摘要：

隨著中國改革開放的深入展開，投資領(lǐng)域的國家安全審查問題日益凸顯，既面臨著對外投資的法律挑戰(zhàn)，又面臨著外商投資國家安全審查制度的健全完善問題。從外商投資國家安全審查制度的發(fā)展歷程來看，在制度萌芽、建構(gòu)和磨合的不同發(fā)展階段，分別呈現(xiàn)出意識本能、理念混沌、結(jié)構(gòu)缺失、目標(biāo)無意識與標(biāo)準(zhǔn)錯位等特點。以法學(xué)的視角省視與反思當(dāng)前制度發(fā)展的路徑，應(yīng)在明晰目標(biāo)定位的基礎(chǔ)上確立“一體兩翼”的國家安全法律體系，在制度供給不足與過溢之間尋求動態(tài)平衡：夯實維護(hù)包括“居民、領(lǐng)土、主權(quán)、政府”在內(nèi)的主體安全；兩翼則一要聚焦于狹義國家經(jīng)濟(jì)安全的規(guī)制，二要聚焦于國防安全的規(guī)制。

關(guān)鍵詞：外商投資；國家安全；國防安全；國家經(jīng)濟(jì)安全

中圖分類號：

DF415

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.08

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引言`

國家安全作為一個概念自二戰(zhàn)末期被提出以來，一直存在不同的理解[1]64-65。綜觀之，國家安全是一種足以保持國家的統(tǒng)一和主權(quán)、領(lǐng)土完整，保障國民的生命、身體和財產(chǎn)不受侵犯，并基于合理的條件維護(hù)一國與世界的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，防止外來力量打擊一國的制度和統(tǒng)治，并且控制其邊界的能力或狀態(tài)。基于自身國情、體制環(huán)境和所持理念，各國對外商投資采取的規(guī)制方式各不相同，然作為涉外經(jīng)濟(jì)活動的重要組成部分，外商投資都構(gòu)成了國家安全政策的主要維度，形成了相適應(yīng)的國家安全審查制度。在中國，一方面，自實施改革開放政策以來，鴉片戰(zhàn)爭以來，是恢復(fù)并開展經(jīng)濟(jì)建設(shè)的急迫需求；另一方面，自鴉片戰(zhàn)爭以來，引入外資和技術(shù)裹挾著歷史的風(fēng)塵，各界就外商投資可能產(chǎn)生的主權(quán)和安全影響仍存隱憂，兩相交織，擴(kuò)展并限定著制度的安排。最終，在實用主義改革哲學(xué)、摸索型改革方針的牽引下，外商投資國家安全審查形成了獨特的機(jī)制，也遺存了相因相生的諸種問題。步入21世紀(jì)，隨著世界政治經(jīng)濟(jì)格局的急劇變遷，各主要發(fā)達(dá)國開始強(qiáng)化國家安全審查的實施力度，既是出于應(yīng)對全球恐怖主義蔓延等非傳統(tǒng)安全問題的需要，又顯露出阻拒新興國家全球經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張的工具化訴求。特別是改革步入深水區(qū)、新階段以來，自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”的確立，國家安全審查的邊界更面臨重新劃定的問題?；貞?yīng)錯綜復(fù)雜的形勢，對外商投資國家安全機(jī)制的系統(tǒng)省視與反思，從而建構(gòu)起理念清晰、內(nèi)涵明確、結(jié)構(gòu)謹(jǐn)嚴(yán)的制度體系已然刻不容緩。

`一、外商投資國家安全審查制度之演進(jìn)

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在中國，改革開放以來關(guān)于外商投資的國家安全審查制度，主要涉及企業(yè)設(shè)立審批、行業(yè)準(zhǔn)入審批和外資并購審查等方面，經(jīng)歷了三個發(fā)展時期。

（一）以企業(yè)設(shè)立審批為起點的國家安全審查制度：1979-1994年

為了擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，1986年的《外資企業(yè)法》、1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和1988年的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》分別規(guī)定允許外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織舉辦外資企業(yè)或個人與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)，上述三部法律及其實施條例構(gòu)成了中國“三資企業(yè)法”的主體內(nèi)容。根據(jù)“三資企業(yè)法”的相關(guān)規(guī)定，申請設(shè)立外資、合營和合作企業(yè)，應(yīng)由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。

“三資企業(yè)法”明確提出了國家主權(quán)/安全的考量。第一，1983年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定了申請設(shè)立合營企業(yè)不予批準(zhǔn)的情況，包括“有損中國主權(quán)”和“不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求”參見：《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（1983年）第5條。在2001年7月22日中華人民共和國國務(wù)院第二次修訂的最新版中，修訂為第4條。。第二，1990年《外資企業(yè)法實施細(xì)則》規(guī)定了4類禁止設(shè)立外資企業(yè)和5類限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，并列明了申請設(shè)立外資企業(yè)不予批準(zhǔn)的情形，包括“有損中國主權(quán)或者社會公共利益”和“危及中國國家安全”

參見：《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細(xì)則》（1990年）第5條，2001年4月12日中華人民共和國國務(wù)院第二次修訂。。第三，1995年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》規(guī)定了申請設(shè)立合作企業(yè)不予批準(zhǔn)的情形：“損害國家主權(quán)或者社會公共利益”、“危害國家安全”和“有違反……國家產(chǎn)業(yè)政策的其他情形”

參見：《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》（1995年）第9條。。

在此階段，相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件主要從外資企業(yè)的設(shè)立環(huán)節(jié)進(jìn)行主體篩選，避免對國家安全的損害，國家安全首次在外商投資的法律文件中提出，構(gòu)成了中國外商投資國家安全審查制度發(fā)展的起點。

