驗(yàn)，從而導(dǎo)致法律在實(shí)施過程中容易形成“一刀切”的現(xiàn)象，無法兼顧某些特殊群體、特殊地區(qū)。面對違法行為與法律不相適應(yīng)的特殊情況時，選擇性執(zhí)法則應(yīng)運(yùn)而生。

另一方面，立法滯后于社會的新問題、新矛盾。當(dāng)代社會，社會新生事物層出不窮，法律對這些新生事物的規(guī)范往往具有滯后性，這種滯后性就決定了需要基層公務(wù)員在執(zhí)法過程中根據(jù)基本的法律進(jìn)行自由的裁量，選擇性執(zhí)法也就難以避免。除此之外，法律法規(guī)間的互相沖突也是基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法的重要成因。中國法律體系廣、層次多，法律體系中存在著許多不足和矛盾，主要包括上下級的沖突，同級的沖突以及與地方性法律法規(guī)的沖突等。因此，在執(zhí)法過程中，執(zhí)法者勢必要在互為沖突的法律法規(guī)中選擇有利于自身和部門利益的條款進(jìn)行執(zhí)法，選擇性執(zhí)法不可避免。

行政執(zhí)法裁量權(quán)擴(kuò)張。隨著依法治國的深入，人們更加依賴政府與法律，當(dāng)人們遇到問題時首先想到的是政府與法律，希望這兩者來解決社會問題，“從而過度地強(qiáng)化了法律法規(guī)在社會生活中的重要性。因而，很多原本屬于他社會規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域就逐漸演變成了法律問題，這不僅無形之中擴(kuò)大了法律的調(diào)整范圍，也拓寬了行政權(quán)的執(zhí)法范圍，提升了選擇性執(zhí)法的概率?！雹芡瑫r，法律法規(guī)的簡潔和概括屬性，給予具有擴(kuò)張性的行政自由裁量權(quán)留下了大量的空間，而行政執(zhí)法具有時效性、靈活性和情景性，所以選擇性執(zhí)法權(quán)力的擴(kuò)張?jiān)谒y免。

行政執(zhí)法監(jiān)管與獨(dú)立性的失位。執(zhí)法監(jiān)管是有效救濟(jì)選擇性執(zhí)法帶來的不公問題的重要途徑。在我國基層公務(wù)員行政執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法行為不可避免地會產(chǎn)生某些不公平的問題，公民在受到這些不公平的選擇性執(zhí)法后，只能依靠監(jiān)管機(jī)制來彌補(bǔ)平等權(quán)的損害。但是，我國與執(zhí)法相關(guān)的監(jiān)督機(jī)制并不完善，公民在遭遇不公平的選擇性執(zhí)法時，并沒有有效的途徑對選擇性執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督并加以制約。行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制的缺失，使執(zhí)法者避開了法律規(guī)范的制約，從而更加隨意的選擇執(zhí)法法律，為選擇性執(zhí)法提供了可能。

同時，我國執(zhí)法者受到外在重要的因素影響時，容易喪失其執(zhí)法獨(dú)立性，出現(xiàn)選擇性執(zhí)法。如在互聯(lián)網(wǎng)時代使人們獲得信息和參與評論的途徑逐漸變?yōu)榇蟊妭髅焦ぞ撸叭衩襟w時代”正在逐漸形成。人們通過媒體高度關(guān)注一些社會重大事件、群體事件以及公眾人物，并形成相關(guān)的輿論，而這些社會輿論的存在，也會影響執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中傾向輿論潮流的選擇執(zhí)法。

執(zhí)法資源的不足。我國的執(zhí)法資源與執(zhí)法客體并不總是相對應(yīng)的，這是由于社會事件發(fā)生的不確定性。隨著社會的飛速發(fā)展，社會中的各個方面都在不停變化，并且各方面之間產(chǎn)生著這樣那樣的聯(lián)系，從而形成一個錯綜復(fù)雜的網(wǎng)狀體系。面對復(fù)雜的關(guān)系，社會中所需要用到法律來協(xié)調(diào)的事件越來越多，小到個人從生到死的每個過程，大到整個社會的公共事務(wù)，每一個或小或大的問題都有可能涉及法律的具體問題。大量的社會問題接連不斷地涌現(xiàn)，執(zhí)法資源的有限性致使這些問題不能全部得到及時的解決，在這樣的前提下，選擇性執(zhí)法則成為執(zhí)法者處理社會問題的有效途徑。在前幾年發(fā)生的“日本驢友丟車事件”中，警方用了極短的時間找回自行車并交還本人，這種高速的辦事效率在中國可謂少見，為此引起了人民對警方選擇性執(zhí)法的質(zhì)疑。然而，出現(xiàn)這種情況的根本原因還是在于執(zhí)法資源的缺乏，行政機(jī)關(guān)往往將大量的執(zhí)法資源分配到大問題中，僅有一小部分用來處理基層問題，在這樣的情況下，執(zhí)法者只能選擇性執(zhí)法。

