摘要：

在同時涉及元商標權人①、第三方主體②

社會公眾多方利益的商標俗稱、簡稱、昵稱、譯名等糾紛中，相關利益的歸屬及分配問題在司法實踐中頗有爭議。為協(xié)調商標法中“制造商激勵”與“消費者保護”兩大價值目標的沖突，我國近來由商標“主動使用”論轉向了“被動使用”論，美國司法實務則創(chuàng)造了“公眾使用”規(guī)則。然而，對我國而言，“被動使用”論實不可取，美國公眾使用規(guī)則僅有些許參考價值。實際上，紛繁復雜的表象背后仍是商譽、識別性和顯著性等問題。唯有撥開迷霧，探究俗稱保護的本質、正當性和必要性，才能合理界定我國商標俗稱的保護范圍和條件，在此基礎上探尋與我國傳統(tǒng)商標法理論及現行立法和諧融洽的裁判規(guī)則。

關鍵詞：俗稱；被動使用；公眾使用；消費者保護

中圖分類號：

DF523.3

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.05

`一、商標俗稱引發(fā)的糾紛及司法困惑

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（一）商標俗稱的概念

商標俗稱是社會公眾對某一商標的通俗性稱呼或習慣性稱呼[1]。商標俗稱大體可分為四類：一是商標本身的簡稱，如“索尼愛立信”簡稱“索愛”、“American Cinema Editors”簡稱“ACE”；二是外文商標的民間音譯，比如，美國輝瑞公司的藥品商標“VIGRA”③在我國俗稱為“偉哥”，汽車商標“LANDROVER”④的民間俗稱為“路虎”或“陸虎”；三是商標加其他限定詞，如“廣州本田”俗稱“廣本”；四是圖形商標的俗稱，如法國佩里埃儒埃（英文Perrie Jouet）香檳股份有限公司的“C”字藤蔓花卉圖形商標其別稱為“巴黎之花”。

（二）商標俗稱的法律特征

商標俗稱的產生往往是社會民眾約定俗成或擬制，其既不是商標的正式、官方名稱（全稱或譯名），最初也并非經注冊登記的“商標”。然而，其與元商標的類似性在于，俗稱有可能成為一種具有特定所指的商業(yè)符號，獲得某種區(qū)別性功能。

商標俗稱的法律特征有：第一，商標俗稱若具有顯著性，主要源于使用它的社會公眾，而非元商標權人，元商標權人往往很少或從未使用，甚至公開拒絕使用該俗稱來指代元商標；第二，商標俗稱與元商標的表現形式有明顯差異，甚至截然不同；第三，商標俗稱與元商標指向同一來源的商品或服務，對該俗稱的使用在客觀上增添或強化了俗稱的對應主體本文中的“俗稱的對應主體”，即該商標俗稱所指向的主體，一般是經營者，或稱制造商。在現實中，該經營者往往是元商標權人，但少數情況下也可能是第三方主體。如在Ill. High Sch. Assn v. GTE Vantage， Inc.一案中，公眾使用“March Madness”同時指代兩個主體的籃球聯賽活動，結果法院判令兩個主體均不得排除對方的使用。的商標的顯著性George & Co. v. Imagination Entertainment Ltd. et al.， 575 F.3d 383 （4th Cir. 2009）.；第四，元商標往往是知名度較高的商標，甚至是馳名商標。[2]

（三）商標俗稱權益保護的司法困境2010年至今，在我國，商標俗稱（含中譯名）問題在學界引起了較多關注。代表性論文有：李琛.對“商標俗稱”惡意注冊案的程序法思考[J].知識產權，2010（5）；鄧宏光.為商標被動使用行為正名[J].知識產權，2011（7）.

商標俗稱所隱含的商業(yè)利益不容忽視，但基于俗稱自身的特殊性，較難適用傳統(tǒng)的商標法規(guī)則，司法實務中的適用標準也不統(tǒng)一。

在司法實務中，當某俗稱被元商標權人以外的第三方主體申請注冊時，矛盾便十分凸顯：一方面，商標俗稱基于公眾使用而產生，俗稱的對應主體并未對其進行投資，若在司法實踐中直接肯定其對俗稱的權益包括阻卻第三方主體申請注冊該俗稱的權利。，可能被視為“不勞而獲”，欠缺正當性；另一方面，俗稱經由公眾使用與俗稱的對應主體的商品或服務產生了特定聯系，若準許第三方主體經由注冊取得該俗稱的商標權，客觀上難免導致消費者誤解或混淆，對元商標權人似乎有失公允，元商標權人的商譽有被“搭便車”的危險。

在我國，商標俗稱糾紛如何選擇適用商標法或者反不正當競爭法？在商標法框架中，俗稱的對應主體能否基于“公眾使用”而取得對該俗稱的商標權益，該權利范圍如何？俗稱的第三方主體在對俗稱進行注冊申請時，俗稱的對應主體能否阻卻其注冊申請？若能阻卻，其根據何在？

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二、我國的方案：從“主動使用”到“被動使用”的轉變`

（一）我國的案例梳理

（二）我國既有案例的裁判規(guī)則

上表中的案例可大致分為兩類：一類是以“索愛”、“偉哥”和“巴黎之花”等案為代表以下簡稱“案例群1”。，終審判決結果均是準許或維持了第三方主體對俗稱的注冊，元商標權人所主張的權利則被駁回，元商標權人對第三方主體申請注冊俗稱的“阻卻”請求也被駁回；另一類是以“廣本”、“路虎”和“廣云貢餅”等案為代表以下簡稱“案例群2”。，終審判決結果是支持了元商標權人的訴求。

1.案例群1：“主動使用”論的集中體現

“偉哥案”中，法院指出，輝瑞公司在其藥品上使用“萬艾可”標識進行商業(yè)宣傳，而“偉哥”則是公眾對其藥品的稱呼，不等于公司自己使用了“偉哥”標識。“索愛案”中，最高人民法院認為：“本案中的爭議商標‘索愛，無論是作為未注冊商標的簡稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護的前提是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源；在爭議商標申請日前，索尼愛立信公司并無將爭議商標作為其商業(yè)標識的意圖和行為，相關媒體對其手機產品的相關報道不能為該公司創(chuàng)設受法律保護的民事權益?！弊罡呷嗣穹ㄔ褐R產權案件年度報告（2010）。

案例群1中，終審裁判結果大多認為，只要元商標權人沒有“主動使用”商標俗稱進行宣傳，那么即使該俗稱經由媒體和社會公眾的使用而與元商標權人商品服務形成了“對應關系”，也不構成商標獲得或侵權意義上的“商標使用”。這一“主動使用”論是我國的傳統(tǒng)觀念，核心內涵在于：商標的使用即主動使用，單純的社會公眾或第三方主體對商標俗稱的使用行為不可能成為俗稱的對應主體在此，元商標權人并非商標俗稱的實際使用者。主張其對該俗稱享有商標權益的根據或理由。