（二）以行業(yè)準(zhǔn)入審批為主體的國家安全審查制度：1995-2002年

為了指導(dǎo)外商投資方向，使之與國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，中國陸續(xù)于1995年頒布《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》（以下簡稱《外商投資暫行規(guī)定》）、2002年頒布《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（以下簡稱《外商投資規(guī)定》）。在目的的指引下，《外商投資暫行規(guī)定》

參見：《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》（1995 年）第5條（鼓勵類）、第6條（限制類）、第7條（禁止類）。和《外商投資規(guī)定》

參見：《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》（2002年）第5條（鼓勵類）、第6條（限制類）、第7條（禁止類）。將外商投資的項目分為鼓勵類、限制類、禁止類和允許類4種，并于1995年制定（后于2002年、2004年、2007年和2011年修訂）《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《外商投資目錄》），就鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目以分類具體目錄的方式予以列明。根據(jù)現(xiàn)行審批權(quán)限，外商投資項目按照項目性質(zhì)分別由發(fā)展計劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批、備案；外商投資企業(yè)的合同、章程由外經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。

在以行業(yè)準(zhǔn)入審批為主體的制度安排下，準(zhǔn)入范圍的限定與國家安全審查發(fā)生關(guān)聯(lián)。第一，限制類項目暗含了國家安全的內(nèi)容。其中，先后規(guī)定了與國防安全相關(guān)的“稀有、貴重礦產(chǎn)資源勘探、開采”和“國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采”；結(jié)合加入WTO的要求，涉及產(chǎn)業(yè)安全的規(guī)定則從“需要國家統(tǒng)籌規(guī)劃的產(chǎn)業(yè)”修改為“國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)”。第二，禁止類項目中明確提出了涉及國家安全、公共利益和國防安全的規(guī)定?！锻馍掏顿Y規(guī)定》中的禁止類項目包括“危害國家安全或者損害社會公共利益”。與軍事安全相關(guān)的條款，也從《外商投資暫行規(guī)定》的混合型規(guī)定（“占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源，或者危害軍事設(shè)施安全和使用效能”）轉(zhuǎn)換為單列規(guī)定（“危害軍事設(shè)施安全和使用效能”），愈發(fā)突出了以軍事設(shè)施為主體的軍事—國防安全的保護(hù)作為獨立目標(biāo)的重要性。

在此階段，相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件主要從外資進(jìn)入相關(guān)產(chǎn)業(yè)的限制或禁止進(jìn)行準(zhǔn)入把控，國家安全審查制度由產(chǎn)業(yè)安全理念所主導(dǎo)并得到細(xì)化和初步分類，其主體部分開始逐步發(fā)展、型構(gòu)。

（三）以外資并購審查為重心的國家安全審查制度：2003-2010年

為“促進(jìn)和規(guī)范外國投資者來華投資，引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高利用外資的水平，實現(xiàn)資源的合理配置，保證就業(yè)、維護(hù)公平競爭和國家經(jīng)濟(jì)安全”，中國于2003年頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《外資并購暫行規(guī)定》），2006年頒布、2009年修訂《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《外資并購規(guī)定》）。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，應(yīng)依法經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記或設(shè)立登記。伴隨著外商投資方式的轉(zhuǎn)變，外資并購審查成了該時期國家安全審查制度的重心。

維護(hù)公平競爭和國家經(jīng)濟(jì)安全成為外資并購審查所追求的主要目標(biāo)。第一，《外資并購規(guī)定》明確了《外商投資目錄》與并購審查的范圍之間的關(guān)系：依照《外商投資目錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)此外，《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》規(guī)定：“大型重點骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時應(yīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見”；“選擇一批對國家經(jīng)濟(jì)安全和國防建設(shè)有重要影響……的重大技術(shù)裝備和產(chǎn)品作為重點，加大政策支持和引導(dǎo)力度，實現(xiàn)關(guān)鍵領(lǐng)域的重大突破?！痹凇独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》和《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》中也申明了維護(hù)“國家經(jīng)濟(jì)安全”的原則。。第二，集中審查的考量因素中提出“國家經(jīng)濟(jì)安全”?！锻赓Y并購暫行規(guī)定》規(guī)定“經(jīng)請求的認(rèn)定”中“可以要求外國投資者作出報告”的情形為：“外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴(yán)重影響市場競爭或國計民生和國家經(jīng)濟(jì)安全等重要因素的?！?/p>

參見：《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（2003年）第19條。 《外資并購規(guī)定》則對國家經(jīng)濟(jì)安全問題進(jìn)行了進(jìn)一步闡明：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素……當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。當(dāng)事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人……消除并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響?！?/p>

參見：《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2009年）第12條。

在此階段，“國家安全”在《外資并購規(guī)定》中悄然化身為“國家經(jīng)濟(jì)安全”，直至2007年頒布的《反壟斷法》中又回歸“國家安全”的表述，在理念上應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷了一個認(rèn)識逐步深化的過程。不僅如此，在制度方面，依據(jù)《外商投資目錄》投資是進(jìn)入《外資并購規(guī)定》所設(shè)置審查程序的前置條件，國家安全的考量從單純強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)（供應(yīng)）安全發(fā)展到同時兼顧市場（配置）安全，國家安全審查制度通過吸納外資并購審查逐步發(fā)展和充實。

總體而言，對外開放的歷程，從十一屆三中全會到小平南巡，再到中國加入WTO至今，基本可以構(gòu)成三個時間節(jié)點?；九c此相對應(yīng)，外商投資國家安全審查制度也在這三個時期演進(jìn)迭代，其內(nèi)涵和層次不斷豐富和完善。