基層行政人員選擇性執(zhí)法的協(xié)同共治

立法者立法和監(jiān)督機(jī)制完善。立法者作為頂層設(shè)計(jì)的規(guī)劃者，要在立法過程中考慮選擇性執(zhí)法存在問題的立法根源，從戰(zhàn)略高度和實(shí)踐角度進(jìn)行立法。首先，對基本法律法規(guī)的立、改、廢要及時跟進(jìn)，要與時代要求、新生問題和矛盾相契合，既要體現(xiàn)出時代性，更要體現(xiàn)出問題性。其次，調(diào)適法律的普遍性與特殊性之間的張力。這就需要給予地方對法律法規(guī)細(xì)化和解釋的權(quán)力，同時，清理下位法與上位法之間有矛盾和沖突的條文；要把具有代表性和可推廣性的判例進(jìn)行推廣，增加對特殊性的回應(yīng)，從而調(diào)和兩者之間的張力。最后，立法者作為中央和地方最高的權(quán)力部門，要有高度的責(zé)任感和使命感，除了嚴(yán)格制定法律法規(guī)，還要監(jiān)督執(zhí)法者，建立起有效的對執(zhí)法者的監(jiān)督機(jī)制，比如定期的質(zhì)詢與巡視。

對執(zhí)法者選擇性自由裁量權(quán)的規(guī)制。自由裁量權(quán)的出現(xiàn)本意是為了執(zhí)法能力更具有靈活性，但過度擴(kuò)張的裁量權(quán)導(dǎo)致選擇性執(zhí)法問題的不斷出現(xiàn)，成為損害國家法制統(tǒng)一的元兇。要避免這種現(xiàn)象出現(xiàn)，就要對基層公務(wù)員行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)加以規(guī)制，實(shí)現(xiàn)法律意義上選擇性執(zhí)法所存在的根本職能，保持其合理性。在這一點(diǎn)上，我國可以效仿美國對警察自由裁量權(quán)的規(guī)范，劃定權(quán)力行使的范圍，制定適量的基準(zhǔn)。這個適量的基準(zhǔn)，旨在將法律條文細(xì)化，即在法律要求的大基礎(chǔ)之上，將具體的處罰規(guī)定以實(shí)際情況加以細(xì)化，明確劃分處罰內(nèi)容的分類以及處罰幅度的分級，使執(zhí)法者有明確的執(zhí)法規(guī)范，從而縮減了執(zhí)法者的行政裁量權(quán)范圍。這是將“行政處理的普遍性和特殊性辯證的結(jié)合起來，以特殊性寓于普遍性之中”，作出具體的行政處罰規(guī)定，使各項(xiàng)法律法規(guī)在執(zhí)法過程中更具有操作性，抑制選擇性執(zhí)法的產(chǎn)生。

政府應(yīng)建立健全行政執(zhí)法體制。一是明確各執(zhí)法部門的執(zhí)法邊界。我國的執(zhí)法部門多存在權(quán)力相互交織的問題，在執(zhí)法中出現(xiàn)多部門都有權(quán)力進(jìn)行執(zhí)法，造成“誰都管，誰都不管”的現(xiàn)象，這就要求我國在執(zhí)法體制中要明確各部門的管轄范圍，分清職責(zé)權(quán)力的界限，將執(zhí)法資源合理的有效率的分配在執(zhí)法中。二是嚴(yán)格規(guī)定選擇性執(zhí)法的執(zhí)法程序。執(zhí)法程序的正當(dāng)性與否，是選擇性執(zhí)法合理與否的關(guān)鍵，行政程序的公正是保證行政執(zhí)法合理的必要條件，是防范行政裁量權(quán)濫用的有效途徑。一個合理公正的執(zhí)法程序，更能獲得人民群眾的信賴，最大程度的保護(hù)行政客體的利益，使選擇性執(zhí)法回歸正當(dāng)性，發(fā)揮其積極作用。