2. 案例群2：承認和肯定“被動使用”的新趨勢

在案例群2以及“索愛案”的一審、“路虎案”的一審中，法院卻認為：消費者與媒體對商標俗稱的使用，在客觀上產生了區(qū)分產品來源的實際效果，只要元商標權人未明確拒絕該俗稱與自己的產品或服務之間的指代與被指代關系，便可解釋為元商標權人“使用”了該俗稱，并因此對商標俗稱享有了相應權益。

在“路虎案”中，北京市高級人民法院主張：即使并未主動宣傳，但從媒體對寶馬公司有關負責人的采訪文章中可以看出，該公司認可中文“路虎”對其“LANDROVER”越野汽車商品進行指代，便可證明其在中國將中文“路虎”作為“LANDROVER”的商品名稱進行使用。在“廣云貢餅”案中，一審法院甚至直接在裁決文書中將行政主管機關和行業(yè)協(xié)會向廣東茶葉公司頒發(fā)的獎項中使用“廣云貢餅”的行為界定為商標的“被動使用”行為，以證明“廣云貢餅”作為未注冊商標已在先使用并具一定影響，其產生的權益應由廣東茶葉公司享有。

（四）簡評

在我國司法實踐中，2011年的“路虎案”則是重大轉折點。2010年的“索愛案”是《最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）》中的經典案例。在“廣本案”中，法院駁回了他人對商標俗稱的注冊申請，但同時回避了對“商標使用”問題的定性，而是援引了《商標法》第28條，基于商標近似規(guī)則進行了裁判。然而，從2011年的“路虎案”開始，法院卻一改“主動使用”論，“廣云貢餅案”更是明確提出“被動使用”論，引起了學界的密切關注。

“主動使用”論有利于“制造商激勵”價值目標的實現，而肯定“被動使用”的效力則能更好地實現“消費者保護”的目標，防止消費者的誤認或混淆?？陀^地看，上述轉變有利于保護商標俗稱與經營者之間的客觀聯系，淡化實際使用主體的影響。然而，如何完善具體規(guī)則，避免走向另一個極端，尚需進一步探討。

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二、美國的經驗：公眾使用規(guī)則

我國學界集中介紹美國公眾使用規(guī)則的成果并不多，經檢索主要有2篇：陶安安.論美國商標俗稱司法實踐中的公眾使用規(guī)則[J].成都理工大學學報（社會科學版），2014（1）；智鳳云.商標俗稱法律保護之研究——以中美案例比較分析為視角[D].上海：華東政法大學，2013.筆者本部分的論述主要是基于本人對美國諸多判例的研究，部分觀點上與國內學者不同，判例介紹和述評也有區(qū)別?！胀ǚㄒ暯窍碌暮馄?/p>

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（一）公眾使用規(guī)則的內涵

美國20世紀初即已出現商標俗稱權益糾紛，司法實踐中形成了一項“公眾使用規(guī)則”[2]1136，核心內涵為：“商標俗稱如果僅憑公眾、媒體的使用而在消費者心目中與特定商事主體的產品產生了對應性和一致性，則即使該商事主體未曾將該俗稱用于商業(yè)宣傳，也可就該俗稱享有商標權利”。Coca-Cola Co. v. Busch， 44 F. Supp. 405， 410， 52 U.S.P.Q. 377 （D. Pa. 1942） （“I feel that the abbreviation of the trademark which the public has used and adopted as designating the product of [the Coca-Cola Co.] is equally as much to be protected as the trademark itself.”）；

American Stock Exchange， Inc. v. American Express Co.， 207 U.S.P.Q. 356 （T.T.A.B. 1980）； Big Blue Products， Inc. v. International Business Machines Corp.， 19 U.S.P.Q.2d 1072 （T.T.A.B. 1991）（IBM may be able to prove that the designation BIG BLUE was a trade name identifying IBM because of use in the trade， news media， and public even prior to first actual use as a trademark by IBM in 1988）；

National Cable Television Assn v. American Cinema Editors， Inc.， 937 F. 2d 1572， 19 U.S.P.Q.2d 1424 （Fed. Cir. 1991）（“Such public use by others inures to the claimants benefit and， where this occurs， public use can reasonably be deemed use ‘by that party in the sense of a use on its behalf.”）.經由司法經驗的沉淀，公眾使用規(guī)則在平衡多方利益的若干判例中，發(fā)展出了諸多適用條件或范圍的限定。我們有必要對其進行梳理，了解該規(guī)則的產生與發(fā)展軌跡。

（二）公眾使用規(guī)則的發(fā)展歷程

1.“COCA-COLA”系列案Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.， 235 F. 408， 409 （D. Ariz. 1916）， revd； Koke Co. of Am. v. Coca-Cola， 255， F. 894 （9th Cir. 1919）； Coca-Cola Co.v. Busch， 44 F. Supp. 405 （D. Pa. 1942）； The Coca-Cola Company v. Christopher， 37 F. Supp. 216 （D. Mich. 1941）.——公眾使用問題的萌芽

在“Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.案”中，可口可樂公司未使用過“KOKE”，但公眾長期用“KOKE”指代“可口可樂”，形成了對應關系。經三級法院審理，美國聯邦最高法院最終以反不正當競爭中的“保護消費者”原則禁止被告注冊“KOKE”這一俗稱。在這一階段，法院僅在反不正當競爭法范圍內為俗稱利益提供有限救濟。

2.“Bunny Club”等案——公眾使用規(guī)則的醞釀與初步確立

1970年代開始，美國陸續(xù)出現“Bunny Club”案Pieper v. Playboy Enterprises， Inc.， 179 U.S.P.Q. 318 （T.T.A.B. 1973）.、“Bug”系列案Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard， 175 U.S.P.Q. 563， 564 （N.D. Tex.1972）， affd， 492 F.2d 474 （5th Cir. 1974）； Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Smith， 471 F. Supp. 385 （D.N.M. 1979）； Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. The Bug Hospital， Inc.， 208 U.S.P.Q. 887 （D.Mass. 1979）； Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman， 489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.，大多涉及“類似使用”問題——商標權人雖未在產品上使用俗稱，但在廣告宣傳中使用，或作為分級標識、商號中的顯著性部分、企業(yè)名稱的縮寫等進行使用，并與產品建立對應關系時，可能被視為“商標法意義上的使用”207 U.S.P.Q. 356 （T.T.A.B. 1980）. at 363.。

