我國《證券法》中證券“轉(zhuǎn)讓”與“交易”之辨析

◎ 萬國華 孫婷（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

《證券法》的修訂，無論在學(xué)術(shù)界、司法界還是實(shí)務(wù)界都是額手稱慶的大事，它在一定程度上反映了證券市場十年來的進(jìn)步和繁榮，體現(xiàn)了最前沿的立法思想和指導(dǎo)方向?！蹲C券法》（2015年4月修訂草案）第3條規(guī)定，“本法所稱證券是指代表特定的財產(chǎn)權(quán)益，可均分且可轉(zhuǎn)讓或者交易的憑證或者投資性合同”。第一次在我國證券立法中界定了證券的概念，其重要性自然不言而喻。而在惜字如金的寥寥數(shù)語中，卻將“轉(zhuǎn)讓”與“交易”作為并列的內(nèi)容區(qū)別開來，其用意引人深思。

修訂草案的這種表述一定程度上延續(xù)了現(xiàn)行證券法的規(guī)定?！蹲C券法》（2005年修訂）第39條規(guī)定，“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓”。明確規(guī)定了公開發(fā)行的證券有“交易”與“轉(zhuǎn)讓”的區(qū)別，該條規(guī)定在第三章“證券交易”中。而規(guī)定非上市公眾公司證券行為的《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第四章則為“股票轉(zhuǎn)讓”，同樣是規(guī)范證券市場的法律法規(guī)，卻使用了不同的法律語言。

那么，證券的“轉(zhuǎn)讓”與“交易”，究竟有何區(qū)別，立法這樣區(qū)別有何意義，這正是本文要探討的核心問題。

1 “轉(zhuǎn)讓”與“交易”的表述現(xiàn)狀分析

1.1 場內(nèi)交易市場即主板與二板市場

位于我國多層次資本市場金字塔頂端的市場即上海證券交易所的主板市場，以及深圳證券交易所的主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板市場，它們共同構(gòu)成了我國證券場內(nèi)市場主板與二板的市場階梯層次。規(guī)范主板與二板場內(nèi)市場證券活動的法規(guī)主要是《證券法》、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》等一系列效力和位階較高的法規(guī)，這兩個板塊的規(guī)則對于證券二級市場的活動表述為“交易”，“交易”的主體主要是已經(jīng)公開發(fā)行的上市公司，客體則是依法公開發(fā)行并上市的股票、債券以及證券投資基金等證券。

1.2 全國性場外交易市場即三板市場

全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成立于2012年9月，俗稱“新三板”，是經(jīng)我國國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的全國性證券交易場所，屬場外交易市場性質(zhì)，位于多層次資本市場金字塔的底部。新三板作為證券二級市場活動的表述體現(xiàn)為“轉(zhuǎn)讓”，從其稱謂“股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)”可見一斑。根據(jù)其具體業(yè)務(wù)規(guī)則，新三板“轉(zhuǎn)讓”的主體為“非上市公眾公司”。值得注意的是，其稱謂中使用的語言為“股份”的轉(zhuǎn)讓，但在《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)細(xì)則》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)細(xì)則》等具體業(yè)務(wù)規(guī)則中使用的語言表述卻是“股票”，即在“轉(zhuǎn)讓”的客體上，新三板同時出現(xiàn)了“股票”與“股份”的不同稱謂或表述。

1.3 區(qū)域性場外交易市場即四板市場

我國的場外交易市場除了全國性的新三板市場，還包括更低層次的區(qū)域性股權(quán)和產(chǎn)權(quán)市場（俗稱四板市場），這些區(qū)域性市場不僅促進(jìn)了我國場外交易市場的發(fā)展，豐富了多層次資本市場的多樣性，還給我國證券立法和規(guī)則的制定提供了實(shí)務(wù)上的借鑒和經(jīng)驗。

在“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的問題上，以較早設(shè)立的天津股權(quán)交易所和發(fā)展較快的上海股權(quán)托管交易中心為例，天津股權(quán)交易所對于“股權(quán)”在二級市場活動的表述方式為“掛牌交易”，對于“私募債”的表述則為“轉(zhuǎn)讓”。二者的主體均為“非上市非公眾公司”。

而上海股權(quán)托管交易中心分為兩個板塊，一個是專為非上市股份公司服務(wù)的E板，另一個則是為中小企業(yè)服務(wù)的Q板。E板針對的主體是“非上市股份公司”，證券活動規(guī)則表述為“轉(zhuǎn)讓”?！稗D(zhuǎn)讓”的客體為“股份”與“私募債券”；Q板則對于主體的企業(yè)形式不限，包括但不限于有限責(zé)任公司、股份有限公司，及其認(rèn)定的其他組織與機(jī)構(gòu)，證券活動規(guī)則表述為“轉(zhuǎn)讓”，“轉(zhuǎn)讓”的客體則為“股權(quán)”與“私募債券”。