對執(zhí)法者加強(qiáng)內(nèi)部和外部監(jiān)督。對基層公務(wù)員選擇性執(zhí)法的全面監(jiān)督要求從內(nèi)外兩方面，即建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制與外部監(jiān)督機(jī)制相結(jié)合。首先要，要強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，將監(jiān)督范圍明確劃分，落實(shí)責(zé)任追究終身制度。責(zé)任追究終身制度可以有效預(yù)防和糾正執(zhí)法者的非法選擇性執(zhí)法，通過嚴(yán)格劃分執(zhí)法過錯的追究范圍，明確與過錯相對應(yīng)的懲罰措施，以執(zhí)法者違法或不當(dāng)?shù)膱?zhí)法事實(shí)為根本，嚴(yán)格按照監(jiān)督機(jī)制追究執(zhí)法主體的責(zé)任，并加以處罰，做到?jīng)]有漏網(wǎng)之魚，以嚴(yán)格把關(guān)的監(jiān)督機(jī)制，促使執(zhí)法者的選擇性執(zhí)法更加公平公正?；鶎庸珓?wù)員選則行執(zhí)法的外部監(jiān)督主要是社會輿論的監(jiān)督和人民群眾的監(jiān)督，從而使執(zhí)法者在執(zhí)法過程中公開、透明，有利于得到公民的信賴，保證政府和法治的權(quán)威。加強(qiáng)民主的群眾監(jiān)督，要做到公開行政執(zhí)法過程中的法律依據(jù)和執(zhí)法程序，同時為人民群眾提供切實(shí)有效的監(jiān)督途徑。只有公民充分了解執(zhí)法的法律依據(jù)和執(zhí)法程序，才能更加清楚地理解執(zhí)法的目的，分辨執(zhí)法行為的合法性，這樣既有利于法律法規(guī)的貫徹實(shí)施，又可以在社會監(jiān)督的背景下減少非法的選擇性執(zhí)法行為。

提高基層執(zhí)法人員執(zhí)法能力?；鶎訄?zhí)法人員是法律的具體執(zhí)行者和實(shí)施者，其具有靈活的能動性，以實(shí)現(xiàn)法治與人治的結(jié)合。在我國的法治實(shí)踐中，選擇性執(zhí)法作為針對當(dāng)前社會情勢所提出的一種應(yīng)對策略，給予了執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，這種裁量權(quán)的使用過度與否，還取決于執(zhí)法者個人的執(zhí)法能力和素質(zhì)。因此，要想發(fā)揮選擇性執(zhí)法的本質(zhì)功能，就要加強(qiáng)執(zhí)法者的素質(zhì)建設(shè)，提高執(zhí)法者的執(zhí)法能力。

基層公務(wù)員樹立正確的執(zhí)法觀是保證選擇性執(zhí)法公正的第一步，基層行政人員在執(zhí)法過程中要樹立正確的利益觀，絕不允許以權(quán)謀私的違法行為。行政機(jī)關(guān)應(yīng)重視對基層執(zhí)法者的思想道德建設(shè)，這是對提高執(zhí)法素質(zhì)的要求，通過反腐倡廉教育，培養(yǎng)執(zhí)法廉潔的正確觀念，深入開展黨風(fēng)黨紀(jì)教育，促使基層執(zhí)法人員樹立正確的價值觀和利益觀，以思想道德引導(dǎo)執(zhí)法者廉潔執(zhí)法。

另外，加強(qiáng)對基層行政人員的案例指導(dǎo)也是提高執(zhí)法者能力的有效途徑。政府可以綜合過往案件，從中挑選比較典型的案件來指導(dǎo)執(zhí)法實(shí)踐，從而有效避免選擇性執(zhí)法問題的產(chǎn)生。在典型案例的指導(dǎo)下，執(zhí)法者可以根據(jù)行政先例對相同性質(zhì)的案件進(jìn)行執(zhí)法，以保證在相同案件的處理中保持公平公正，便于讓社會公眾接受并認(rèn)同，減少社會輿論對選擇性執(zhí)法的影響。執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的積累也會提高執(zhí)法者自身的能力，從而使執(zhí)法者能夠充分的理解法律，分清合法與違法的界限，正確判斷違法行為所適用的法律條例，達(dá)到執(zhí)法的目的。

（作者單位：山東政法學(xué)院；本文系山東省高校人文社科研究計(jì)劃項(xiàng)目“選擇性執(zhí)法現(xiàn)象的協(xié)同治理研究”和山東政法學(xué)院科研計(jì)劃項(xiàng)目“選擇性執(zhí)法行為的協(xié)同治理研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：J15WB58，2015/9/14Q10B）

【注釋】

①葉小蘭：“選擇性執(zhí)法的內(nèi)在悖論與消解機(jī)制”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第9期，第127頁。

②③冷傳莉，陳松副：《法治知行》（第1輯），北京：人民法院出版社，2011年，第132頁，第133頁。

④耿艷文：“選擇性執(zhí)法的正當(dāng)性探討—兼論法律的公平性與正義性”，《人民論壇》，2014年第35期，第134頁。

責(zé)編/韓露（實(shí)習(xí)）