□謝徽 陳亮 張強

論新刑訴法下指定居所的監(jiān)視居住制度的適用

□謝徽 陳亮 張強

監(jiān)視居住制度是我國上世紀(jì)五十年代從前蘇聯(lián)照搬過來的制度。有學(xué)者認(rèn)為該制度存在適用條件模糊、界限難以把握等問題，主張取消該制度。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，該制度是否保留，取決于是否有其他強制措施可以取代它，有則可以取消，反之則不可。[2]新刑訴法不僅沒有取消該制度，反而增加了該制度的條款，明確了指定居所的監(jiān)視居住制度，這表明該制度在刑事訴訟中具有其生命力，體現(xiàn)了新刑訴法中保障人權(quán)的基本價值要求。針對其適用條件，現(xiàn)予以討論。

一、指定居所監(jiān)視居住制度沿革

《刑事訴訟法》自1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過之后，又歷經(jīng)了1996年以及2012年的兩次修改。對于“監(jiān)視居住”制度的規(guī)定也前后有三種不同的表述方式。

（一）1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定

1979年《刑事訴訟法》第三十八條第一、二款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。被監(jiān)視居住的被告人不得離開指定的區(qū)域。監(jiān)視居住由當(dāng)?shù)毓才沙鏊鶊?zhí)行，或者由受委托的人民公社、被告人的所在單位執(zhí)行?！庇稍摋l文來看，并沒有對監(jiān)視居住的地點進行明確的規(guī)定，僅是用“指定的區(qū)域”進行了模糊的規(guī)定。而對于該條規(guī)定也沒有相關(guān)的司法解釋進行進一步的說明。

（二）1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定

1996年《刑事訴訟法》對于“監(jiān)視居住”制度的規(guī)定，相較修正之前的規(guī)定，有了較大的進步，“對監(jiān)視居住的地點、適用范圍、被監(jiān)視居住人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定、違反規(guī)定如何處理均作了明確規(guī)定，更便于操作”[3]。其第五十七條第一項規(guī)定：“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所”。該條已經(jīng)明確提出了“指定居所”的概念。因此，“指定居所”的監(jiān)視居住并不是2012年修正之后的創(chuàng)新發(fā)明，并且“指定居所”帶來的變相羈押的濫用可能性也并非是修正之后才產(chǎn)生的問題?！爸付ň铀睅淼倪@種被濫用的可能性至少自1996年就已經(jīng)存在，甚至自1979年刑訴法頒布以來就在司法實踐中存在。2012年新修正的《刑事訴訟法》對于指定居所的監(jiān)視居住有了新的規(guī)定，將在下一部分詳述。

二、指定居所的監(jiān)視居住的適用條件

新《刑事訴訟法》第七十三條第一、二款規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。”

（一）符合監(jiān)視居住的條件

關(guān)于監(jiān)視居住的適用條件，新刑事訴訟法第七十二條第一、二款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住：1.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；3.系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；4.因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住?！?/p>

對于新修正的監(jiān)視居住的適用條件，有幾點值得注意：其一，明確“非羈押強制措施優(yōu)先原則”的同時，規(guī)定監(jiān)視居住制度只作為特殊情況下，取保候?qū)徶贫鹊奶娲源胧?。其二，基于人道主義等的考量，規(guī)定在符合羈押逮捕的情況下，由于犯罪嫌疑人、被告人身體原因或者孕婦、處于哺乳期的婦女以及家有未成年人無人照料等原因，可以視情況適用監(jiān)視居住制度，如新法第七十二條第一款第（一）至（三）項之規(guī)定。[4]

（二）無固定住處

新《刑事訴訟法》第七十三條第一款第一句規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。”由此可見，“無固定住處”是適用“指定居所”的監(jiān)視居住的重要條件之一。

1.“固定住處”的含義

《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第九十八條的規(guī)定：“固定住處，是指犯罪嫌疑人在辦案機關(guān)所在的市、縣內(nèi)生活的合法住處；指定的居所，是指公安機關(guān)根據(jù)案件情況，在辦案機關(guān)所在的市、縣內(nèi)為犯罪嫌疑人指定的生活居所?！痹摋l規(guī)定對于“固定住處”有兩個限定條件：其一，為辦案機關(guān)所在的市、縣內(nèi)；其二，為“合法”。就筆者看來，對于住處合法性的要求并不存在問題，而對于地域的限制則不無爭議。對于地域的要求在司法實踐中會方便辦案機關(guān)的管轄和操作，但是實際上是縮小了“固定住處”的范圍，而擴大了“指定居所”的適用，對于嫌疑人的權(quán)利的保護是不利的，也與修正之后的新法的立法精神相悖。2012年10月16日通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中，第一百一十條第二款規(guī)定，“固定住處是指犯罪嫌疑人在辦案機關(guān)所在地的市、縣內(nèi)工作、生活的合法居所。”對比該規(guī)則與之前的規(guī)定，固定住處的含義增添了“工作”一詞，同時將“住處”改為了“居所”。從字面上理解，該修改擴大了固定住處的范圍，將工作的合法居所也納入到了固定住處的含義內(nèi)。