在“Bug”系列案件中，1980年的“大眾公司訴Hoffman案”Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman， 489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.具有重要意義。該案首次明確將公眾使用規(guī)則確定為商標法的一項規(guī)則；而且明確了，只要元商標權人不反對公眾使用商標俗稱來指代自己，即使未使用過該俗稱，元商標權人也可獲得俗稱的商標權。這標志著公眾使用規(guī)則的初步確立。

3.“ACE案”National Cable Television Association， Inc. v. American Cinema Editors， Inc.， 937 F.2d 1572 （Fed. Cir. 1991），此處簡稱為“ACE”案?！娛褂靡?guī)則的正式確立有學者認為，“St. Louis Rams”案（即Johnny Blastoff， Inc. v. Los Angeles Rams Football Co.， 188 F.3d 427 （7th Cir. 1999））是美國公眾使用規(guī)則的“確立之訴”。（參見：陶安安.論美國商標俗稱司法實踐中的公眾使用規(guī)則[J].成都理工大學學報（社會科學版），2014（1）.）但筆者認為，1991年的“ACE案”才是公眾使用規(guī)則正式確立的標志。

1991年的“ACE案”是公眾使用規(guī)則正式確立的標志。此前，“公眾使用”作為一項規(guī)則的地位并未正式確立，也未獲得普通認可此時，美國部分法院甚至并不認可“公眾使用”對商標權益產生的影響。。

“ACE”是公眾對美國電影編輯協(xié)會的簡稱。起先，American Cinema Editors向TTAB申請撤銷National Cable Television Association在有線電視上的服務商標“ACE”，理由是在被申請人注冊之前、該標志已經公眾使用與自己建立了聯系，自己對“ACE”享有權利。TTAB支持了申請人的撤銷請求。National Cable Television Association不服，向美國聯邦上訴法院起訴。法院認為，“若公眾使用商標俗稱是為了俗稱的對應主體的利益，則即使不存在自身的使用而僅有公眾的使用，也可以認定俗稱的對應主體在該俗稱上享有商標權，此時公眾的使用可視為俗稱的對應主體自身的使用”937 F.2d 1572 （Fed. Cir. 1991）. at 1577-1578.。法院還認為，僅有公眾使用也可認定俗稱的對應主體對俗稱享有“商標權”。

之后，美國聯邦第七巡回法院等也在1999年的“St. Louis Rams案”Johnny Blastoff， Inc. v. Los Angeles Rams Football Co.， 188 F.3d 427 （7th Cir. 1999）. 有學者稱之為“洛杉磯公羊足球公司商標俗稱糾紛”案。該案的重要意義，一是表明了美國聯邦第七巡回法庭對公眾使用規(guī)則的肯定態(tài)度，二是擴展了公眾使用規(guī)則的適用范圍。等多起案件中確認了公眾使用規(guī)則。

4.“March Madness案”Ill. High Sch. Assn v. GTE Vantage， Inc.， 99 F.3d 244 （7th Cir. 1996）， cert. denied， 519 U.S. 1150 （1997）.等——公眾使用規(guī)則的深化、發(fā)展和完善

（1）俗稱對應主體的態(tài)度問題

在1980年的大眾公司訴Hoffman一案Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman， 489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.中，法院認為，只要俗稱對應主體不反對或拒絕公眾用俗稱指代自身，則其即使未實際使用過俗稱，也能獲得對俗稱的商標權?？梢姡m用公眾使用規(guī)則時的限定條件是：不反對或拒絕公眾的俗稱使用行為。

（2）禁反言規(guī)則其本質和精神與英美契約法中的“棄權與禁反言（waiver and estoppels）”規(guī)則相同。

第一，“Harley-Davidson Inc.案”Grottanelli， 164 F. 3d. at 813-14.

該案原告為Harley-Davidson Inc.。20世紀50年代起公眾用“Hog”一詞指示原告的產品，原告在幾番猶豫后接受，于1983年創(chuàng)立了車友俱樂部“Harley Owners Group”或“H.O.G.”并將“Hog”用于品牌商品（非摩托車）上，于1987和1988年將“Hog”注冊為商標。原告發(fā)現被告將“The Hog Farm”用于維修店并在廣告中使用“Harley-Davidson”，遂起訴被告侵權。被告辯稱，“Hog”被公眾和媒體廣泛使用后已成為大型摩托車的通用名稱。

美國聯邦第二巡回法院認為，無論“Hog”之前的顯著性如何，其后已成為通用名稱，部分原因在于原告的努力區(qū)分行為。法院還指出，在公眾用其指代原告產品前，“Hog”即為指代“大型摩托車”的通用名稱。最后，法院判令被告不得使用原告的商標（“Harley”相關標識），但可在不混淆且不含有原告商標元素的前提下使用“Hog”。Grottanelli， 164 F. 3d. at 813-14.顯然，原告若干年的“區(qū)分”（否定）態(tài)度起了重要作用；法院還認為原告不得“反言”。

第二，“Kellogg Co. v. Exxon Corp.案”Kellogg Co. v. Exxon Corp.， 209 F.3d 562， 574 （6th Cir. 2000）.

該案法院認為，“俗稱的對應主體在對俗稱主張權利上的懈怠延遲不能成為被告的充分抗辯理由，只有俗稱的對應主體以積極的行為方式明確拒絕用俗稱指代自己商品與服務時，才是充分的抗辯理由?！盞ellogg Co. v. Exxon Corp.， 209 F. 3d 562， 574 （6th Cir. 2000）.

5.“March Madness案”Illinois High School Association v. GTE Vantage Inc.， 99 F. 3d 244 （7th Cir. 1996）.

1996年的“March Madness案”涉及通用名稱問題，有一定特殊性。1940年起，伊利諾伊中學聯合會以下簡稱IHSA。使用“March Madness”指代其籃球聯賽活動

該活動于每年3月開始舉辦，持續(xù)到4月初。，并許可特定經銷商在與相關商品上使用。1982年美國一播音員使用其指代另一籃球聯賽——NCAA的

其舉辦時間與IHSA相同。。此后其被公眾和媒體廣泛用于指代NCAA和IHSA的籃球聯賽。1993年，NCAA許可經銷商（包括Vantage）使用該標識。1994年，IHSA訴稱Vantage侵犯了商標權。

地方法院認為，“March Madness”已成為通用名稱。后原告上訴主張，該俗稱未成為通用名稱。美國聯邦第七巡回法院認為，原告的標記已進入公有領域，不可能重新成為商標。法院指出：不論如何稱呼，它都是公眾指代其他東西，而非IHSA的名稱[3]，當公眾用同一詞指示兩個對象且均產生聯系時，其已成為“雙方共用詞”，IHSA喪失了其商標權；因此雙方均不得禁止對方使用。

