陳茂春

摘 要：現(xiàn)行《行政訴訟法》修改后，雖能解決行政合同糾紛進(jìn)入行政訴訟程序的法律問題，但對(duì)于建構(gòu)系統(tǒng)的行政合同司法審查制度仍缺乏針對(duì)性。因此，應(yīng)具體考察行政合同立法現(xiàn)狀與司法實(shí)踐，補(bǔ)充設(shè)立單獨(dú)的行政合同司法審查規(guī)則。本文認(rèn)為，要明確行政合同糾紛必須以準(zhǔn)用私法的公法模式予以解決，同時(shí)應(yīng)建立雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，逐步完善行政主體原告資格、舉證責(zé)任分配、調(diào)解原則、審查原則、判決形式的制度規(guī)則。

關(guān) 鍵 詞：行政合同；訴訟客體；訴訟結(jié)構(gòu)

中圖分類號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2015）02-0093-07

一、司法審查視域下的行政合同概念

目前，行政合同在我國(guó)行政管理事務(wù)中長(zhǎng)期存在并已演化出豐富多樣的形態(tài)，但有關(guān)行政合同的界定問題仍眾說紛紜。筆者認(rèn)為，對(duì)行政合同的界定離不開識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的判定和主體構(gòu)成的分析。就識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)而言，代表性觀點(diǎn)主要有“主體說”、“目的說”及“法律關(guān)系說”。“主體說”認(rèn)為，合同雙方只要有一方當(dāng)事人為行政主體的，該合同即為行政合同；“目的說”認(rèn)為，只要是以公共利益為目的或?yàn)閷?shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)而簽署的合同就是行政合同；“法律關(guān)系說”則主張以是否能夠產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來判定合同是否具有行政屬性。目前，我國(guó)多數(shù)學(xué)者持目的說。在行政合同主體構(gòu)成方面有廣義與狹義之分。有學(xué)者認(rèn)為，除與行政相對(duì)人締約外，行政主體之間亦可締結(jié)行政合同；有的學(xué)者則認(rèn)為，行政合同只能存在于行政主體與行政相對(duì)人之間。

筆者認(rèn)為，太過寬泛的界定只能引起更多的理論爭(zhēng)議和實(shí)踐混亂，不利于以司法實(shí)踐倒逼行政合同制度的建構(gòu)。因此，從行政合同司法審查實(shí)際需要出發(fā)，應(yīng)將其形式標(biāo)準(zhǔn)界定為行政主體與相對(duì)人。在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)從法律關(guān)系角度，將行政合同界定為發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。因此，司法審查上的行政合同概念應(yīng)定義為行政主體與相對(duì)人發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。①

二、行政合同立法現(xiàn)狀——局限且尷尬

行政合同立法方面最突出的局限在于法律、法規(guī)層面尚未確立“行政合同”的法律概念。2014年11月1日通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）①明確了行政合同履行過程中因行政主體的違約行為引起的糾紛可以適用行政訴訟程序予以解決，但仍未對(duì)行政合同（協(xié)議）的概念予以明確，行政合同只散見于部分法律、法規(guī)和規(guī)章之中。在現(xiàn)行部分法律文件中，如《治安管理處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《公務(wù)員法》、《稅收征收管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》等涉及到了行政合同；國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（2011年）等行政法規(guī)和部門規(guī)章也對(duì)特定行政合同形式作出了規(guī)定。在地方政府規(guī)章中，《湖南省行政程序規(guī)定》第93條-第98條、《山東省行政程序規(guī)定》第100條-第105條以及《西安市行政程序規(guī)定》第87條-第93條均對(duì)行政合同做出了規(guī)定。