筆者認(rèn)為，住處是與一個人的生活相聯(lián)系的概念，指的是其生活主要內(nèi)容和休息、飲食相關(guān)的地點。對刑事訴訟法中住處的理解不能按民事訴訟法關(guān)于住處和居所的含義進行理解，因為，二者所要解決的問題和確定的目的是不同的。[5]對于居住地“經(jīng)常、連續(xù)、固定”的三個要求，也符合新法對于住處“固定”性的規(guī)定。

2.“指定居所”的范圍

如上文所述，公安部規(guī)定中“指定居所”為公安機關(guān)為犯罪嫌疑人指定的生活居所。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定，“指定的居所應(yīng)當(dāng)符合下列條件：具備正常的生活、休息條件；便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全?！倍鴮W(xué)術(shù)界的觀點也大致如此。但是新法規(guī)定了不能作為“指定居所”的情形，即不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住。

然而，新法并沒有解決“住處”或“居所”的范圍問題。原來的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中將其表述為“市、縣內(nèi)的生活的”合法住處或居所。但是，這里的“住處”與“指定居所”具體的空間范圍又該如何理解，是理解為被監(jiān)視居住者所居住的房屋以內(nèi)的空間，還是理解為以被監(jiān)視居住者所居住的房屋為中心的、用以維持其正常生活而應(yīng)去的工作和生活、學(xué)習(xí)的場所呢？而且，對于不同性質(zhì)、社會危險程度不同的案件，其可以活動的范圍是否一樣？這些問題在新刑事訴訟法中均未提及。有學(xué)者認(rèn)為，指定的區(qū)域應(yīng)當(dāng)是指犯罪嫌疑人有一定的活動范圍，不能只限于一個房間。[6]筆者認(rèn)為從保護被監(jiān)視居住者的權(quán)利的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將居所理解為以房屋或指定之房屋為中心的、用以維持其正常生活而應(yīng)去的生活場所，否則監(jiān)視居住將變成同羈押強制性相同的強制性措施。并且在我國這樣一個國家，其還極有可能被用作偵查的手段和技巧。但是同時又不能將其范圍擴得太大，這樣又會強制性過小，而與取保候?qū)徎焱?，并且實施監(jiān)視居住的成本也會相當(dāng)高。

筆者認(rèn)為，監(jiān)視居住中“住處”和“居所”的范圍的大小，體現(xiàn)了我國刑事政策的傾向，而在司法實踐中，并不是說監(jiān)視居住就是將人身自由度放到最大，這樣的做法不利于強制力的保證，不利于案件事實的調(diào)查，也就從根本上否定了監(jiān)視居住最初的程序設(shè)計與價值追求，其關(guān)鍵的核心就在于能夠發(fā)現(xiàn)事實真相而又能夠最大可能的保障嫌疑人的正常生活。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快制定關(guān)于新刑訴法相關(guān)的司法解釋，對該問題給予闡述，明確說明我國刑事政策關(guān)于這個問題的傾向，筆者認(rèn)為在實踐中應(yīng)當(dāng)采取相對寬松的范圍，以更好的保護被監(jiān)視居住人。

（三）對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查

在實踐中，無固定住所的情況非常少見，以至于前一種情形下的指定居所的監(jiān)視居住制度甚少使用，[7]因此另外一種情形就值得更加的關(guān)注，即根據(jù)案件的性質(zhì)和對社會的危害程度的劃分。新《刑事訴訟法》第七十三條第一款第二句規(guī)定：“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行?！惫P者認(rèn)為在無固定住處時，如需采用監(jiān)視居住措施的，無論犯何種罪名都應(yīng)當(dāng)適用“指定居所”的監(jiān)視居住，而在有固定住處的時候才去考慮新法中規(guī)定的上述三種犯罪的特殊情形。以下對該條款進行界定。

1.三種罪名的界定

首先，對于“危害國家安全犯罪”的范圍應(yīng)當(dāng)沒有分歧，即包括《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二編第一章的所有罪名。

其次，對于“恐怖活動犯罪”則存在不同的理解。有人認(rèn)為“恐怖活動犯罪”是指我國《刑法》中帶有恐怖字樣的罪名，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”（第一百二十條）、“資助恐怖活動罪”（第一百二十條之一）、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”（第二百九十一條之一）。有人認(rèn)為，“恐怖活動犯罪”是指各類恐怖犯罪的行為，包括“劫持航空器罪”（第一百二十一條）、“劫持船只、汽車罪”（第一百二十二條）、“暴力危及飛行安全罪”（第一百二十三條）等一系列罪名，而“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”屬于妨害社會管理秩序罪，尚未危及不特定多數(shù)人的安全，不宜列入“恐怖活動犯罪”。[8]