從以上我國多層次資本市場相關(guān)規(guī)則對于“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的表述現(xiàn)狀可以看出各交易場所及規(guī)則的制定者對“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的使用都各持己見，并沒有一個清晰的認(rèn)知和使用的邏輯，其所適用的主體和客體也比較混亂。就主體而言，非上市公眾公司、非上市非公眾公司以及非上市股份有限公司等公司類型的使用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)下對于公司類型的劃分；客體上，除了“私募債”，“股票”、“股份”與“股權(quán)”在規(guī)則中的體現(xiàn)也毫無章法，甚至還存在著自相矛盾的混亂狀況。

2 “轉(zhuǎn)讓”與“交易”的不同法律語境分析

法律語言的使用具有高度的嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性，“轉(zhuǎn)讓”與“交易”二詞屬于典型的實(shí)踐語言，并不是法理上抽象凝練的概念，其在不同語境下的使用具有不同的含義。

2.1 民法語境

“轉(zhuǎn)讓”與“交易”皆為動詞，“轉(zhuǎn)讓”在現(xiàn)代漢語詞典中的意思為“把自己的東西或應(yīng)享的權(quán)利讓給別人”，側(cè)重于“改變、變換、轉(zhuǎn)移”；“交易”的含義則為“買賣商品”，更側(cè)重于買賣，貿(mào)易和流通。

《民法通則》全條文中“轉(zhuǎn)讓”共出現(xiàn)5次，代表性規(guī)定為“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”，多為“產(chǎn)權(quán)、權(quán)利轉(zhuǎn)移”的意思；“交易”則出現(xiàn)0次。在《物權(quán)法》中，包括章節(jié)內(nèi)容，“轉(zhuǎn)讓”共出現(xiàn)61次，代表性規(guī)定為“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”，屬于權(quán)利變動的一種形式；“交易”則僅出現(xiàn)2次，分別以“交易習(xí)慣”和“關(guān)聯(lián)交易”的方式出現(xiàn)，并不具有獨(dú)立意義。在《合同法》中，“轉(zhuǎn)讓”共出現(xiàn)45次，代表性規(guī)定為“合同的變更與轉(zhuǎn)讓”，主要是合同權(quán)利與義務(wù)的轉(zhuǎn)移；“交易”出現(xiàn)10次，但是其中9次表述為并不具有獨(dú)立意義的“交易習(xí)慣”。

通過對我國民法語境下主要法規(guī)與條文的梳理與分析，可以看出，民法語言中的“轉(zhuǎn)讓”逐漸具有自己固定的含義和用法，即“權(quán)利變動的一種形式”，因而使用頗多，而“交易”作為具有獨(dú)立意義的詞語卻幾乎很少出現(xiàn)在民法中，更多地被“買賣”所取代。

2.2 公司法語境

我國現(xiàn)行有效的《公司法》全條文中“轉(zhuǎn)讓”共出現(xiàn)40次，集中分布在第三章“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”與第五章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”這兩章中。代表性規(guī)定為“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)”、“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”，在此語境下，“轉(zhuǎn)讓”主要是指有限公司“股權(quán)”以及股份公司“股份”的轉(zhuǎn)讓，是公司法意義上對公司資本變動進(jìn)行的規(guī)范。此“轉(zhuǎn)讓”更多地沿襲了民法中權(quán)利變動的含義。

“交易”在《公司法》中則共出現(xiàn)15次，全部集中在股份公司股份轉(zhuǎn)讓這一章節(jié)中，其中7次為并不具有獨(dú)立意義的“證券交易所”或“證券交易場所”，5次為“上市交易”的意思。在“交易場所”“上市交易”法律語言的表述中“交易”已經(jīng)披上了證券市場的外衣，具有了證券市場的典型特色。

通過上述“轉(zhuǎn)讓”與“交易”在《公司法》條文中的分析，可看出“轉(zhuǎn)讓”在公司法里是公司資本變動的意思，是公司法意義上的權(quán)利轉(zhuǎn)讓和變動；而“交易”則已經(jīng)開始具有典型的證券意義。

2.3 證券法語境

我國1998年正式制定了第一部《證券法》，該法第32條規(guī)定，經(jīng)依法核準(zhǔn)上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易。通過該條款可以看出，《證券法》制定之初，證券只能在證券交易所進(jìn)行場內(nèi)交易，杜絕了在場外交易市場進(jìn)行證券活動的可能性，這是在符合當(dāng)時的歷史條件下所做的法律規(guī)定。在該法中，“交易”出現(xiàn)了240次，而“轉(zhuǎn)讓”僅僅出現(xiàn)5次，代表性規(guī)定是第31條，“依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，法律對其轉(zhuǎn)讓期限有限制性規(guī)定的，在限定的期限內(nèi)，不得買賣”。此時的“轉(zhuǎn)讓”主要是對交易所工作人員、上市公司收購人等特殊人員買賣股票的一個限制，其實(shí)質(zhì)亦為場內(nèi)市場的證券交易。