但行政合同立法在司法適用上的處境十分尷尬。很多關(guān)于行政合同的立法效力層級(jí)過低；在規(guī)定司法救濟(jì)方面也較為混亂，對(duì)行政合同糾紛的解決方式和途徑規(guī)定了行政仲裁、行政復(fù)議、行政調(diào)解、訴訟②等多種方式；甚至還有些法律和地方政府規(guī)章回避了糾紛解決的途徑，如《行政強(qiáng)制法》與《湖南省行政程序規(guī)定》中都有關(guān)于行政合同（協(xié)議）的規(guī)定，卻沒有關(guān)于糾紛解決方面的規(guī)定。最高人民法院對(duì)進(jìn)入訴訟的行政合同案件的態(tài)度也不明確，有時(shí)甚至自相矛盾。2004年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》已明確當(dāng)事人可就行政合同糾紛提起行政訴訟，但在民事訴訟司法解釋中，最高人民法院先是出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，將有關(guān)國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓方面的行政合同納入到民事訴訟的受案范圍。后又于2011年2月18日修改了《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》，將包括房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛在內(nèi)的大量行政合同糾紛收歸民事訴訟程序予以審理。

三、司法實(shí)踐對(duì)行政合同的探索

（一）行政合同案件的司法救濟(jì)

在我國(guó)的行政合同糾紛訴訟救濟(jì)方式中，民事訴訟程序仍占主導(dǎo)地位。由于修訂后的《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》將很多行政合同糾紛列為民事訴訟案由，導(dǎo)致大量行政合同案件進(jìn)入到了民事訴訟程序。加之現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）將訴訟客體限定為“具體行政行為”，這就限制了行政訴訟程序解決行政合同糾紛功能的發(fā)揮。即便是2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法解釋》）擴(kuò)大了訴訟客體，也沒能在根本上改變這一現(xiàn)狀。值得注意的是，實(shí)踐中進(jìn)入到行政訴訟之中的行政合同案件，“往往是因行政機(jī)關(guān)單方面變更或撤銷合同而發(fā)生的，人民法院從而將其轉(zhuǎn)化為“單方行政行為”或者說“權(quán)力性行政行為”而加以審理，從而回避了其是否為行政合同的性質(zhì)問題”。[1]

（二）司法實(shí)踐對(duì)行政合同理論的豐富與發(fā)展

在司法實(shí)踐中，法院對(duì)一些較為常見的行政合同表現(xiàn)形式予以了認(rèn)可，并對(duì)行政合同的定義、特點(diǎn)做出了實(shí)踐回應(yīng)，表明了法院對(duì)行政優(yōu)益權(quán)行使條件、合同有效性、司法審查原則及法律適用的態(tài)度。

行政合同司法審查過程中多有案例借助學(xué)理對(duì)行政合同予以界定。如葛春海與淇縣高村鎮(zhèn)人民政府、葛龍海行政合同糾紛案[（2009）鶴行終字第20號(hào)]，淇縣人民法院一審認(rèn)為，“行政合同，也叫行政契約，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對(duì)人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。”[2]在李乃勝訴南京市建鄴區(qū)房地產(chǎn)管理局行政合同變更行為案[（2002）建行初字第40號(hào)]的解說中也對(duì)行政合同的定義做了類似表述。[3]

在審判實(shí)踐中，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)合同、公有房屋租賃合同、計(jì)劃生育合同、社會(huì)保險(xiǎn)合同、教育委培合同、目標(biāo)責(zé)任協(xié)議、涉及土地房屋征收征用補(bǔ)償?shù)暮贤皣?guó)有土地使用權(quán)出讓合同通常被認(rèn)定為行政合同。“這些個(gè)案中的裁判都只是對(duì)行政合同要素的探索，并未形成穩(wěn)定的狀態(tài)”。[4]判例上形成的行政合同區(qū)別于民事合同的特征概括起來主要有：主體地位不平等性；以行政職責(zé)為前提；行政主體具有優(yōu)益權(quán)；以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)為目的；適用行政法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整；合同雙方具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)。①