`二、外商投資國家安全審查的理念混沌與標(biāo)準(zhǔn)錯位

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縱觀外商投資國家安全審查制度發(fā)展的三個階段：在以企業(yè)設(shè)立審批為起點的制度萌芽時期，政策體現(xiàn)出國家安全的意識本能；在以行業(yè)準(zhǔn)入核準(zhǔn)為主體的制度建構(gòu)時期，政策暴露出邊界模糊、結(jié)構(gòu)缺失與理念混沌；在以外資并購審查為重心的制度磨合時期，凸顯出政策目標(biāo)無意識、適用失焦與標(biāo)準(zhǔn)錯位。盤點這些理念與制度遺產(chǎn)，是建構(gòu)成熟的國家安全審查制度的前提。

（一）制度萌芽中的意識本能

“三資企業(yè)法”在外商投資的企業(yè)設(shè)立階段就對維護(hù)國家安全提出了要求，將國家主權(quán)/安全的考量納入審批的范圍，外商投資的國家安全審查制度開始萌芽。一旦萌芽，制度就按照自身的邏輯開始迅速生長：從最初合營企業(yè)設(shè)立的規(guī)定中立足于防止損害“中國主權(quán)”對可能產(chǎn)生的外商投資風(fēng)險設(shè)置屏障；到為外資企業(yè)設(shè)立中分類規(guī)定禁止和限制進(jìn)入的行業(yè)，在此基礎(chǔ)上實施審查并對損害“中國主權(quán)或者社會公共利益”和“危及中國國家安全”的設(shè)立申請不予批準(zhǔn)；進(jìn)而在合作企業(yè)設(shè)立中明確規(guī)定了“違反國家產(chǎn)業(yè)政策”的設(shè)立申請都不予批準(zhǔn)。

從法律文本的演進(jìn)來看，改革開放初期合營企業(yè)設(shè)立規(guī)制所關(guān)注的是“國家主權(quán)”，到后來在外資企業(yè)和合作企業(yè)設(shè)立規(guī)制中才逐步提出“國家安全”。作為近代概念的“國家主權(quán)”源于歐洲的《威斯特伐利亞和約》，而實際上安全威脅、安全戰(zhàn)略、安全概念以及人們的安全觀念在冷戰(zhàn)結(jié)束以后經(jīng)歷了深刻的變革[2]。在此，“國家主權(quán)”更多地是一種政治上的宣示，其中更多隱含著閉關(guān)鎖國所遺留下來的隱痛和新中國突破層層封鎖過程中對主權(quán)捍衛(wèi)的堅守，而在外國投資審查中的現(xiàn)代術(shù)語則應(yīng)當(dāng)是二戰(zhàn)以來一直沿用的“國家安全”。法律文本中的此種變遷無疑是一種進(jìn)步，然而，無論是從規(guī)制的切入點來看，還是從理念的演進(jìn)來看，這一時期“中國主權(quán)”、“社會公共利益”和“中國國家安全”在“三資企業(yè)法”中只是一種國家意識的本能，其意識層次在政策上僅僅體現(xiàn)為主體合法的審批，談不上概念的精確，遑論嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼叻审w系。在這一時期，國家安全審查制度的發(fā)展尚處于雛形。

（二）制度建構(gòu)中的理念混沌

在《外商投資規(guī)定》的國家安全審查強(qiáng)化時期，相關(guān)制度深化了維護(hù)國家安全的要求，引入了行業(yè)的準(zhǔn)入規(guī)制，細(xì)化了國家安全準(zhǔn)入的行業(yè)劃分及其限制/禁止，但與相鄰概念之間的范圍模糊。由于外資并購安全審查的規(guī)制尚未引入，在制度擴(kuò)展的同時也存在結(jié)構(gòu)缺失。更重要的是，制度的細(xì)化并未伴生認(rèn)識的提升，國家安全審查在理念上處于混沌狀態(tài)。

第一，由于國家安全與產(chǎn)業(yè)安全的混同，與公共利益之間邊際模糊，與國防安全之間關(guān)系不明，該時期的國家安全審查制度處于混沌狀態(tài)。一是國家安全與產(chǎn)業(yè)安全理念混同。一般認(rèn)為，國家安全與產(chǎn)業(yè)安全存在一定交叉，但不應(yīng)等同。產(chǎn)業(yè)安全主要指基于國內(nèi)資本對本國產(chǎn)業(yè)的控制能力，產(chǎn)業(yè)具有在國際比較意義上的發(fā)展力和競爭力[3]。在《外商投資暫行規(guī)定》和《外商投資規(guī)定》確立的限制類項目中，不論是“國家統(tǒng)籌規(guī)劃”還是“國家逐步開放”的產(chǎn)業(yè)的提法，所暗含的都是保護(hù)幼稚工業(yè)和通過產(chǎn)業(yè)政策來維護(hù)國家產(chǎn)業(yè)安全的理念。進(jìn)一步地，國家安全作為內(nèi)含于產(chǎn)業(yè)政策的一種考量體現(xiàn)在《外商投資目錄》的限制和禁止進(jìn)入行業(yè)的內(nèi)容之中，而相關(guān)規(guī)定對于國家安全和產(chǎn)業(yè)安全的范圍和邊界尚未明確界定，二者一直存在不同程度的混同。二是國家安全與公共利益之間邊際模糊?！锻馍掏顿Y目錄》禁止類項目中“屬于危害國家安全或者損害社會公共利益的”規(guī)定牽涉到對二者的內(nèi)涵和外延的理解。自烏爾比安提出以“公共利益”和“私人利益”為基礎(chǔ)構(gòu)建“公法”和“私法”理論以來，唯物主義的愛爾維修、功利主義的邊沁、新功利主義的耶林乃至社會法學(xué)派的龐德都作出了闡述[4]。然而，“公共利益”的提出及其概念體系的完善，多涉及公民財產(chǎn)權(quán)利與“公共利益”之間的沖撞，落腳點則在于公民自由和國家權(quán)力的調(diào)和。可以認(rèn)為，國家安全與公共利益之間存在交集，但是側(cè)重點不同，前者重在防御外部力量的侵?jǐn)_，后者重在調(diào)適權(quán)力與權(quán)利的平衡。