（三）簡評

對以上判例進行簡單梳理：Bug案中，支持俗稱對應主體的依據主要是“‘公眾使用+‘關聯企業(yè)使用（類似使用）”；Hog案中，支持第三方主體的依據主要是“‘通用名稱+‘禁反言”；而在ACE案中，支持俗稱對應主體的依據赫然變成了“‘公眾使用=‘自身使用=‘在先使用”?？梢?，美國的公眾使用規(guī)則是經過歷史積淀才逐漸形成的判例法規(guī)則，仍然處于不斷發(fā)展中2009年的“LCR”案（George & Co. v. Imagination Entertainment Ltd. et al.， 575 F. 3d 383（4 th Cir. 2009））就涉及該規(guī)則的反向適用問題，是最新發(fā)展。。

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三、探尋商標俗稱保護的本質`

（一）商標俗稱自身的一般性與特殊性

俗稱本來僅是一個俗語，與其他詞語一樣僅在語言交流、溝通的層面上發(fā)揮作用。從構成要素上講，俗稱本身在成為一個“商標”無論是否提交注冊。之前，僅對社會公眾（含消費者）的聽覺起作用，是一個抽象的符號。因此，俗稱的使用本屬公共領域的問題，不會牽涉商業(yè)利益、競爭或者“搭便車”。

然而，當某一俗稱被商業(yè)活動參與者，尤其是存在競爭關系的第三方主體商業(yè)使用時，情況可能發(fā)生變化。元商標權人將會十分關注相關使用行為的正當性及其被不當利用、“搭便車”的危險?？梢?，俗稱的使用僅在被第三方主體進行商業(yè)使用時，才會發(fā)生所謂的保護問題，其背后仍是俗稱所指向的元商標的商譽、含義、識別性等商標權的客體。

另一方面，任何術語（含俗稱）都可能在歷史發(fā)展過程中產生或衍生出多種含義，這與使用主體（可能是媒體、公眾、消費者或經營者等）的具體使用過程、使用意圖等密切相關。而且，某俗稱的具體含義可能是一個動態(tài)發(fā)展的過程，必須具體分析，且嚴格劃定其保護條件及范圍。

因此，即便是在商業(yè)使用環(huán)境下，要想論證第三方主體使用某俗稱行為的不法性，要么須論證其主觀心態(tài)或使用意圖的不法性，如“搭便車”、馳名商標淡化、被冒用、被侵占的惡意等，要么須論證該行為客觀效果的不法性，如導致混淆、消費者欺騙或淡化等。無論如何，唯有在嚴格限定的條件和情形下，商標俗稱才有可能在法律層面上被上升為元商標權人的一種應受保護的利益。

從這種意義上說，在欠缺其他法定條件的情況下，若僅憑社會公眾的使用行為和事實，商標俗稱本身并非一種商標權，也非元商標權人“在先使用”且“有一定影響”的商標；對于俗稱，元商標權人既不能當然享受類似于商標專用權的保護，也不能基于公眾使用事實便當然享受相當于先用權（即在先使用權）的保護。可見，俗稱不僅不是一種固有的權利，而且也并非元商標權法律效力的自然延伸或衍生品。

（二）商標俗稱保護的本質和正當性

商標俗稱原本屬于公有領域的范疇，經過公眾使用才產生外部性外部性（externalities）是經濟政策理論中的一個重要概念，是指某些成本或收益外在于行為人的事實狀態(tài)，其本質是，給別人帶來的好處或損失不被計算在價格之中，交易不能嚴格按照等價交換來開展。具體到知識產權領域中，知識具有社會性和專用性的雙重屬性，是一種不可能通過完美界定產權來消除外部性的物品，權利的初始界定始終具有不完美性。，俗稱的對應主體并未對俗稱符號付出專有性投資。因此，與將商業(yè)符號作為一項獨立財產予以保護的商標淡化案件不同，商標俗稱糾紛中所應保護的不是俗稱符號的標記價值[4]，而是其區(qū)分價值——消費者建立的俗稱的對應主體與俗稱之間的特定聯系；所以，將俗稱的權益分配給俗稱的對應主體，必須具有正當性。

與其說商標俗稱糾紛中保護的是消費者所建立的俗稱的對應主體與俗稱之間的特定聯系，不如說是俗稱對應主體的商標經過長期投資使用獲得的公眾認可和信賴，由于其具有了知名度和影響力，產生了新的價值（外部性）。為防止他人對該商標進行“搭便車”等類似的寄生性使用，商標禁用權的范圍便擴展到其俗稱之上。從經濟分析角度看，若不對第三方使用俗稱的行為予以規(guī)制，“搭便車”者將利用少量成本攫取與強勢商標相關聯的利潤，這就損害了一個商標所體現出的信息資本，而且，“搭便車”的可能性將消除盡早開發(fā)出一個有價值商標的激勵[5]。

若經公眾使用，某一俗稱與元商標之間形成了（唯一）對應關系，則公眾的使用將不斷強化元商標的商譽，不斷增加元商標的顯著性；此時，若隨意允許第三方主體對該俗稱進行商標性使用或其他商業(yè)使用，可能會導致市場混淆、侵占元商標商譽等消極后果。

因此，我國司法實踐十分重視對俗稱與元商標之間對應關系的考察，而美國司法實踐則注重公眾對俗稱的使用是否“增添”了元商標的“顯著性”；二者本質上是相同的。惟有在俗稱使用增添了元商標顯著性的前提下，將俗稱所蘊含的商譽或利益分配給元商標權人才是公平、公正和合理的。

（三）商標俗稱保護范圍的合理限定

不僅俗稱的保護是有條件的，其保護范圍也是有限的。即使是站在“消費者保護”的價值取向立場上，單純的公眾使用也并非元商標權人對俗稱本身獲得或享受類似于商標權保護的正當原因。

因此，除非具備其他的法定條件——比如，元商標權人的公開明確承認，或者自身實際使用——否則，僅憑社會公眾的使用行為和事實，在法律上，商標俗稱并不足以構成一種商標權，也不足以成為元商標權人“在先使用”且“有一定影響”的商標；此時，對于俗稱，元商標權人既不能當然享受類似于商標專用權的保護，也不能基于公眾使用的事實便當然享受到相當于先用權的保護。