對(duì)于行政優(yōu)益權(quán)行使的限定性條件，法院表明了自身的態(tài)度：一是基于國(guó)家管理和公共利益的需要。在棋子灣旅游開發(fā)案中，再審法院認(rèn)為，行政合同應(yīng)貫徹行政優(yōu)益性原則。根據(jù)國(guó)家管理和社會(huì)共同利益的需要，行政主體可以單方行使合同變更權(quán)和解除權(quán)；二是須依法行使。在張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案[（2002）巖行終字第68號(hào)]（以下簡(jiǎn)稱張素蘭案）中，終審判決認(rèn)為，在無法律明確規(guī)定的情況下，行政主體單方變更行政合同的行為無效；三是應(yīng)承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任。在前述棋子灣旅游開發(fā)案中，再審法院認(rèn)為，“行政優(yōu)益性原則要求行政主體在行使單方解除權(quán)造成合同相對(duì)人財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，應(yīng)予以賠償或補(bǔ)償?！盵5]

關(guān)于行政合同的有效性問題，司法實(shí)踐在對(duì)合同的一般生效要件予以確認(rèn)的基礎(chǔ)上，特別強(qiáng)調(diào)了行政合同應(yīng)遵循合法性原則。如在郭強(qiáng)、陳金權(quán)與息縣濮公山管理區(qū)行政合同糾紛案[（2009）息行初字第155號(hào)]中，法院認(rèn)為，“應(yīng)遵循行政合同的合法性原則。首先是主體合法，……其次是內(nèi)容合法，……體現(xiàn)‘行政活動(dòng)必須有法律依據(jù)’的法律保留原則”。[6]

關(guān)于行政合同的司法審查原則，法院對(duì)行政行為的合理性審查問題保持了慎重的態(tài)度，實(shí)踐探索較少。如在福州三福鋼架制品有限公司訴長(zhǎng)樂市國(guó)土資源局解除土地使用合同案[（2002）榕行終字208號(hào)]中，終審法院認(rèn)為，“一審將合同第5條確認(rèn)為‘……顯失公平，應(yīng)認(rèn)定為無效條款’不當(dāng)”。[7]該案的解說部分認(rèn)為，對(duì)行政合同條款顯失公平的認(rèn)定明顯超越了合法性審查的范疇。

法律適用方面，法院做出了有益的探索。審判實(shí)踐中，由于行政合同的特殊屬性，法院除參照適用民事訴訟的有關(guān)規(guī)定外，不乏有適用民事實(shí)體法的嘗試。在東營(yíng)市國(guó)土資源局開發(fā)區(qū)分局與山東華林紙業(yè)有限責(zé)任公司土地行政合同上訴案[（2005）東行終字第7號(hào)]（以下簡(jiǎn)稱華林紙業(yè)案）中，二審法院對(duì)東營(yíng)市國(guó)土資源局開發(fā)區(qū)分局依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第93條、第94條、第96條的規(guī)定，于2004年9月21日作出的解除合同的行為給予了肯定；在張素蘭案中，審理法院參照《中華人民共和國(guó)合同法》第60條第1款及《中華人民共和國(guó)民法通則》第111條的規(guī)定，作出了司法判決。[8]

四、我國(guó)行政合同司法審查的現(xiàn)實(shí)路徑

行政合同兼具“行政”與“合同”雙重屬性，很難對(duì)其法律屬性作出“公”與“私”的區(qū)分。因此，有關(guān)行政合同司法審查的問題是較為復(fù)雜的，它絕不是在公私法二元分立基礎(chǔ)上的簡(jiǎn)單合同識(shí)別問題。所以，在我國(guó)現(xiàn)階段，對(duì)待行政合同司法審查問題，首先要明確訴訟模式選擇適用的問題，其次要以務(wù)實(shí)的態(tài)度解決好變更訴訟結(jié)構(gòu)的一系列問題。