三是國家安全與國防安全之間關(guān)系不明。國防安全屬國家安全的重要組成部分，但《外商投資目錄》禁止類項目中“危害軍事設(shè)施安全和使用效能”的規(guī)定，與國家安全的關(guān)系是什么？國防安全是否僅僅及于“軍事設(shè)施安全和使用效能”？都沒有明確的答案。

第二，該時期的并購審查制度缺失。跨國直接投資一般分為直接投資開設(shè)企業(yè)的“綠地投資”和并購已有東道國企業(yè)的“棕地投資”兩種方式改革開放之初，外國對華投資多采取“綠地投資”，即直接在華投資創(chuàng)建合資或獨資企業(yè)。進(jìn)入20世紀(jì)后，在華跨國并購急劇擴(kuò)張，逐漸成為跨國巨頭對華直接投資的主要方式。。國家通過《外商投資目錄》以產(chǎn)業(yè)政策的形式將投資范圍與比例進(jìn)行了分類，通過鼓勵、限制或禁止的方式對外國直接投資的“綠地投資”這一形式進(jìn)行了較為細(xì)密的規(guī)定。以2011年修訂的《外商投資目錄》為例，限制外商投資的產(chǎn)業(yè)分為13類共79項，禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)目錄分為12類共36項。然而，在該時期，作為跨國并購這一外國直接投資的重要形式，則未能在法律政策中予以規(guī)定，不能不說是一種結(jié)構(gòu)性的缺失。很明顯，理念的混沌使得國家安全審查制度只能停留在行業(yè)準(zhǔn)入審批上，其內(nèi)部尚需明確概念的界分，更無暇顧及外資并購審查制度的構(gòu)建了。

（三）制度磨合中的標(biāo)準(zhǔn)錯位

行業(yè)準(zhǔn)入與并購規(guī)制共同作用下的外商投資相關(guān)制度，將維護(hù)國家安全的范圍從單純的行業(yè)準(zhǔn)入拓展到包含對并購的審查，以期彌補前述制度結(jié)構(gòu)缺失，在制度建構(gòu)方面有了實質(zhì)性的推進(jìn)。然而，此時的國家安全審查受到產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的雙重影響，自身的價值理念尚未完全成熟：由于國家安全與國家經(jīng)濟(jì)安全在理念上的疊加，以及并購審查雖已補足制度結(jié)構(gòu)缺失，而實質(zhì)的外資并購國家安全審查制度仍然缺位，該時期的國家安全審查表現(xiàn)出政策適用的“失焦”，而判斷標(biāo)準(zhǔn)上的錯位則是其主因。

第一，由于“國家經(jīng)濟(jì)安全”與“國家安全”的疊加及其標(biāo)準(zhǔn)的錯位，致使國家安全審查政策實施“失焦”。國家經(jīng)濟(jì)安全在概念上歷來存在爭議，實質(zhì)內(nèi)容主要包括“國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)不受侵犯”和“導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機(jī)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險處于可控制的狀態(tài)”兩大因素[5]。此種界定已然讓人難以捉摸。更要緊的是，在該時期，名義上的“國家經(jīng)濟(jì)安全”審查的主要考量，實踐中則被常規(guī)的外資并購審查所遮蔽，而外資并購審查實際上又相當(dāng)程度地競爭政策化了。

一方面，立法目標(biāo)的多重指向與傳統(tǒng)國家安全的基本目的相異?！锻赓Y并購規(guī)定》強(qiáng)調(diào)“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)……不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益，不得導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失?！奔词箤医?jīng)濟(jì)安全與國家安全視作疊加，《外資并購規(guī)定》立法目的項下的諸多訴求也無法與國家（經(jīng)濟(jì)）安全的目的相匹配。

另一方面，外資并購審查判斷標(biāo)準(zhǔn)上的競爭政策化，對應(yīng)于傳統(tǒng)國家安全的考慮，實際上構(gòu)成了一種標(biāo)準(zhǔn)錯位?！锻赓Y并購規(guī)定》明確了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)在滿足一定市場份額或銷售額的情況下應(yīng)主動向執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告；同時規(guī)定，“涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴(yán)重影響市場競爭等重要因素的”，可由主管機(jī)構(gòu)“要求外國投資者作出報告”。主管機(jī)構(gòu)審查時主要考慮的因素則為：可能造成過度集中，妨害正當(dāng)競爭，損害消費者利益。易言之，在所謂的《外資并購規(guī)定》框架下的并購審查，起始于對外商投資中并購模式下國家（經(jīng)濟(jì)）安全的擔(dān)憂，雖然審查也包含著國家安全的因素，然而其判斷標(biāo)準(zhǔn)更多地錯位聚焦于一系列妨害“競爭”和損害“消費者利益”的競爭政策考量，與傳統(tǒng)國家安全所應(yīng)有的價值指向和判斷標(biāo)準(zhǔn)相違，從而造成了政策適用的“失焦”。

第二，在經(jīng)營者集中審查引入并提出法律意義上的國家安全審查概念之后，正式的國家安全審查制度仍然缺位。外資并購審查制度仍然延伸發(fā)揮國家（經(jīng)濟(jì)）安全審查的功能，致使在正式的國家安全審查制度出臺之前，審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)錯位依然延續(xù)。經(jīng)營者集中審查的主要目標(biāo)為防止外資進(jìn)入導(dǎo)致市場過度集中的外資并購審查，缺乏真正經(jīng)清晰界定的國家（經(jīng)濟(jì)）安全，卻一度成為國家安全審查制度的重心。進(jìn)入內(nèi)外資并購?fù)粯?biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中審查階段之后（即《反壟斷法》頒布之后），“經(jīng)營者集中審查”和“國家安全審查”開始被有意識地加以區(qū)分。主要表現(xiàn)為：一方面，2007年《反壟斷法》確定了“預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”的立法目的；另一方面，根據(jù)《反壟斷法》第31條的規(guī)定，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！敝敝链藭r，真正意義上的國家安全審查才通過立法目的的區(qū)分和專門規(guī)定在法律文件中被正式提出，預(yù)示著競爭政策下的經(jīng)營者集中和國家安全政策下的并購國家安全審查進(jìn)入了分類規(guī)制的軌道。