2005年修改后的《證券法》中“交易”出現(xiàn)239次，“轉(zhuǎn)讓”出現(xiàn)13次，與修改前相比，最重要的一大變化也是最具代表性的就是第39條，“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓”?！皣鴦?wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所”被視為場外交易市場正式納入證券立法的象征。在該條款中證券二級市場第一次出現(xiàn)了“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的區(qū)分。

通過上述“轉(zhuǎn)讓”與“交易”在各個法律語境下的使用和含義分析，我們可以知道，民法語言中的“轉(zhuǎn)讓”多為權(quán)利變動的意思，“交易”則幾乎不使用，而以“買賣”代之；而在公司法語境下，“交易”的使用逐漸增多，且逐漸具有證券市場色彩；而在證券法語境下，“交易”的使用占據(jù)大半壁江山，“轉(zhuǎn)讓”則是在2005年場外市場納入證券立法后才開始嶄露頭角。

3 “轉(zhuǎn)讓”與“交易”之多維度思辨

要厘清證券市場中“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的不同，還可以從適用的市場層次、主體、客體等多個維度進(jìn)行辨析和定位。

3.1 適用的市場層次

我國《證券法》于2005年修改后將場外交易市場納入證券立法和監(jiān)管中，第一次對證券二級市場作出了“交易”與“轉(zhuǎn)讓”的區(qū)分，這種區(qū)分的實(shí)質(zhì)是為了區(qū)分證券交易活動場所的不同，即場內(nèi)市場和場外市場的不同。

“轉(zhuǎn)讓”與“交易”在經(jīng)濟(jì)學(xué)中意義相近，都是“買賣”的意思，但在嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確的法律語言中卻一定有不同的意義。場內(nèi)，滬深兩市的證券二級市場證券行為都為“交易”，這就意味著“交易”的主體即“上市公司”具有股東超過200人的公眾性，且證券經(jīng)過了公開發(fā)行，并在二級市場具有高流通性。與場內(nèi)市場不同的是，場外市場沒有公開發(fā)行的環(huán)節(jié)，公司也有法定人數(shù)的限制，場外市場放開后，若也稱“交易”，則容易導(dǎo)致混淆，且極容易超過200人的法定人數(shù)限制，走到“非法證券”的邊緣。因此，為了將場內(nèi)與場外市場區(qū)別開來，證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)等交易場所在實(shí)踐中用“轉(zhuǎn)讓”一詞將場外市場與場內(nèi)區(qū)別開來。2005年修訂的《證券法》將“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的這種區(qū)別確定在了證券立法中，而2015年4月《中華人民共和國證券法（修訂草案）》的第3條正是出于照顧歷史和現(xiàn)實(shí)的需要，延續(xù)了這種區(qū)別規(guī)定。

3.2 主體——證券市場公司類型化劃分

我國各層次資本市場對于“轉(zhuǎn)讓”與“交易”主體的規(guī)定千姿百態(tài)，有非上市公眾公司、非上市非公眾公司、非上市股份有限公司等諸多稱謂。在同一標(biāo)準(zhǔn)和邏輯下對我國證券市場公司類型進(jìn)行劃分是界定“轉(zhuǎn)讓”與“交易”主體的前提。

由于《公司法》與《證券法》交互影響聯(lián)結(jié)的天然關(guān)系，以及對兩大法系公司法不加斟酌的借鑒，我國對于公司的類型劃分并不明確。大陸法系以股東對公司的責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)，將公司分為無限公司、兩合公司、股份有限公司以及有限責(zé)任公司，我國除了沒有無限公司和兩合公司，基本繼承了大陸法系的這種劃分方法；英美法系則以公司股東人數(shù)多寡與股權(quán)流通性為標(biāo)準(zhǔn)將公司分為公眾公司和封閉公司。還有一種方法是以股份是否在證券交易所掛牌上市流通為標(biāo)準(zhǔn)將公司劃分為上市公司和非上市公司。

筆者認(rèn)為不能將公司法上和證券法上的公司類型劃分混為一談，畢竟兩法的目的和宗旨以及公司的需求存在不同，前者更側(cè)重于公司內(nèi)外部整體治理結(jié)構(gòu)的和諧，后者則側(cè)重于作為證券發(fā)行與交易主體的公司在證券市場上對資金融通方面的需求。因此，不能在宏觀上對公司類型劃分泛泛而談，而應(yīng)該將之放置在一個具體的語境中進(jìn)行類型化劃分。