（一）司法實(shí)踐對(duì)行政合同態(tài)度的再思考——準(zhǔn)用私法的公法模式之選擇

⒈適用民事訴訟程序?qū)徟行姓贤讣陌咐龑徱暋?shí)踐中適用民事訴訟程序解決行政合同爭(zhēng)議有三個(gè)弊端：一是不能解決公益與私益之間的矛盾。行政合同強(qiáng)調(diào)其行政性，通過行政優(yōu)益權(quán)的行使貫徹公益優(yōu)先原則。行政主體基于公益單方面變更、解除合同的行為，不能被追究違約責(zé)任；二是不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。在民事訴訟程序中法官對(duì)于行政行為合法性問題無審查權(quán)限，僅能審查擬制的平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；三是難以監(jiān)督公私合謀出賣公權(quán)力、損害公共利益之行為。正是基于以上考慮，法院在審理行政合同案件時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)對(duì)于同類行政合同行為適用不同訴訟程序的情況。以國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛司法審查為例。盡管全國(guó)人民代表大會(huì)法工委、最高人民法院都曾將國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確定為民事性質(zhì)，但在審判實(shí)踐中，為了解決訴訟規(guī)則的不敷使用與法官權(quán)限的空白問題，部分法院還是從實(shí)際出發(fā)將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同定性為行政合同。在韓炳權(quán)與廣州市國(guó)土資源和房屋管理局行政合同糾紛上訴案[（2013）穗中法行終字第338號(hào)]中，終審法院認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同，因南沙開發(fā)區(qū)國(guó)土資源局行使合同的單方解除權(quán)而引起的糾紛應(yīng)屬行政訴訟處理范疇。沒有采納被告認(rèn)為應(yīng)通過民事訴訟程序予以解決的意見。在許昌市振興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與許昌市國(guó)土資源局確認(rèn)行政行為違法及賠償糾紛案[（2010）許行終字第20號(hào)]中，法院認(rèn)為，上訴人與被上訴人之間簽訂的兩份出讓合同為行政合同。在華林紙業(yè)案中，終審判決認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓是由行政機(jī)關(guān)通過行政權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同為行政合同，因該合同引發(fā)的爭(zhēng)議應(yīng)作為行政案件受理。

⒉準(zhǔn)用私法的公法模式之選擇。行政合同以行政為目的，以契約為手段，行政性乃其第一屬性。因此，有學(xué)者認(rèn)為：“與私法模式相比，公法模式的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是更能勝任監(jiān)督權(quán)力、保障權(quán)利、平衡公私利益任務(wù)?！歉m合一并調(diào)整交織了公私要素的行政合同問題?！?jiǎn)言之，對(duì)于融合了行政性與契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決?！盵9]前文所述適用行政訴訟程序解決國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的案例，恰是解決民事訴訟程序“射程不足”之最好證明。

筆者認(rèn)為，大量的行政合同糾紛案件是適用民事訴訟程序解決的主要原因是行政合同“法制缺位”。如前文所述，在我國(guó)立法機(jī)關(guān)沒有明確接受和使用行政合同概念，更沒有系統(tǒng)的行政合同立法；有關(guān)行政合同的程序性立法也僅存于部分地方政府規(guī)章之中。雖然許多以私法模式解決的行政合同爭(zhēng)議取得了很好的效果，但民事規(guī)則與行政規(guī)則一樣，都是用來解決問題的，沒有必要將民事規(guī)則生硬的踢出公法模式之外而另造一所謂公法規(guī)則。因此，在我國(guó)行政合同司法審查問題上應(yīng)明確：行政訴訟程序和行政實(shí)體法必須優(yōu)先適用，在不違背行政法基本原則的前提下，可以參照民事訴訟程序、援引民事實(shí)體法來彌補(bǔ)行政法律規(guī)定的不足。

（二）雙向性訴訟結(jié)構(gòu)

⒈克服行政訴訟客體局限的思考。關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，在《決定》公布之前曾多遭詬病。曾有學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)行《行政訴訟法》和《修正案（草案）》均將行政訴訟客體限于“具體行政行為”，這在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍”，使得因行政合同、行政協(xié)議的簽訂、履行、解除引發(fā)的爭(zhēng)議難以進(jìn)入法院獲得司法救濟(jì)。[10]最高人民法院《行政訴訟法解釋》關(guān)于受案范圍的規(guī)定，①并沒有結(jié)束行政合同行為可訴性的爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院只能對(duì)審判實(shí)踐中的法律適用問題做出具體解釋，這種對(duì)“具體行政行為”的概念轉(zhuǎn)換，理論依據(jù)不足，不能在行政訴訟受案范圍上徹底解決行政合同進(jìn)入訴訟程序的問題。