然而，之后在很長一段時期內(nèi)，國家安全審查的基本制度卻并未正式以法律規(guī)定的形式予以確立，只有外資并購審查一直在代行國家（經(jīng)濟(jì)）安全審查的職能。在這種情況下，我們不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營者集中審查與外資并購審查呈現(xiàn)出另一種交錯的格局，即外資并購審查在小幅修改后，在正式國家安全審查制度缺位的情況下，有別于經(jīng)營者集中審查的國家安全審查替代機(jī)制，而這種替代機(jī)制仍然是以“國家經(jīng)濟(jì)安全”的名義實施的。

綜上，外商投資國家安全審查制度演進(jìn)迭代中，每一階段都在遺留問題的解決上有所推進(jìn)，但新階段往往又凸顯出新問題，在發(fā)展過程中既呈現(xiàn)出有意識的制度建構(gòu)，又因認(rèn)識局限造成理念混沌，進(jìn)而引致標(biāo)準(zhǔn)錯位。當(dāng)前，解決在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策共同作用下遺存的國家安全理念混沌和標(biāo)準(zhǔn)錯位問題，是建構(gòu)新時期外商投資國家安全審查制度的關(guān)鍵。

`三、建構(gòu)外商投資國家安全審查制度的“一體兩翼”

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以2011年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《外資并購安全審查通知》）為標(biāo)志，外商投資國家安全審查制度的主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)基本搭建成型。《外資并購安全審查通知》明確規(guī)定，建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查（以下簡稱“外資并購安全審查”）制度的目的是為了“引導(dǎo)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有序發(fā)展，維護(hù)國家安全”，至此，外資政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策與國家安全政策多維互動的新時期開啟了序幕。

在這一新時期的起點，外商投資國家安全審查制度的結(jié)構(gòu)性缺陷已經(jīng)得以基本彌補，而歷史遺留的理念混沌和標(biāo)準(zhǔn)錯位問題卻仍懸而未決。有鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)正視路徑依賴的影響，首先必須明確國家安全與相鄰概念的理念界分，確立新時期國家安全審查的內(nèi)涵與定位；在此基礎(chǔ)上，廓清新時期國家安全審查制度的體系架構(gòu)，并厘定國家安全審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從這兩個層面把握外商投資國家安全審查制度，為未來的發(fā)展奠定堅實基礎(chǔ)。

（一）明確國家安全與相鄰概念的理念界分與確立新時期的定位

《外資并購安全審查通知》中關(guān)于外資并購安全審查的相關(guān)制度安排對“國家安全”予以重新確立，與《反壟斷法》和《外商投資規(guī)定》中的規(guī)定相呼應(yīng)，奠定了新時期外商投資國家安全審查制度的基礎(chǔ)。然而，由于前期遺存下來的種種問題，要求我們首先要對國家安全的理念定位與相鄰概念的界分予以厘清。

第一，“國家安全”與“國防安全”。有學(xué)者以領(lǐng)土安全或國防安全觀念來理解、解釋國家安全，把國防安全與國家安全直接等同起來。在此，需要明確“國防”完整的表述是“國家安全防御體系”現(xiàn)代國防是國家為防備和抵抗侵略、制止顛覆、保衛(wèi)國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全進(jìn)行的軍事活動，以及與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科技、教育等方面的活動。（參見：中國軍事百科全書編審委員會. 中國軍事百科全書：軍事學(xué)術(shù)[M].北京：軍事科學(xué)出版社， 1997：7；秦子夫，等.一種國防安全性綜合評估模型[J].信息工程大學(xué)學(xué)報， 2004（9）：22-24.），而國防安全是國防系統(tǒng)的一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，國防作為一種復(fù)雜的體系，能夠保護(hù)國家的完整性、穩(wěn)定性及其有效發(fā)揮職能和保持發(fā)展；能夠可靠地保護(hù)自己和捍衛(wèi)自己的利益，使其免受任何內(nèi)部或外部破壞作用的損害[6]。筆者贊同如下觀點：國防安全是確立國家安全的先決條件，構(gòu)成國家安全的要害部分，但“國防安全”作為一種能力，僅僅是國家安全的一個重要組成部分，不是國家安全的全部[1]65。除此之外，應(yīng)明確國防安全不僅及于軍事設(shè)施，還應(yīng)實現(xiàn)傳統(tǒng)安全基礎(chǔ)要素的全面覆蓋，并顧及非傳統(tǒng)安全

國防安全既包括領(lǐng)土防衛(wèi)安全，又包括國家發(fā)展利益安全；既包括傳統(tǒng)安全，又包括非傳統(tǒng)安全；既包括執(zhí)行戰(zhàn)爭行動取得安全，又包括執(zhí)行非戰(zhàn)爭行動取得安全。（參見：李江磊.國防安全風(fēng)險評估模型構(gòu)建[J].國防科技，2010（2）：41-46.）。