`四、我國商標俗稱保護規(guī)則的重構

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（一）我國商標俗稱保護規(guī)則的價值取向

1.兩大價值目標的博弈

自產生伊始，商標法便存在著“消費者保護”和“制造商激勵”兩大基本價值目標?！跋M者保護”主要關注商標的區(qū)別功能，是指“通過商標的使用，消費者能夠有信心根據特定標識買到其所欲要的商品，而減少混淆商品來源的可能性”[6]。“制造商激勵”重點關注廣告宣傳功能，更多地將商標視為一項獨立財產，重視符號自身凝聚的財產價值，認為，“保護商標所有者生產產品時所投入的時間、精力和金錢，并鼓勵其進行信息投資，包括（1）創(chuàng)造新標志的投資；（2）廣告和促銷商標產品的投資；（3）與產品有關的投資（如使用較高質量的原材料，生產設備和質量保證技術）”[7]。在某些場合，這兩大價值目標時常發(fā)生沖突或矛盾。

就兩大價值目標的優(yōu)先次序問題，理論界曾經爭議不休。歸納起來，主要有以下三種觀點。

一種觀點是“‘消費者保護優(yōu)先論”，認為：在兩大價值目標發(fā)生沖突時，“消費者保護”應當優(yōu)先予以考慮和保障。例如，有學者對現代商標法中將商標作為一項財產來對待的做法提出質疑，認為偏離了商標法對“防止消費者混淆和受騙”的關注。此種觀點認為，商標法是從單純的侵權法逐漸向財產法方向演進的，現代意義上的商標是財產權的客體，亦即其不僅是一個產品標識，更是一項可在市場上自由轉讓并受法律保護的財產。例如，尼斯·范德維德指出，18世紀主要是通過普通法上的“反欺詐”來保護商標的，直到19世紀、1838年的Millington v. Fox案之后，“商標是一種財產”的觀點才開始出現；在該案中，一個商人被永遠禁止使用另一方的商標。又如，在司法實務層面，2008-2010年的澳大利亞Barefoot商標糾紛案，其最終審判結果就是“消費者保護”優(yōu)先論的典型代表。該案三次審理的判決意見詳見：E. J. Gallo Winery v Lion Nathan Pty Ltd （No 2），[2008] FCA 1005， 2008 WL 2624777； E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd，175 FCR 386， [2009] AIPC 92-337， 2009 WL 765541， [2009] FCAFC 27； E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd， [2010] HCA 15， 2010 WL 1971895.（參見：董慧娟.澳大利亞Barefoot案對商標“使用”含義的突破及引發(fā)的思考[J].電子知識產權，2011（5）：79-83.）

第二種觀點是“‘激勵/財產論”，也可稱為“‘制造商激勵論”或者“‘制造商激勵優(yōu)先論”。例如，有學者認為，商標法“從未有過優(yōu)先關注消費者利益的傳統(tǒng)”，Mc Kenna教授就通過對早期商標案例的研究得出結論：那個時代（早期）的英美法院在決定是否保護某一商標時，首要考量因素是商標在先使用者的財產權利，其次才是防止消費者混淆[8]。

第三種觀點為“折衷論”，認為，欲對兩大價值目標進行優(yōu)先次序排位及其絕對性要求毫無意義，不應絕對化。例如：McCarthy教授認為，無論從歷史還是現代角度看，對“制造商激勵”和“消費者保護”兩大原則（價值目標）的排序都是將復雜問題簡單化[6]2；Bone教授認為，“評判兩大價值目標的次序先后好比賞析埃舍爾M. C. Escher （1898-1972），荷蘭科學思維版畫大師，是三維空間圖畫的鼻祖。參見：http：//www.mcescher.com/， last visited at 2014-03-08.的畫作，一切取決于將什么作為前景（保護消費者還是保護制造商）以及將什么視為背景——前景與背景這兩種視角對全面理解都是必要的?！盵9]

筆者比較贊同“折衷論”，認為兩者發(fā)生沖突時，不存在絕對的先后次序，而應根據案件具體情況確定以哪一個為主，且盡量兼顧另一個，最理想的結果是兩者兼顧。具體問題具體分析是十分必要的，尤其是在實踐中，商標權的取得和維持均與消費者的認知狀態(tài)息息相關，而消費者的認知、識別、混淆與否等狀態(tài)或程度都是動態(tài)的發(fā)展過程，而非一成不變的；因此須考慮主體的主觀心態(tài)、商品或服務類別等各種因素，進行綜合權衡。

2.我國的價值取向

制止消費者混淆和維護自由公平競爭的秩序是商標法重要的終極目標?！吧虡朔P注的真正核心問題，不是商標權人是否受到損失，而是消費者的利益是否受到侵害?！盵10]即使是在奉行將商標權視為財產權的私權至上理念的美國，法院也將制止混淆及欺騙消費者視為“永遠不得被忽略”的“公共利益”，并認為商標審查員和商標復審委員會應當成為這種“公共利益”的“監(jiān)護者”[13]。美國法院在1973年“杜邦公司”案In re E. I. Du Pont de Nemours & Co.， 476 F. 2d 1357 （CCPA 1973）. 轉引自：李明德.美國知識產權法：第二版[M].北京：法律出版社，2014：488.中指出：“商標訴訟的歷史和與此相關的實體法都表明，商家總是敏感地制止混淆。在這樣做的時候，他既保護了自己的錢包，又保護了公眾的利益”[3]489。商業(yè)標識的信息傳遞過程夾雜著社會公眾的創(chuàng)新、使用和勞動，公眾起著至關重要的作用，不容忽視、也不容小視。

因此，我國商標俗稱保護規(guī)則的設計，在理想狀態(tài)下應盡量兼顧兩大價值目標；在無法兼顧時，消費者保護應處于優(yōu)先考慮地位。要充分重視公眾的主觀認知，有條件、有限度地承認俗稱蘊含的價值或利益。

3.上述價值取向指引下的總體裁判規(guī)則

我國商標俗稱保護的總體裁判規(guī)則設計如下：

（1）公眾使用形成強對應關系的事實+元商標權人的明確肯定=元商標權人對俗稱的“使用”（或在先使用）；

（2）公眾使用（形成強對應關系）的事實+元商標權人的明確肯定+元商標權人對俗稱的實際（自身）使用=元商標權人對俗稱的“使用”（或在先使用）；

（3）公眾使用（形成強對應關系）的事實+元商標權人的明確反對

元商標權人對俗稱的“使用”（或在先使用），即不構成“使用”（或在先使用）；

（4）無論元商標權人對公眾使用俗稱指代自身的行為態(tài)度如何，只要客觀的強對應關系存在，元商標權人仍然能為俗稱尋求近似商標的保護模式或者反不正當競爭法的兜底性保護模式。