新《行政訴訟法》在法律上明確了行政訴訟的客體為“行政行為”，進(jìn)而將包括行政合同在內(nèi)的更多的行政爭(zhēng)議納入到了行政訴訟的受案范圍。②顯然，新《行政訴訟法》實(shí)施后，以行政訴訟模式解決行政合同爭(zhēng)議已無法律上的障礙，而且對(duì)于此前審判實(shí)務(wù)中已廣為認(rèn)同的某些爭(zhēng)議表現(xiàn)形式（如不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等）也給予了立法的認(rèn)同。但是，新《行政訴訟法》的實(shí)施對(duì)因相對(duì)人未按約定履行合同義務(wù)或履行義務(wù)未能滿足合同要求及擅自轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)或委托他人履行合同義務(wù)引起的糾紛仍不能為行政主體提供救濟(jì)。

⒉訴訟結(jié)構(gòu)的改變?，F(xiàn)行行政訴訟制度的設(shè)計(jì)以審查行政機(jī)關(guān)行政行為為單一目標(biāo)。這“可以看做是以在德國(guó)的Verwaltungskat概念基礎(chǔ)上發(fā)展起來的傳統(tǒng)行政行為為核心來構(gòu)筑行政法體系而在行政訴訟結(jié)構(gòu)構(gòu)造上產(chǎn)生的必然結(jié)果。具體到我國(guó)，更準(zhǔn)確地講，是繼受這種制度結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物?！盵11]以這種單向的訴訟結(jié)構(gòu)來解決行政合同糾紛只是抓住了行政合同的部分特征，只能解決其行政性問題。由于實(shí)踐中的行政合同是錯(cuò)綜復(fù)雜的，難以用拆解的方式將其交由兩種訴訟模式來解決。之所以將行政合同糾紛納入公法模式來解決，正是為了在一個(gè)框架內(nèi)解決所有問題，但單向訴訟結(jié)構(gòu)無疑只能解決行政主體違約的問題，無法在相對(duì)人違約時(shí)為行政主體提供救濟(jì)。因此，建立雙向性訴訟結(jié)構(gòu)是在公法模式下全面解決行政合同糾紛的有效途徑。故筆者建議，應(yīng)將行政合同司法審查制度作為特殊規(guī)則在新《行政訴訟法》中單獨(dú)加以規(guī)定，從而為行政合同司法審查提供制度支持，助推行政合同司法審查實(shí)踐的發(fā)展，倒逼行政合同制度的整體建構(gòu)。當(dāng)然，作為構(gòu)建雙向性訴訟結(jié)構(gòu)的衍生產(chǎn)物，行政主體原告資格、舉證責(zé)任分配、調(diào)解原則、審查原則、判決形式等問題將不可避免地隨之而來。

⑴行政主體的原告資格。傳統(tǒng)行政訴訟理論認(rèn)為，唯有相對(duì)人才能成為原告，行政主體在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，不必賦予其原告資格。然而，目前在行政合同糾紛非基于行政優(yōu)益權(quán)的行使而發(fā)生時(shí)，行政主體需要制裁相對(duì)人、要求相對(duì)人繼續(xù)履約或支付違約金則難以獲得法院裁判的支持。如在登封市國(guó)土資源局要求登封市某開發(fā)有限公司履行行政合同案[（2012）登行初字第52號(hào)]中，審理法院認(rèn)為，原告登封市國(guó)土資源局作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，不具有行政訴訟的原告訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。[12]

行政合同相對(duì)人違約時(shí)，若要為行政主體提供救濟(jì)，只有兩條路徑。要么賦予行政主體更大的權(quán)力，如處罰權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；要么訴諸法院，由第三方進(jìn)行裁決。蓋因依法律保留原則及行政主體職權(quán)設(shè)置的不同，對(duì)行政主體廣泛賦權(quán)之途徑實(shí)不可行，唯有賦予行政主體以原告資格才能回應(yīng)行政主體這一正當(dāng)訴求。