第二，“國家安全”與“國家經(jīng)濟(jì)安全”。有學(xué)者主張一種“綜合安全觀”，認(rèn)為軍事威脅已經(jīng)不是和平時期關(guān)系國家安全和民族生存的主要因素，當(dāng)今的國家安全主要是經(jīng)濟(jì)安全、文化安全和科技安全等這種“綜合安全觀”在概念上存在兩個傾向：第一個傾向是隱晦地用政府安全來取代國家安全；第二個傾向是把安全的概念泛化，使之成為生存、發(fā)展無所不包的東西。（參見：宋偉.國家安全：范疇與內(nèi)涵——一種現(xiàn)實主義的視角[J].東南亞縱橫，2009（3）：86-88.）。也有學(xué)者從國家經(jīng)濟(jì)安全的角度界定、闡述國家安全，認(rèn)為廣義上是指國家既要保障經(jīng)濟(jì)實力在國際上的相對優(yōu)勢，又要盡量穩(wěn)定國際局勢，抗御外部風(fēng)險以保障國家的根本經(jīng)濟(jì)利益；在狹義上是指當(dāng)一國經(jīng)濟(jì)利益受到某些事件的威脅和影響時，國家維護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)競爭力的能力[7]。筆者認(rèn)為，用所謂的“綜合安全觀”替代完整的“國家安全”，在傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全風(fēng)險并存的今天，必然是不可取的；在廣義上理解國家經(jīng)濟(jì)安全將會極大地增加政策法律適用的不確定性，合理的方案應(yīng)該是在恰當(dāng)界定的前提下，將狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全納入國家安全目標(biāo)體系，使其構(gòu)成國家安全的有機(jī)組成部分。

第三，作為政治術(shù)語和法律術(shù)語的“國家安全”。有學(xué)者從政治學(xué)、國際關(guān)系理論和國家安全工作的角度來解釋國家安全，一定程度上增加了同步交流的困難。就外商投資國家安全審查制度而言，將國家安全的概念收斂至法律術(shù)語的范圍，無疑有利于澄清并確立其內(nèi)涵和邊界，從而推動制度的建構(gòu)和實施。對此，有學(xué)者指出，當(dāng)國家安全作為一個專門的法律術(shù)語或者法學(xué)的一個基本范疇時，通常是指國家作為政治權(quán)力的主體或者國際公法主體的安全，包括

居民、領(lǐng)土、主權(quán)和政府，加上國家生存和發(fā)展所必然存在的“國家利益”[1]66。還有學(xué)者以“國家安全”概念的法學(xué)定義進(jìn)一步擴(kuò)展吸納國家尊嚴(yán)的內(nèi)涵[8]。在外商投資國家安全審查背景下，作為法律術(shù)語的“國家安全”的邊界仍需確定。

概言之，筆者認(rèn)為，在理念界分的基礎(chǔ)上，要準(zhǔn)確定位國家安全審查制度，首先要將國家安全還原為一個法律術(shù)語。作為法律術(shù)語的“國家安全”應(yīng)當(dāng)在“居民、領(lǐng)土、主權(quán)、政府”四要素的基礎(chǔ)上予以構(gòu)建，重點應(yīng)落腳于體系化的國防安全和狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全，從而構(gòu)成“國家安全”的一體兩翼（圖1）。在此基礎(chǔ)上，前述“國家利益”和“國家尊嚴(yán)”等內(nèi)涵，因其本身所存在的泛化傾向，不應(yīng)獨立構(gòu)成國家安全的主體要素，而應(yīng)當(dāng)被吸納為國家安全之兩翼的國防安全和狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全，以保障國家的生存和發(fā)展。在明確理念界分的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在“國家安全”理念下通過剛?cè)嵯酀?jì)的適用標(biāo)準(zhǔn)來統(tǒng)合現(xiàn)有的“三資企業(yè)法”、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策和外資并購安全審查政策法律體系。

圖1：國家安全的一體兩翼

（二）“一體兩翼”架構(gòu)下新時期國家安全審查制度的適用標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，根據(jù)“三資企業(yè)法”、《外商投資規(guī)定》、《反壟斷法》和《外資并購安全審查通知》的規(guī)定，從投資行業(yè)準(zhǔn)入、企業(yè)設(shè)立、外資并購審查，到反壟斷審查，再到外資并購安全審查的全流程外商投資國家安全審查制度體系架構(gòu)已基本成型。從程序上看，由于外商投資的方式不同，新設(shè)企業(yè)投資的部分經(jīng)由“三資企業(yè)法”規(guī)制，并購?fù)顿Y部分則進(jìn)入外資并購審查的范圍。一方面，進(jìn)入“三資企業(yè)法”規(guī)制流程的“綠地投資”，將指引到《外商投資目錄》，從限制類和禁止類行業(yè)的分類對危害國家安全的可能情形進(jìn)行設(shè)限和排查，從而控制入口。另一方面，進(jìn)入外資并購審查規(guī)制流程的“棕地投資”，將同時指引到《外商投資目錄》和《外資并購安全審查通知》，前者主要關(guān)注外資并購的禁止和限制產(chǎn)業(yè)，構(gòu)成第一道門檻；后者則將即使?jié)M足投資產(chǎn)業(yè)范圍和要求但涉及國家安全的并購，經(jīng)由外資并購境內(nèi)企業(yè)國家安全審查，構(gòu)成兜底保護(hù)。此時，競爭政策退居后臺，通過對內(nèi)外資的一體化適用，基于經(jīng)營者集中審查、壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位的規(guī)制來解決競爭性市場中的排除、限制競爭問題?！斗磯艛喾ā匪l(fā)揮的功能，將依法被限定于對純競爭議題的考察，通過競爭促進(jìn)繁榮，也間接構(gòu)成對國家安全在“狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全”一翼的有力支撐。

基于此種架構(gòu)，對外商投資國家安全審查制度的適用標(biāo)準(zhǔn)中的關(guān)鍵點進(jìn)行控制，則是“一體兩翼”架構(gòu)下需要明確的重要問題。

1.綠地投資

針對“綠地投資”一側(cè)，外商投資國家安全審查制度應(yīng)聚焦于外資行業(yè)準(zhǔn)入審批的制度完善，應(yīng)當(dāng)將國家安全中狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全確立為適用標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵點。