再次，關(guān)于“特別重大賄賂犯罪”，有人認(rèn)為其涉及刑法分則第八章貪污賄賂罪中的七項罪名以及第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中三項罪名（非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、公共組織官員行賄罪）。但與前兩者的罪名相比，特別重大賄賂犯罪的社會危害程度相對較低，對于此罪名的界定應(yīng)更加審慎，防止犯罪嫌疑人人權(quán)的被侵害。有學(xué)者認(rèn)為，從最高人民檢察院提出修法建議的初衷看，破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中的犯罪并不在其列?！疤貏e重大”應(yīng)當(dāng)理解為刑法第八章規(guī)定需要判處重刑的賄賂犯罪。[9]那么，在“特別重大”的限制之下，我們就需要對第八章貪污賄賂罪中的七項罪名進行進一步的審查，其中“對單位行賄罪”、“介紹賄賂罪”等，處罰較輕，不屬于“特別重大”的范疇。同時，對于“特別重大”本身，應(yīng)當(dāng)更加予以明確，不僅應(yīng)當(dāng)理解為數(shù)額超過一定的限制，而且應(yīng)當(dāng)綜合考慮案情，[10]應(yīng)當(dāng)在把握強制力與人身自由度中尋求解決問題所必須的平衡點，通過對案件本身的了解，以便于發(fā)現(xiàn)事實與保障人權(quán)為目標(biāo)，綜合考量，最終做出合理的決定。

2.在住處執(zhí)行可能有礙偵查

“在住處執(zhí)行可能有礙偵查”一句的規(guī)定是對上述三種罪名適用指定居所的監(jiān)視居住的另外一個限制。筆者認(rèn)為，本次刑訴法的修正，在很大程度上是擴大了監(jiān)視居住的適用，但是對指定居所的監(jiān)視居住進行了限制，因為，指定居所的監(jiān)視居住相對一般的監(jiān)視居住而言，對于人權(quán)的限制更大，不能不對其適用加以限制，否則便會侵害嫌疑人的合法權(quán)益。因此，不能將上述三個罪名的適用于本句的限制割裂開來，而應(yīng)當(dāng)采取“罪名+有礙偵查”的公式來作為適用條件。

秩序與自由是刑事訴訟的基本矛盾，國家的權(quán)力和私人權(quán)利如何界定，羅科信認(rèn)為，“國家偵查權(quán)對人民權(quán)利侵害的許可范圍是，使無罪者不會受到不法的調(diào)查及過當(dāng)?shù)谋磺趾ψ杂?，而即使是對有罪者，亦?yīng)顧及其所有的辯護權(quán)益?！盵11]在國家安全和公共利益與嫌疑人的利益之間，新修正之《刑事訴訟法》傾向于保護國家安全和公共利益，同時又盡可能的保護犯罪嫌疑人的權(quán)利，因此，對于上述三種犯罪采取更為嚴(yán)格的監(jiān)視居住。

三、總結(jié)

刑事訴訟法的修正對于監(jiān)視居住的范圍進行了擴張，但是對于指定居所的監(jiān)視居住卻采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，以此來更好的保障嫌疑人或被告人的權(quán)利。而對于指定居所的監(jiān)視居住的適用，首先應(yīng)當(dāng)符合新修正的監(jiān)視居住的規(guī)定，其次判斷是否有固定住處，若沒有固定住處，那么就適用指定居所的監(jiān)視居??；在有固定住處的情況下，若涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，則也可以適用指定居所的監(jiān)視居住。

必須指出的是，刑訴法中關(guān)于監(jiān)視居住適用條件的具體用語不完善，如在符合監(jiān)視居住情形時，應(yīng)該以“應(yīng)當(dāng)”這樣的確定性詞語去替換原文中“可以”這類或然性詞語。[12]筆者認(rèn)為，刑訴法是部“小憲法”，除了法的本質(zhì)外，還有保障人權(quán)的基本要求，法律不能面面俱到的規(guī)定好每種情形，這是給予司法機關(guān)在具體的案情面前選擇更加適合的措施的可能性，并且與拘傳、取保候?qū)彽葟娭拼胧┑挠谜Z相適應(yīng)。

固然，指定居所的監(jiān)視居住制度的適用除了上文所述關(guān)于條件方面條款的相關(guān)解讀外，在司法實踐中，更加離不開司法機關(guān)對于該制度的具體適用。在按照法律法規(guī)的規(guī)定進行執(zhí)行的過程中，離不開的是對該制度運行的監(jiān)督，如加強檢察機關(guān)對適用該措施決定的審查，嚴(yán)格確定指定居所監(jiān)視居住的期限，防止期限過長造成的變相羈押的傾向，完善犯罪嫌疑人及其家屬、代理人的知情權(quán)、申訴的權(quán)利等等。

［1］樊崇義等.刑事訴訟法再修改理性思考［M］.中國人民公安大學(xué)出版社，2007年版.

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［3］關(guān)于檢察機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見［R］.1996年12月31日最高人民檢察院.

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作者單位：謝徽，陳亮，重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院張強，澳門大學(xué)

責(zé)任編輯：宋英俊