上述總體裁判規(guī)則的優(yōu)點比較明顯，主要表現在以下兩點：

其一，司法實踐中的適用效果較好。不僅承認俗稱經公眾使用與元商標之間客觀存在的強對應關系（聯系），體現對客觀商譽、聯系和事實的尊重，體現對“消費者保護”的重視；而且，將元商標權人對俗稱使用的主觀態(tài)度（或/和自身使用行為）作為認定是否構成“使用”的決定性因素，認可其肯定態(tài)度所具有的補充、加強和疊加效應，認定其否定態(tài)度將導致不構成“使用”，兼顧了“制造商激勵”的精神。通過引入元商標權人的主觀態(tài)度這一關鍵因素，起到激勵經營者真實自愿使用俗稱或認可公眾使用的俗稱的目的，并令元商標權人對自己的態(tài)度和行為承擔相應后果、風險或責任。

其二，在邏輯、理論上能與傳統(tǒng)的商標法理論相融合。我國傳統(tǒng)理論對商標“使用”的界定中須具備兩個條件：一是主觀使用意圖；二是實際使用行為（可由本人或代理人實施）。公眾對俗稱的使用恰好欠缺這兩個條件，而在上述規(guī)則中，明確肯定態(tài)度彌補了“使用意圖”這一要素；同時，此表態(tài)也可解釋或推定為是自身使用行為的體現，因為此表態(tài)正好展示了其使用俗稱指代自身的過程，直接體現了俗稱的識別功能。如此便彌補了兩個要素，與傳統(tǒng)理論相吻合。

（二）對創(chuàng)設新理論補充制度供給的必要性的質疑

1.“被動使用”理論

有學者贊成所謂的“被動使用”理論，認為：俗稱經過公眾使用后成為了能區(qū)分商品或服務來源的符號，具備了商標的屬性，應當成長為一個商標，獲得與商標同等的保護待遇，可以作為在先權利阻卻他人的使用或注冊，這樣有利于保護消費者的權益、元商標權人的權利，遏制不正當競爭行為；對元商標權人而言，社會公眾對俗稱的使用是一種被動的使用，非主動使用、也非自身使用，但這種被動使用同樣能產生商標法意義上“使用”的法律效果[11]。

但筆者認為，“被動使用”論在我國面臨諸多難以克服的障礙。

（1）理論上的障礙

“被動使用”論徹底顛覆了我國對商標“使用”的傳統(tǒng)認識和理解，且與我國既有的商標法律制度和理論相悖。而且，該理論存在著諸多難以逾越的法理困境，難以自圓其說。曾有學者專門撰文指出，“被動使用”保護理論既不符合商標權取得自然正當的前提條件，也違背了商標權的私權屬性和商標的契約本質，同時還與商標法上能成就商標權的“使用”界定不相吻合[12]

該文對“被動使用”論作了較詳盡的批評，筆者基本贊同。。

筆者認為，為維護我國現行的商標法律體系，不宜對商標“使用”作此種擴張性解釋。

（2）實務中的消極影響

如上所述，我國部分案件的判決書中出現了元商標權人對俗稱使用的態(tài)度是“肯定”或“否定”的提法，表明法院將元商標權人對俗稱使用的態(tài)度這一因素作為重要考慮因素。應當承認，法院如此考慮的出發(fā)點是好的；但實際上，部分法院使用了“被動使用”的術語，有些甚至將社會公眾（和/或媒體）的使用直接等同于俗稱對應主體的使用，而裁判文書卻欠缺深入分析，說服力不強。

筆者建議，在對“被動使用”的含義和適用條件形成統(tǒng)一認識之前，我國應慎用、最好不用“被動使用”的表述，不妨使用“公眾使用”等中性表達，強調公眾使用已形成對應關系這一客觀事實。

2.美國的公眾使用規(guī)則

美國的公眾使用規(guī)則似乎較好地體現了利益衡平的精神。有學者認為，除了學界普遍認同的商標權的兩種產生方式（注冊和使用）之外，還存在著另外一種產生方式——社會公眾的使用[13]。

這一觀點與美國的公眾使用規(guī)則不謀而合。那么，公眾使用規(guī)則是否適合引入我國呢？

實際上，美國公眾使用規(guī)則對我國也并非“良藥”。首先，鑒于其判例法傳統(tǒng)和“經驗重于邏輯”的裁判思維，該規(guī)則的內涵和具體適用尚存不確定性；其次，美國商標法的立法精神與我國有較大差異，可能導致俗稱保護條件、范圍、性質和效力等的差異，不具備移植的條件；最后，美國部分判例中完全將純粹的“公眾使用”直接等同于元商標權人“自身使用”，過于激進，會導致與我國傳統(tǒng)商標“使用”解釋體系的背離。

當然，美國有關商標俗稱糾紛的司法實踐不乏參考意義，比如，“類似使用”、“內部使用”情形的考量，對元商標權人主觀態(tài)度的考量，“禁反言”規(guī)則的適用，通用名稱的認定等。

3.小結

在我國，創(chuàng)設“被動使用”論既不必要、也不可取，因其理論、邏輯上的困境和實務中的模糊性等缺陷，我們理應慎用或不用，至少應在嚴格限定范圍后方能適用。美國公眾使用規(guī)則也不宜生搬硬套。實際上，我國既有的商標法和反不正當競爭法已經為商標俗稱的保護留下了足夠的空間[12]有學者指出，要達到保護商標俗稱的目的，現有的法律資源足夠勝任。筆者基本贊同。。關鍵在于如何細化并解釋相關規(guī)則，在司法適用方面形成公平、公正、統(tǒng)一的標準。

（三）我國商標俗稱的保護條件和具體規(guī)則

商標權是一種“準財產”[14]通說認為，“準財產”這一概念出自于1918年的International News Service v. Associated Press案（248 U.S. 215 （1918）），該案判決賦予了某信息收集者在一定時間內禁止競爭對手搭便車的權利。與一般財產權的對世權性質不同的是，準財產權中的排除權只能針對特定類型的行為人（或競爭者）。將商標權認定為準財產權，能較好地平衡商標法的競爭法性質和財產法性質。 ，不宜保護過度。關于商標俗稱的保護條件，有學者歸納為：商標俗稱須具備“顯著性”和“知名度”?！帮@著性”是指該俗稱經過社會公眾的使用，足以使其指向的商品或服務與他人的商品或服務相區(qū)別，與商品或服務建立了唯一對應的關系；“知名度”則是指社會公眾對該商標俗稱的使用范圍比較廣泛、比較大[14]。