第一，應(yīng)當(dāng)避免外商投資產(chǎn)業(yè)政策中國家經(jīng)濟(jì)安全的范圍劃定過寬。就此，國家在《外商投資規(guī)定》中劃定了十余類行業(yè)予以限制或禁止。筆者認(rèn)為，在此種范圍的劃定中，既要維護(hù)國家安全，又應(yīng)當(dāng)避免將國家安全泛化，覆蓋國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展中應(yīng)由常規(guī)行業(yè)監(jiān)管和市場競爭所解決的問題；應(yīng)當(dāng)逐步淡化保護(hù)幼稚工業(yè)而促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)容，根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)安全的經(jīng)濟(jì)安全（宏觀）、產(chǎn)業(yè)安全（中觀）和技術(shù)安全（微觀）三個維度的劃分，將其范圍收斂至產(chǎn)業(yè)安全和技術(shù)安全的范疇[9]。

第二，應(yīng)當(dāng)克服外商投資產(chǎn)業(yè)政策中國家安全的規(guī)制不足。外商投資的準(zhǔn)入在產(chǎn)業(yè)政策下實施已有經(jīng)年，《外商投資目錄》的編制與實施不僅僅與國家的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃密切相關(guān)，也長期被“市場換技術(shù)”的思維所支配。在該思維下，其所引發(fā)的過于交出了市場而未換得技術(shù)的問題已經(jīng)廣受詬病。筆者認(rèn)為，未換得技術(shù)已屬棋差一著，如果將涉及國家安全的核心產(chǎn)業(yè)拱手讓人則更是后患無窮。這在當(dāng)前鼓勵類行業(yè)大面積鋪開的情況下，已經(jīng)成為一個潛藏的問題。因此，有必要在《外商投資目錄》的修訂過程中，強(qiáng)化基于“國家安全”標(biāo)準(zhǔn)的篩選機(jī)制，通過外資并購安全審查委員會的引入，對鼓勵類目錄的編制予以重新評估。

2棕地投資

針對“棕地投資”一側(cè)，外商投資國家安全審查制度應(yīng)聚焦于外資并購國家安全審查的制度完善，應(yīng)當(dāng)將國家安全中的國防安全確立為適用標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵點。

第一，應(yīng)當(dāng)克服外資并購安全審查中國防安全的規(guī)制不足。涉及到國防安全，相關(guān)政策所指向的措施都是直接禁止?！锻赓Y并購安全審查通知》將禁止的范圍劃定為：“境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位?！边M(jìn)一步地，其規(guī)定的外資并購安全審查考慮因素包括：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響；并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。就此，基于“居民、領(lǐng)土、主權(quán)、政府”主體安全四要素的考慮，外資并購安全審查中的國防安全還應(yīng)注意三個方面的問題。一是范圍需要擴(kuò)展。由于要涵括“陸地、海洋、天空、太空、電磁等領(lǐng)域”的廣譜范圍，聚焦外資并購關(guān)鍵設(shè)施的國家安全審查，應(yīng)當(dāng)確立一個輻射軍民兩用、包納生產(chǎn)/服務(wù)的保護(hù)機(jī)制，除了能源、資源、港口、機(jī)場等物理設(shè)施，還要吸收公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務(wù)產(chǎn)業(yè)、電信、化工/危險材料行業(yè)等公共安全的內(nèi)容“9·11”之后，美國將“重要基礎(chǔ)設(shè)施”的收購納入CFIUS審查范圍，包括農(nóng)業(yè)及食品、水、公共衛(wèi)生、突發(fā)事件服務(wù)產(chǎn)業(yè)、國防、電信、能源、交通運輸、銀行及金融、化工/危險材料行業(yè)、郵政及航運、信息技術(shù)等。2009 年《加拿大投資法》修正案通過后，增加了國家安全審查的內(nèi)容，“投資—國家安全”審查的雙層結(jié)構(gòu)開始形成。（參見：江山.加拿大“投資—國家安全”審查中的關(guān)鍵資源——基于《加拿大投資法》的分析[J].國際經(jīng)濟(jì)合作，2013 （1）：77-81.）。二是內(nèi)容需要體系化。在當(dāng)前以科技實力為引領(lǐng)的軍事和國防建設(shè)大背景下，應(yīng)當(dāng)對涉及國防安全的“關(guān)鍵技術(shù)”關(guān)鍵技術(shù)（又稱臨界技術(shù)）的范圍小于重點技術(shù)，大于核心技術(shù)。一般認(rèn)為，關(guān)鍵技術(shù)應(yīng)用領(lǐng)域廣泛，對實現(xiàn)戰(zhàn)略任務(wù)或計劃目標(biāo)具有決定性作用，可以促進(jìn)或帶動多項技術(shù)或整個技術(shù)群體的進(jìn)步與發(fā)展， 并在近期內(nèi)可以實用化或部分實用化。（參見：江山.外資并購國家安全審查中的關(guān)鍵技術(shù)——基于美國 CFIUS 審查的分析[J].國際經(jīng)濟(jì)合作，2012（6）：40-43.）予以界定，并結(jié)合已有相關(guān)規(guī)定將關(guān)鍵技術(shù)設(shè)計的門類適當(dāng)擴(kuò)充和細(xì)化，將《外資并購安全審查通知》中的原則性規(guī)定與中國出口管制法律法規(guī)相匹配、相關(guān)聯(lián)、相指引，在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域、核領(lǐng)域、生物領(lǐng)域、化學(xué)領(lǐng)域、導(dǎo)彈領(lǐng)域、軍品領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)出口管制和外資并購安全審查的無縫鏈接，防止相關(guān)技術(shù)以進(jìn)出口管制之外的方式實現(xiàn)不當(dāng)轉(zhuǎn)移。三是基于打擊恐怖主義和防止核擴(kuò)散、武器擴(kuò)散的考慮，強(qiáng)化非傳統(tǒng)安全的防衛(wèi)意識和機(jī)制建設(shè)引發(fā)國防安全風(fēng)險既可以是敵國戰(zhàn)爭行動導(dǎo)致的侵略，也可以是低強(qiáng)度軍事沖突，還可以是針對本國的恐怖襲擊、暴亂、分裂行為、情報偵察、海盜、敵方對海外資產(chǎn)的侵占等非軍事沖突。（參見：李江磊.國防安全風(fēng)險評估模型構(gòu)建[J].國防科技，2010（2）：41-46.），不僅要對大數(shù)據(jù)架構(gòu)下的數(shù)據(jù)庫等網(wǎng)絡(luò)安全的基礎(chǔ)設(shè)施和技術(shù)給予高度關(guān)注，還應(yīng)當(dāng)將收購方企業(yè)的來源和企業(yè)性質(zhì)納入審查范圍。

