謝望原　張寶

摘要：

在打擊錯誤的場合，對實害結(jié)果，應(yīng)當排除行為人間接故意的心理。打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分，應(yīng)以行為人目標客體與實害客體是否可能重合為標準。作為處理包括打擊錯誤在內(nèi)的具體事實錯誤的方法及原則，法定符合說及中間學說均存在一定的缺陷與不足，難以實現(xiàn)理論自洽，只有具體符合說才最具合理性。因此，在處理打擊錯誤問題的司法實踐中應(yīng)當徹底堅持具體符合說的理論選擇。

關(guān)鍵詞：打擊錯誤；對象錯誤；具體符合說；法定符合說

中圖分類號：

DF61

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.09

打擊錯誤，又稱方法錯誤，是指行為人對于目標客體沒有發(fā)生錯誤認識，但由于方法錯誤，以至于侵害行為引起的結(jié)果發(fā)生在了意外客體而非行為人目標客體之上的情形。作為具體事實錯誤的重要類型之一，打擊錯誤在刑法錯誤論中具有舉足輕重的地位。行為人對實害結(jié)果的主觀心理界定、打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分標準，打擊錯誤的歸責原則等歷來是理論爭議的焦點。對這些問題的厘清，不僅有助于推進打擊錯誤基礎(chǔ)理論的深入研究，而且對指導司法實務(wù)也具實踐價值，基于此，本文將集中對這些問題展開研究，并試圖提出自己見解。

`一、打擊錯誤的理論紛爭

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（一）實害結(jié)果的主觀界定：應(yīng)當排除行為人間接故意的心理

在打擊錯誤的場合，對于實害結(jié)果，行為人主觀上能否出于間接故意的心理，中外刑法理論均存在爭議。如在德國刑法理論中，有學者認為，在打擊錯誤的案件中，相關(guān)的兩個客體不論是等值也好，不等值也罷，在有意圖的對目標客體的行為問題上只能是認定未遂，在不想要的錯誤的第二客體傷害問題上只能認定過失行為，當然其可罰性取決于相應(yīng)的過失犯罪構(gòu)成要件是否具備[1]。但也有學者從等價理論出發(fā)，認為如果行為人內(nèi)心意圖的結(jié)果與實際發(fā)生的侵害結(jié)果在構(gòu)成要件的評價上沒有區(qū)別，那么錯誤便具有相當性，結(jié)果上自然也得以認定成立犯罪既遂[1]。早期德國曾有判例支持這樣的觀點，如在恐怖主義分子T想殺死政治家P，擊中的卻是站在旁邊的貼身警衛(wèi)S一案中，判決認為由于T在開槍時放任了有可能對S死亡這一第二客體的傷害，因此可以認定T的行為成立間接故意。再如在“逮捕令案”中，（基本案情為：被告人（女）和經(jīng)理W有仇，于是私下拿走了警方簽發(fā)的一封逮捕令，以陷害經(jīng)理于（尚未證實的）盜竊之嫌疑，可是，因逮捕令的消失而惹起的嫌疑卻落到了女秘書D頭上，而這，是被告人不希望看到的）聯(lián)邦最高法院判決也指出，只要犯罪行為是對司法權(quán)的侵害，那么，是行為人所希望誣告的人因其行為最終受到誣告，還是他以為不會陷害到的別人受到陷害，本質(zhì)上沒有區(qū)別，危害司法權(quán)的故意已經(jīng)實現(xiàn)，那么，依照日常生活經(jīng)驗，對預(yù)想的事實發(fā)生流程之偏離也就仍處于可預(yù)見的范圍之內(nèi)，并不會改變犯罪行為的不法內(nèi)容。故而，盡管在另一方面，真實事實的發(fā)生與預(yù)想有所出入，但仍成立故意誣告罪既遂[2]。但就當前德國刑法理論而言，第一種觀點已經(jīng)取得了通說地位，且其司法判例基本上也都貫徹這一立場。我國刑法理論對此同樣也存在肯定說和否定說之爭?？隙ㄕf認為，對于實害結(jié)果，行為人主觀上可以出于間接故意的心理。如有學者提出，在打擊錯誤的場合，對于實害客體行為人主觀上既可能出于間接故意的心理，也可能不是出于間接故意心理。前者如朝兩個挨得很近的人開槍射擊，但由于方法錯誤而擊中了非意圖侵害的對象；后者如甲意圖殺害乙，于是舉棒猛擊，但由于乙躲閃及時，最終卻造成了其身旁的丙死亡，對該兩種情況予以區(qū)分，有利于準確把握兩者社會危害性程度的差異[3]。否定說則明確排除行為人間接故意的心理，認為在打擊錯誤的場合，對于實害結(jié)果行為人多數(shù)是出于過失心態(tài)，但在行為人對侵害結(jié)果沒有預(yù)見，而且根據(jù)其實際能力和當時的具體條件，也根本不可能預(yù)見的，則為意外事件[4]。

筆者認為，德國學者基于等價理論的觀點及我國學界肯定說主張都存在嚴重缺陷。因為，就基本性質(zhì)而言，打擊錯誤其實是一個主觀認識與客觀效果不一致的問題，也是一個未遂犯與過失犯的觀念競合問題。而間接故意屬于故意范疇，由于危害結(jié)果最終發(fā)生與否都不違反行為人的主觀意思，因此，在間接故意的場合，根本上不可能存在行為人主觀認識與客觀效果實際不一致的情形，而這恰恰否定了打擊錯誤存在的可能性[5]。所以，在談及打擊錯誤的場合，首先必須明確一個基本前提，即對于實害客體行為人主觀上必須不是處于間接故意的心理狀態(tài)。

