淺議商業(yè)方法的可專利性的建立

周寶金

【摘要】商業(yè)方法專利是近年來(lái)在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究領(lǐng)域新出現(xiàn)的概念，在上世紀(jì)90年代以前，商業(yè)方法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中還不是受專利保護(hù)的對(duì)象。隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)為代表的信息技術(shù)革命的到來(lái)，商業(yè)方法的可專利性再次吸引了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的目光。一般的商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)軟件和硬件相結(jié)合，使用到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，就產(chǎn)生了商業(yè)方法專利這種新的一類專利.

【關(guān)鍵詞】商業(yè)方法專利；除外原則；專利保護(hù)

一、商業(yè)方法的出現(xiàn)

商業(yè)方法專利是近年來(lái)在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究領(lǐng)域新出現(xiàn)的概念，20世紀(jì)90年代以前，商業(yè)方法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中還不是受專利保護(hù)的對(duì)象。在專利領(lǐng)域，商業(yè)方法是否具有可專利性一直是個(gè)頗具爭(zhēng)議的話題，其中一個(gè)重要的原因是，由于商業(yè)方法是大家進(jìn)行同種商業(yè)活動(dòng)所采取的共同形式，作為人們生產(chǎn)、管理、銷售等活動(dòng)的基本方式，具有普遍性和基礎(chǔ)性的特征，假如給予商業(yè)方法專利權(quán)人保護(hù)，意味著賦予了一部分人壟斷科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的權(quán)利，阻礙社會(huì)的發(fā)展，使經(jīng)濟(jì)主體必須支付昂貴的許可費(fèi)，造成不必要的支出，不利于競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)也與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度相沖突。

1.專利保護(hù)中的“商業(yè)方法除外原則”

在專利保護(hù)制度的歷史中可以看出具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)或解決方案是保護(hù)對(duì)象，而傳統(tǒng)的商業(yè)方法一般不能成為專利保護(hù)的對(duì)象。商業(yè)方法，長(zhǎng)期以來(lái)一直被認(rèn)為屬工智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，是一種抽象的概念。為維護(hù)公共利益起見，將其劃人公共領(lǐng)域的范疇，因而不具有可專利性。

20世紀(jì)之初，受著重保護(hù)公眾利益和反壟斷理念的影響，美國(guó)拒絕授予商業(yè)方法專利。1908年的Ho工el Securi工y Checking Co.vLorraineCO.案最早確立了“商業(yè)方法例外”原則，認(rèn)為“這個(gè)方法僅僅是個(gè)抽象概念”。過(guò)去認(rèn)為，商業(yè)方法是人類對(duì)大自然的一種發(fā)現(xiàn)，這種發(fā)現(xiàn)僅僅是揭示了自然界本來(lái)就存在了不過(guò)以前沒有認(rèn)識(shí)的事物，所以不能說(shuō)是專利制度中的發(fā)明創(chuàng)造。意味著這不符合專利制度的“新穎性”的要求。自然法則與自然現(xiàn)象是存在于自然界的東西，這與人的創(chuàng)造性勞動(dòng)無(wú)關(guān)，不涉及任何發(fā)明要素，自然不能獲得專利保護(hù)。抽象觀點(diǎn)不能獲得保護(hù)的原因主要是抽象觀點(diǎn)一般位工知識(shí)的頂端，如果允許將抽象觀點(diǎn)獨(dú)占授予他人，必將對(duì)創(chuàng)新造成重大傷害。

2.商業(yè)方法專利的出現(xiàn)

上世紀(jì)90年代隨著計(jì)算機(jī)軟件和網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，使計(jì)算機(jī)軟件成為信息和網(wǎng)絡(luò)世界中最基本的組成元素。但與傳統(tǒng)意義上的文字作品相比較，計(jì)算機(jī)程序凝結(jié)了人類的智慧，但這種智慧的產(chǎn)物并不是在轉(zhuǎn)化為使用者的知識(shí)后才能被使用者所應(yīng)用。在20世紀(jì)90年代末期以前，人們還沒有突破對(duì)傳統(tǒng)文字作品的理解，所以多數(shù)國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)軟件是給予版權(quán)保護(hù)的，國(guó)際上有關(guān)公約也是支持這一做法的。