第二，應(yīng)當(dāng)避免外資并購安全審查中國家安全的范圍劃定過寬?！锻赓Y并購安全審查通知》所劃定的范圍為“關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)”，審查的考慮因素則包括并購交易對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運行的影響、對社會基本生活秩序的影響。外資并購安全審查制度中明確規(guī)定了對“國防安全”和包括糧食安全、能源安全、資源安全和技術(shù)安全等在內(nèi)的“經(jīng)濟(jì)安全”的范圍，反映了中國在政治經(jīng)濟(jì)崛起進(jìn)程中所面臨的多方面安全壓力和憂患，具有其合理性。然而，在全面理解外商投資國家安全審查目標(biāo)和體系的前提下，應(yīng)當(dāng)使涉及狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全的內(nèi)容在外資行業(yè)準(zhǔn)入審批環(huán)節(jié)的產(chǎn)業(yè)政策來解決，或者通過競爭政策的經(jīng)營者集中審查等環(huán)節(jié)予以調(diào)整；在外資并購安全審查中，這種國家安全泛化傾向的表述應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)的法律術(shù)語予以收斂，聚焦國防安全、輻射公共安全。如果試圖把軍事安全以外的任何內(nèi)涵加入到國家安全的概念中，就必須證明它與國家生存利益存在直接的關(guān)系[10]。有鑒于此，“經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運行”和“社會基本生活秩序”這兩個因素都是高度抽象的情境，容易導(dǎo)致

國家安全泛化，陷入廣義的“國家經(jīng)濟(jì)安全”之窠臼，應(yīng)酌情作出修訂。

由上可知，在“一體兩翼”的法律體系建構(gòu)中，外商投資國家安全審查制度將被視為一個全流程的有機(jī)整體來對待，基于這種整體的政策視角和制度安排，充分把握兩個側(cè)翼的制度重心，彌補制度供給的不足，同時有效抑制制度供給的過溢，以有利于邁向更為均衡的政策實施：一方面，可以在將有限資源聚焦于核心關(guān)切的同時，避免由于護(hù)衛(wèi)國家安全過于操切而過度介入市場，或以國家安全之名行特殊利益保護(hù)之實，在外資并購國家安全審查中注入太多的非法律考慮因素，增強(qiáng)外商投資的規(guī)范性和可預(yù)期性；另一方面，可以在吸收產(chǎn)業(yè)安全和技術(shù)安全關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)＜页浞终撟C的基礎(chǔ)上，提升國家安全標(biāo)準(zhǔn)在《外商投資目錄》修訂中的權(quán)重，從準(zhǔn)入的源頭實施調(diào)控，有效實現(xiàn)國家安全審查制度的靈活性和回應(yīng)性。

`結(jié)語

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史家有言，一個世紀(jì)的頭10年往往是上個世紀(jì)的延續(xù)。穿越漫長的20世紀(jì)，21世紀(jì)的頭一個10年醞釀著危機(jī)和希望。特別是近年來，隨著非傳統(tǒng)安全問題的凸顯，國家安全這一議題呈現(xiàn)新特點、新趨勢，國家層面也提出“總體安全觀”的理念，強(qiáng)調(diào)必須既重視外部安全，又重視內(nèi)部安全；既重視國土安全，又重視國民安全；既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全，構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系[11]。毋庸置疑，外商投資國家安全審查是“總體安全觀”下國家安全體系的重要組成部分，在國際形勢不斷復(fù)雜深化的今天，如何保有理性的頭腦，有意識、有條理、有側(cè)重地在外商投資國家安全審查制度中駕馭維護(hù)國家安全和保持投資開放二者間的平衡，需要目的清晰、范圍明確和程序透明的制度體系構(gòu)建，更需要政策制定者超出部門利益、短線思維和民族主義情緒的深遠(yuǎn)戰(zhàn)略視野。ML

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Abstract：

With the deepening of Chinas reform and opening up， the National Security Review （NSR） in investment area becomes an urgent issue， facing NSR legal challenge of investment abroad， as well as the perfection of NSR legal institution on foreign investment in China. From germinal， construction， to grindingin， the longterm development of National Security Review Mechanism for foreign investment in China has been characterized by instinctive response， ideological chaos， structure shortcoming， objectively unconsciousness and standard dislocation. Based on a legal reflection on current approach of NSR Mechanism for foreign investment in China， we propose a “one trunk with two wings” system for national security institution for future development. Based on a clarified objective， the new framework aims to achieve a dynamic balance between insufficient and overflow of institutional provision， under which we should consolidate the policy trunk consisting of “resident， territory， sovereign and government”， focusing on the regulation of two wings， namely， national economic security and defense security.

Key Words： foreign investment； national security； defense security； national economic security

本文責(zé)任編輯：邵海