“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的主體，涉及證券市場上的公司類型劃分，因此要結(jié)合證券市場特色進(jìn)行劃分，因此，應(yīng)以股權(quán)流通性為標(biāo)準(zhǔn)，將證券市場上的公司劃分為上市公司和非上市公司，非上市公司又可分為非上市公眾公司和非上市非公眾公司，非上市非公眾公司不僅包括股份公司還可包括有限公司。以股權(quán)流通性為標(biāo)準(zhǔn)劃分，更能滿足公司對資金融通的需求，更符合證券市場的特點(diǎn)與規(guī)律。就“轉(zhuǎn)讓”與“交易”適用的主體，由于“轉(zhuǎn)讓”主要應(yīng)用于場外交易市場，因此主體應(yīng)是非上市公司，而“交易”的主體則應(yīng)是上市公司。

3.3 客體——“股權(quán)”“股份”與“股票”的厘定

在“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的客體上，新三板出現(xiàn)了“股份”與“股票”的不一致。除了私募債券等客體，首先厘定“股權(quán)”、“股份”與“股票”等具有爭議性的概念，才能夠確定“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的客體。

我國《證券法》并沒有對“股權(quán)”、“股份”以及“股票”進(jìn)行明確的區(qū)分或定義?，F(xiàn)行《公司法》第三章為“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，第五章為“股份公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”，明確區(qū)分了有限公司與股份公司有“股權(quán)”與“股份”的不同?！豆痉ā返?25條規(guī)定，“股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等?！薄肮镜墓煞莶扇」善钡男问健?。該條在公司法意義上給“股份”與“股票”下了一個定義。

在法理上，“股權(quán)”應(yīng)是股份公司和有限公司共有的概念，代表著股東的權(quán)利與地位，如股東的自益權(quán)和共益權(quán)；而在我國當(dāng)前的法律語境下，“股份”則是股份有限公司特有的概念，是股份公司注冊資本等額拆分的結(jié)果；“股票”則是“股份”的表現(xiàn)形式,《公司法》上規(guī)定滿足上市條件的才稱得上“股票”，而《證券法》上規(guī)定超過200人的股份公司并公開發(fā)行的才是“股票”。

“轉(zhuǎn)讓”規(guī)制的是場外交易市場的證券行為，其客體應(yīng)是“股份”、 “股權(quán)”以及私募債等沒有經(jīng)過公開發(fā)行環(huán)節(jié)的證券，而“交易”的客體則是公開發(fā)行的“股票”、債券、證券投資基金等證券。

綜上，證券“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的不同主要體現(xiàn)在“轉(zhuǎn)讓”適用于沒有公開發(fā)行環(huán)節(jié)的場外交易市場，主體主要是非上市公司，客體則主要是“股權(quán)”、“股份”、私募債等；而“交易”則適用于具有公開發(fā)行環(huán)節(jié)的場內(nèi)市場，主體是上市公司，客體是“股票”，公開發(fā)行的債券、證券投資基金等證券?！稗D(zhuǎn)讓”與“交易”不同表述背后的實(shí)質(zhì)，是證券場內(nèi)市場與場外市場的界分。

“轉(zhuǎn)讓”與“交易”在證券立法中的這種區(qū)分具有一定的意義，我國目前證券市場投資者專業(yè)化程度和成熟度不高，它易于使更多中小投資者分清場內(nèi)與場外兩個市場，選擇適合自己風(fēng)險偏好的投資方式，進(jìn)而在多層次資本市場的背景下達(dá)到更好地保護(hù)投資者的目的。但是，從法理和邏輯上看，證券僅存在發(fā)行和交易兩個環(huán)節(jié)，“轉(zhuǎn)讓”與“交易”之間并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，兩者僅僅是作為區(qū)分場外和場內(nèi)市場的歷史產(chǎn)物。在諸多國家如美國的證券市場規(guī)則中，也并無“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的區(qū)分?！蹲C券法》2015年04月修訂草案與2014年7月征求意見稿相比，就體現(xiàn)了這種不再加以區(qū)分的精神。

法學(xué)概念是法律制度和規(guī)則的靈魂,只有符合邏輯和法理的概念才能真正實(shí)現(xiàn)法律的目的，否則就會造成法律解釋和適用的矛盾。證券場內(nèi)市場與場外市場最本質(zhì)的區(qū)別在于交易方式和市場運(yùn)作等內(nèi)涵的不同，而不在于外觀上“轉(zhuǎn)讓”或“交易”的不同表述。因此，建議我國證券修法在時機(jī)成熟的時候，在“可均分且可轉(zhuǎn)讓或者交易的憑證或者投資性合同”的表述中去掉“轉(zhuǎn)讓”的表述，以“交易”一統(tǒng)之。在深化改革，擴(kuò)大開放的背景下，證券“轉(zhuǎn)讓”與“交易”的這種區(qū)分必會成為明日黃花。