關于具體規(guī)則，以下分述之：

1. 元商標為已注冊的有效商標時

在假定元商標已經被俗稱對應主體成功注冊且有效的前提下，針對以下四種情況來具體分析俗稱的保護條件和具體判定規(guī)則：

（1）元商標權人能否禁止他人使用俗稱

在現實生活中，俗稱有可能已被元商標權人注冊為商標了，但絕大部分情況下是未經其注冊，后者更具有探討的意義和特殊性。對于后者，元商標權人能否禁止他人使用俗稱呢？

對元商標權人而言，一個未注冊為商標的俗稱要想獲得禁止他人使用俗稱的法律保護，基本前提有二：第一，俗稱與元商標元商標或者元商標的權利人，下同。客觀上已形成極強的對應關系，甚至唯一對應關系；第二，第三方主體在商業(yè)活動中使用了該俗稱，要么是主觀上有搭乘元商標或其權利人商譽的“便車”的惡意，要么是客觀上該使用行為已經導致或者容易導致消費者混淆或欺騙消費者，又或者，主、客觀要件二者并存。

其中，條件一顯然是俗稱應受到保護的根據和核心，也是客觀前提。正是由于俗稱與對應主體之間所存在的某種客觀聯系或對應關系，所以即使未經元商標權人使用，俗稱卻仍應予以保護，相關利益和商譽應歸屬于其對應主體。因此，惟有在俗稱與元商標指代同一商品或服務、易引起消費者混淆時，才有保護的必要。條件二則是第三方主體對俗稱的使用行為缺乏正當理由或根據，為俗稱的保護劃定了合理的范圍，以與俗稱的正當、合理使用劃清界限。這一層面的保護問題完全可利用我國既有法律資源來解決。

（2）元商標權人能否阻卻他人“搶先”注冊俗稱

當元商標權人自己未提起對俗稱的注冊申請，而第三方主體在先提起注冊申請時，元商標權人能否以禁止搶注為由、阻卻其注冊申請？

我國現有法律所禁止的搶先注冊行為，主要包括三種情形：第一，對未注冊已使用、有一定影響力或知名度商標的搶注；第二，馳名商標的搶注；第三，存在代理、代表、合同、業(yè)務往來關系或其他關系，違背誠實信用原則所實施的搶注參見我國現行《商標法》第7、9、13、15、32、45條等規(guī)定。。后兩種情況的法律適用不太會因俗稱的特殊性而受影響，在此重點討論第一種情形。

對元商標權人而言，俗稱是否能構成“未注冊但已使用并獲得一定影響力的商標”呢？俗稱的產生和使用均由社會公眾主導和實施，從這個角度而言，俗稱并不構成典型的上述商標；因此，俗稱要想獲得此類保護，須具備的條件在設定時應更為嚴格。

在筆者看來，能夠禁止他人搶先注冊俗稱的情形主要有以下兩種：第一，典型的禁止他人注冊的場合，須具備兩個條件，即：一是俗稱與元商標客觀上已形成極強的對應關系，甚至唯一對應關系；二是

若允許第三方主體對俗稱的注冊，將明顯導致消費者混淆或欺騙消費者等不良影響。第二，俗稱的特殊情形，須具備三個條件，即：其一，俗稱與元商標之間的客觀對應關系；其二，元商標權人對俗稱的使用持明確肯定的態(tài)度，或者/并且元商標權人自身也實施了使用俗稱的行為；其三，允許他人注冊俗稱，有導致消費者混淆的可能。

（3）俗稱的公眾使用能否構成“在先使用”

公眾使用能否構成或者被認定為“在先使用”，進而導致先用權的產生，或者在注冊申請中構成“使用在先”，是一個重要問題。該問題的本質是公眾使用的法律效力問題。

從商標“使用”的通常界定而言，當然是不能構成元商標權人的在先使用的。但鑒于問題的特殊性，在以消費者保護為主、兼顧制造商激勵的價值取向指引下，公眾使用被認定為構成在先使用的前提條件有二：第一，俗稱與元商標之間的強對應關系；第二，對于公眾使用該俗稱指代自身的行為，元商標權人或其代理人曾公開明確表示肯定的態(tài)度，或者，元商標權人自身以行為承認了對俗稱的使用即自身也實際使用了該俗稱，哪怕是象征性使用或者“類似使用”。。其中，第二個條件是核心要件。

（4）雙方同時對俗稱申請注冊時的授權問題及先用權問題

在元商標權人和第三方主體同時對俗稱提起注冊申請時，倘若兩者發(fā)生沖突，比如是針對相同類別的商品或服務種類，此時，可適當考慮以下因素：元商標與俗稱之間對應關系的程度，元商標所使用的商品或服務類別與俗稱注冊申請時的商品或服務種類的吻合程度，元商標權人是否實際、自身使用過該俗稱的證據或記錄，第三方主體有無將該俗稱作為自身商標使用的證據或記錄，第三方主體是否構成在先使用

例如，可比較該主體使用該俗稱的時間是否構成“在先”：與公眾使用俗稱的開始時間相比，與元商標權人明確肯定該俗稱的時間相比，或者與元商標權人自己實際使用該俗稱的時間相比。：綜合權衡后裁決。

筆者認為，雙方主體對俗稱有無實際使用記錄以及使用時間的先后，應成為相關機構考慮的關鍵因素，具體規(guī)則如下：

第一，若雙方均無使用記錄，可以酌情，但不必然依據俗稱與元商標之間的強對應關系，將俗稱的商標權授予給元商標權人；然而，倘若元商標權人曾明確否定或拒絕公眾對該俗稱的使用，則不宜向元商標權人這一方傾斜，因為這表明元商標權人之前對該俗稱并無使用意圖，其與第三方主體的起點是一樣的。

第二，若第三方主體無使用記錄，而元商標權人曾明確肯定或以行為方式肯定對公眾該俗稱的使用，或者其實施了哪怕是象征性使用、類似使用等自身行為，則元商標權人應被認定為存在“在先使用”記錄。

第三，若第三方主體有使用記錄，且元商標權人也有上述第二條所述情形，則可認定雙方均有使用記錄，此時應重點考察兩者“使用”行為時間上的先后問題：其一，若元商標權人時間在先，則應被授予俗稱的商標權，至于第三方主體，可依先用權的相關規(guī)定和標準，確定其是否享有對該俗稱的先用權；其二，若第三方主體時間在先，則應被授予俗稱的商標權，元商標權人則可依具體情況確定自身是否享有對俗稱的先用權。

總體而言，無論在此情況下哪一方主體最終獲得了商標授權，均不造成對另一方主體享有法定的、對俗稱的先用權的當然排斥或影響。

第四

，若雙方均有通常的實際使用記錄，則按一般規(guī)則處理。

（5）俗稱的注冊權利人能否阻卻他人對俗稱的其他注冊申請

第一，俗稱若已被元商標權人以外的第三方主體成功注冊時：應依照一般規(guī)則處理。即：此時，無論是元商標權人或者其他主體再對俗稱提起注冊申請，應視該申請的商品或服務類別而定，與已核準注冊的俗稱商標的使用范圍相比較，看是否構成重合、沖突或排斥。在不會導致使用范圍重疊、不會導致混淆的情形下，不能阻卻后者的注冊申請。當然，還應考慮俗稱商標是否馳名等因素。