⑵關(guān)于舉證責(zé)任分配。有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟的舉證責(zé)任分配原則實(shí)質(zhì)仍為“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”。行政機(jī)關(guān)作出行政行為的過程即為主張權(quán)力的過程，在訴訟階段，行政機(jī)關(guān)自然要為證明這種權(quán)力行使過程的合法性負(fù)主要的舉證責(zé)任。新《行政訴訟法》雖然沒有從實(shí)質(zhì)上改變由行政主體承擔(dān)主要舉證責(zé)任的格局，但是對(duì)舉證責(zé)任作了細(xì)化與區(qū)分。①這種區(qū)分是值得肯定的，但對(duì)于行政合同的司法審查還不夠細(xì)致。具體來講，對(duì)于合法性問題，行政主體應(yīng)就自身締約權(quán)限、是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、是否違反法定程序及行使行政優(yōu)益權(quán)是否合法等問題承擔(dān)舉證責(zé)任；對(duì)于合約性問題，則應(yīng)適用民事訴訟舉證規(guī)則，由主張權(quán)利的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

⑶關(guān)于調(diào)解原則。基于對(duì)行政權(quán)力不容協(xié)商的局限性認(rèn)識(shí)和對(duì)行政自由裁量權(quán)的忽視，行政訴訟一度拒絕調(diào)解制度的適用?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！钡趯徟袑?shí)踐中，在自愿、不損害公共利益、第三人利益及不違法的前提下變相調(diào)解，書面撤訴的案例則屢見不鮮。如吳某訴芷江侗族自治縣醫(yī)療生育保險(xiǎn)管理服務(wù)局合同案[（2012）芷行初字第13號(hào)]，在審理過程中原告吳某與被告芷江侗族自治縣醫(yī)療生育保險(xiǎn)管理服務(wù)局就該案行政爭(zhēng)議事項(xiàng)達(dá)成了行政協(xié)調(diào)協(xié)議。為此，原告吳某于2012年8月2日向法院書面申請(qǐng)撤回起訴。審理法院認(rèn)為，該撤訴申請(qǐng)不損害國(guó)家利益、公共利益及其他人合法權(quán)益，不違反法律、法規(guī)和司法解釋禁止性規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。[13]新《行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解”。這種在法律層面對(duì)調(diào)解制度的認(rèn)可，為以調(diào)解形式了結(jié)行政合同糾紛案件打開了方便之門。

⑷關(guān)于審查原則。對(duì)于行政合同應(yīng)采取合法性與合理性雙重審查原則。行政主體既然可以依自由裁量權(quán)為意思表示簽訂行政合同，司法審查就必須對(duì)其合理性進(jìn)行審查，以防止其以合同形式公然出賣權(quán)力。“合理性審查主要涉及兩方面內(nèi)容：一是行政合同是否符合訂立合同的行政目的；二是合同當(dāng)事人訂立合同是否出于正當(dāng)考慮，所為意思表示符合一般常理?！盵14]

⑸關(guān)于判決形式。關(guān)于行政合同行政判例中的判決形式主要有履行判決、撤銷判決及確認(rèn)違法判決。履行判決包括判決履行合同義務(wù)和判決履行行政職責(zé)。審判實(shí)踐中的判決形式似乎有些單一。《決定》豐富了判決形式，新增了給付判決，對(duì)以往其他判決適用的條件作了更為細(xì)致的規(guī)定。如《決定》在判決方面新增了七條規(guī)定，其中明確規(guī)定了對(duì)依法負(fù)有給付義務(wù)而不履行的行政主體，人民法院可以判決其履行給付義務(wù)。對(duì)于行政主體未依法、依約履行行政合同或者違法變更解除行政合同以及變更解除行政合同行為合法，但未給予補(bǔ)償?shù)?，新《行政訴訟法》在第78條中亦做出了詳細(xì)規(guī)定。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）