專利法認(rèn)為計(jì)算機(jī)軟件本身是一種抽象的算法，是屬工智力活動(dòng)的規(guī)則的方法，因缺乏產(chǎn)業(yè)上的實(shí)用性而不能獲得專利保護(hù)。版權(quán)保護(hù)雖然在一定程度上能成為促進(jìn)軟件創(chuàng)作的激勵(lì)工具，但是軟件最有價(jià)值從而最需要保護(hù)之處不是它的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而是它能夠解決用戶的特定問(wèn)題的工具性內(nèi)容。在實(shí)踐中軟件用戶或軟件權(quán)利人并不關(guān)心軟件表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性是否明顯，或第三人是否擅自適用其獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而更關(guān)心軟件的功能是否以解決特定的技術(shù)問(wèn)題，或軟件的技術(shù)思想是否被第三人非法利用，而這些難以包容在版權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。版權(quán)法不禁止他人實(shí)施作品，即使用軟件，這對(duì)于軟件開發(fā)者來(lái)說(shuō)無(wú)疑是不公平的；而且，版權(quán)保護(hù)期限過(guò)長(zhǎng)，而軟件的生命周期往往較短，隨時(shí)面臨更新和升級(jí)的可能，版權(quán)的長(zhǎng)期保護(hù)不適用應(yīng)當(dāng)前科技日新月異的實(shí)際情況。

美國(guó)法院對(duì)“S工a工e S工ree工 Bank”一案做出判決，終工使計(jì)算機(jī)軟件以及以此為基礎(chǔ)的商業(yè)方法類技術(shù)的專利保護(hù)成為現(xiàn)實(shí)。在判決中，法院明確指出，商業(yè)方法包括計(jì)算機(jī)軟件都屬工可專利的主題，只要其能產(chǎn)生“實(shí)用、具體及有形的結(jié)果”均可受到專利法的保護(hù)。

從此，商業(yè)方法專利浮出水面，商業(yè)方法的出現(xiàn)不只是計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在專利保護(hù)中的一個(gè)新現(xiàn)象，而是當(dāng)代高新技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的市場(chǎng)要求和發(fā)達(dá)國(guó)家出工戰(zhàn)略競(jìng)爭(zhēng)考慮所采取的一項(xiàng)必然措施。商業(yè)方法之所以能夠獲得專利法保護(hù)，在于其屬工人類創(chuàng)造性智力成果，法律對(duì)知識(shí)的創(chuàng)新提供適當(dāng)?shù)募?lì)和保護(hù)具有正當(dāng)性與合理性，因此應(yīng)授予屬工創(chuàng)造性智力成果的商業(yè)方法專利權(quán)。

二、商業(yè)方法可專利性建立的條件

商業(yè)方法如要獲得專利的保護(hù)必須與硬件系統(tǒng)結(jié)合起來(lái)，通過(guò)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行控制和管理，不僅僅把商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)硬件簡(jiǎn)單的結(jié)合就可以得到專利的保護(hù)。 就商業(yè)方法專利而言，準(zhǔn)權(quán)利人或申請(qǐng)人撰寫權(quán)利要求書的日的在于保護(hù)商業(yè)方法本身，不希望所要求的保護(hù)受到具體實(shí)現(xiàn)于段的限制，例如，不希望計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或通信設(shè)備等技術(shù)特征的介入從而縮小商業(yè)方法本身所能及的保護(hù)范圍。

專利的三性：實(shí)用性，新穎性，創(chuàng)造性。對(duì)于任何一項(xiàng)發(fā)明而言，授予專利權(quán)即意味著對(duì)其三性的審查。

應(yīng)該說(shuō)，商業(yè)方法專利有助工鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者在產(chǎn)品的研究和發(fā)展上投資。商業(yè)方法授予是提升本國(guó)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)能力的需要。我國(guó)不僅在商業(yè)方法專利這個(gè)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中出工落后的地步，還缺少與商業(yè)方法專利相關(guān)的知識(shí)，而且在許多傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，我國(guó)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距不斷拉大。美國(guó)日本等許多發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)開始授予商業(yè)方法專利，如果我國(guó)沒有相應(yīng)立法，我國(guó)企業(yè)在發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)會(huì)受到商業(yè)方法專利的限制，而他國(guó)企業(yè)在我國(guó)卻可以免費(fèi)使用我國(guó)的商業(yè)方法專利，這種不平等地位是不利于國(guó)內(nèi)企業(yè)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的。

三、結(jié)束語(yǔ)

隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)為代表的信息技術(shù)革命的到來(lái)，商業(yè)方法的可專利性再次吸引了實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的日光。一般的商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)軟件和硬件相結(jié)合，使用到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中，就產(chǎn)生了商業(yè)方法專利這種新的一類專利。

參考文獻(xiàn)：

[1]李穎怡，林艷論商業(yè)方法可專利性的利益平衡中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004年第5期第44卷

[2]曹陽(yáng).方法的可專利性研究——比爾斯基案述評(píng)法治論叢，2011年3月第26卷第2期

[3]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法律出版，第148-150頁(yè)endprint