第二，俗稱若已被元商標權人成功注冊時，其能否阻卻第三方主體對俗稱的其他注冊申請？此時，也應依照一般規(guī)則處理。不過，此時，應特別注意考慮元商標和俗稱商標是否構成馳名商標的因素。

2.元商標為已注冊或未注冊的馳名商標時

此時，對元商標本身的保護應依照我國對馳名商標保護的一般規(guī)則，對俗稱的保護則可體現為：

（1）在禁止第三方主體使用俗稱方面：在俗稱與元商標之間存在客觀的強對應性的前提條件下，可將俗稱認定為元商標的近似商標；第三方主體對俗稱的使用，視其使用的商品或服務類別、使用的具體形態(tài)等，判定是否構成對馳名商標的模仿、冒用，判定是否可能導致消費者混淆、是否存在虛假宣傳或欺騙消費者等，決定是否給予保護，是否禁止第三方主體的使用。

（2）在阻卻第三方主體“搶先”注冊方面：在俗稱與元商標之間存在強對應性的前提下，應依據禁止搶注馳名商標的一般規(guī)則，將俗稱與元商標的關系認定為構成近似商標。

3.元商標為未注冊但有一定知名度或影響力的商標時

此時，筆者認為不宜對其俗稱提供任何特殊保護。

（四）我國商標俗稱保護規(guī)則與既有相關制度的協(xié)調

我國應立足于既有的立法和司法規(guī)則，在傳統(tǒng)商標法理論中為商標俗稱利益的保護尋求合適、可行的路徑和方式，特別要注意與相關制度的協(xié)調。

1.俗稱保護與商標權取得制度的協(xié)調

在我國，注冊是取得商標專用權的程序性條件；相比之下，除馳名商標外，通過使用獲得有限的法律保護則是一種例外，最典型的例子是先用權的存在，且此種例外在我國商標法上是十分有限的。

因此，我國對商標俗稱的保護不宜也不應突破現有立法的框架：在元商標權人未對俗稱進行注冊的情況下，僅應對俗稱提供有限度的保護，包括制止消費者混淆或欺騙消費者、“搭便車”的行為，不應賦予元商標權人以對俗稱的完整意義上的商標權（商標專用權）。

2.俗稱保護與馳名商標保護制度的協(xié)調

在俗稱保護問題上，包括對俗稱搶注行為的禁止性保護，我國裁判機關還應注意馳名商標與普通商標在保護范圍、力度上的差異，保持與既有制度的協(xié)調和一致性。對馳名商標而言，其俗稱相對更具保護必要，馳名商標及其俗稱在現實生活中更易被仿冒、摹仿或冒用、更易被侵害，其商譽可能有被淡化的危險。

在俗稱的保護與否及保護范圍、力度方面，建議將元商標的知名度和影響力（如是否馳名商標）作為重要考量因素之一。比如，在元商標權人禁止第三方主體使用俗稱的司法裁判中，重點考察元商標的知名度以及第三方主體使用該俗稱的商品或服務類別，結合混淆的可能性和商譽的大小等，綜合權衡后作出判定。又如，對于構成馳名商標的元商標，保護范圍可以考慮覆蓋到跨類別，或在保護條件上適當放寬。

3.俗稱保護與先用權制度的協(xié)調

俗稱保護與先用權制度的協(xié)調十分重要。我國《商標法》第59條第3款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！贝思磳ο扔脵嗟囊?guī)定。無論是哪一方主體為俗稱尋求禁止使用或禁止注冊等法律上的保護，均不應也不能影響他人先用權的成立、享有或行使。

至于公眾使用能否被認定為一種“在先使用”以及在何種情況下構成“在先使用”，第四（四）部分已作論述。

4. 俗稱保護與合理使用等侵權抗辯的協(xié)調

由于俗稱本身含義的豐富性和使用形式的多樣性，在認定對俗稱使用行為的“侵權性”或“不正當競爭行為性”時，法院應嚴格區(qū)分不法行為與合理使用之間的界限。一般認為，滑稽模仿、正當使用、非商業(yè)使用、描述性使用、評論性使用等情形屬于典型的侵權抗辯事由。另外，特別是在涉及商業(yè)使用的場合，須考量第三方主體對某俗稱的使用是否具備正當理由、俗稱使用的具體場合、在何種意義上使用、所使用的商品或服務種類、使用的意圖和目的等。

5.俗稱與通用名稱相關規(guī)定的協(xié)調

俗稱受保護的重要前提在于其并非通用名稱。因此，須考察公眾對俗稱的使用是否造成“通用名稱化”或者“準通用名稱”。在具體判定上，應重點調研、測試公眾使用俗稱時的具體指向問題，是唯一指向、還是兩個或多個指向，進行各種指向的公眾群體的數量、比例如何。在理論上和實際效果上，則須考察公眾對俗稱的使用行為，其實際結果是否“增添”了元商標的“顯著性”。若答案是肯定的，且俗稱的指向是唯一的、或者該指向的比例占絕對優(yōu)勢，則表明該俗稱并非通用名稱，而是具有顯著性和識別功能的“標記”，具備獲得保護的資格。

`五、結論

`

在商標法理論和實務的歷史長河中，“制造商激勵”與“消費者保護”兩大價值目標的博弈從來沒有停止過，它們就像兩條小溪，時而匯合、共同奔向同一個目的地，時而分道揚鑣、流向不同的水域。

商標俗稱保護的正當性，僅在兩種情況下能得以充分論證：一是俗稱使用者的主觀動機或目的在于謀取俗稱中所凝聚的某種利益，其本質是對元商標“搭便車”、“傍名牌”等寄生性使用；二是俗稱的使用行為將在客觀上導致消費者混淆、欺騙消費者或其他不公平現象產生。因此，商標俗稱的保護條件應予以嚴格確定，保護范圍也應合理限定。

因此，在俗稱保護問題上，我國應充分利用既有的法律制度資源，除非確有必要且經過縝密論證，不宜隨意創(chuàng)設新的理論，尤其是涉及對我國傳統(tǒng)的商標法理論和立法原則之根本的動搖或改變的理論。建議我國合理吸納美國司法實務中的衡平精神和部分重要考量因素，結合俗稱的顯著性、影響力等，形成更為公平、合理并與我國相關制度和諧、相容的保護及裁判規(guī)則。ML

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本文責任編輯：林士平