（二）打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分標準：目標客體與實害客體是否可能重合

英美刑法理論并不區(qū)分打擊錯誤與對象錯誤，而是按照其獨特的錯誤理論來解決認識錯誤的責任問題，行為人對其錯誤認識招致的后果是否要承擔責任，關(guān)鍵要看行為人之錯誤認識是否存在合理性[6]。就德日刑法學而言，打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分，則歷來是具體事實認識錯誤中的難點，也是法定符合說與具體符合說爭議最多的問題。有學者認為對于打擊錯誤與對象錯誤，沒有區(qū)分的必要，但也有學者認為基于兩者在基本構(gòu)造等多方面的差異，應(yīng)當對其予以嚴格區(qū)分，并且圍繞區(qū)分標準不同，理論上又產(chǎn)生了多種具體主張。風險標準說認為，打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分標準在于風險對象的單復數(shù)方面的不同。前者是針對復數(shù)法益主體制造風險，即對行為人目標客體與實害客體都制造了風險；后者則是對單數(shù)法益主體制造風險，即僅對實害客體制造風險。原因標準說認為，打擊錯誤與對象錯誤的主要區(qū)別在于發(fā)生錯誤的原因不同。前者是由于客觀物質(zhì)障礙，導致了行為人的行為沒有產(chǎn)生預(yù)期的危害結(jié)果；而后者則是由于行為人主觀認識障礙，以至于行為人追求的結(jié)果沒有實際發(fā)生[7]。換言之，即打擊錯誤是客觀原因錯誤，而對象錯誤是主觀原因錯誤。時間標準說則認為，兩者區(qū)分的基本標準在于錯誤產(chǎn)生的時間不同，對象錯誤產(chǎn)生的時間在實行犯著手之前，這種錯誤一直貫穿至法益侵害結(jié)果的發(fā)生；而打擊錯誤產(chǎn)生的時間則在實行犯著手之后”[8]。

筆者認為，以上諸說都沒有提出準確區(qū)分打擊錯誤與對象錯誤的合理界線。

第一，風險標準說未能準確把握問題的關(guān)鍵，實際遭受風險的法益主體的單復數(shù)問題不能準確揭示對象錯誤與打擊錯誤之間的實質(zhì)區(qū)別。例如，B和C并肩行走，A欲殺B，舉槍射擊。在對象錯誤場合是A誤認C為B予以槍殺；在打擊錯誤的場合，則是A瞄準B射擊，但由于方法錯誤導致?lián)糁蠧并致其死亡。但事實上，只要A在客觀上明確認識到B的身邊另有其人，那么，對風險的制造便毫無區(qū)別可言，因為在對象錯誤的場合，B同樣會面臨被擊中的風險。在對象錯誤與打擊錯誤發(fā)生競合時，風險標準說的認定更加混亂。如A、B、C三人并肩同行，D主觀認識上以為自己瞄準射擊的是A，但其實是B，且由于槍法拙劣最終又擊中了C并致其死亡。這種場合下，行為人A究竟制造了幾個法益侵害的風險恐怕很難準確界定。

第二，原因標準說也存在諸多質(zhì)疑。首先，原因標準說未能準確把握打擊錯誤的成因。打擊錯誤雖然在形式上表現(xiàn)為由于行為失誤，以至于實害結(jié)果的發(fā)生非行為人所愿，但不能由此便想當然地認為打擊錯誤絕對不可能出自行為人個人的原因。事實上，行為人對自身能力或客觀環(huán)境的錯誤認識完全可能導致打擊錯誤的發(fā)生。其次，個案中原因標準說可能會造成認定上的混亂。例如，A意圖通過電話敲詐B，不料卻因電話故障串線到了C家，結(jié)果A誤認C為B并對其實施了威脅。本案中，如果以A打錯電話為原因認定其是打擊錯誤；但如果以A認錯人為原因，則又成了對象錯誤。同一事實在原因標準說內(nèi)部竟然也能隨意得出不同結(jié)論，其自身問題已經(jīng)可見一斑。再次，在共同打擊錯誤的場合，原因標準說也會得出不適當結(jié)論。如甲教唆乙殺害丙，但乙卻誤認丁為丙并將其殺害為例，對乙而言，明顯是對象錯誤，但對教唆者甲而言，由于其完全無法預(yù)見到乙錯認對象的事實，因此錯誤的成因只能是所謂客觀的物質(zhì)障礙，進而認定成立打擊錯誤。且鑒于客觀上并未發(fā)生乙被實際殺害的事實，因此，便只能追究甲故意殺人罪教唆未遂的刑事責任，但這樣的結(jié)論顯然并不妥當。

第三，時間標準說以實行行為著手為臨界點，雖然抓住了問題的關(guān)鍵，因為刑法上事實錯誤本身也就是指行為人在實行行為時，對行為的事實情況產(chǎn)生了不正確認識或者行為出現(xiàn)失誤，因此，區(qū)分各種不同的事實錯誤，當然應(yīng)以行為人實行行為時的情況為準[9]。但由于其將實行行為著手僅限于實行犯，因此客觀上又難以將其理論在共犯領(lǐng)域內(nèi)順利展開，對此連時間說論者自己也不得不承認這個標準只能針對實行犯，而不能將其當然適用于間接正犯或者教唆犯場合[8]。

基于以上分析，筆者認為，打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分，只能堅持如下標準：時間上以行為人著手實行行為為起點，內(nèi)容上以行為人目標客體與實害客體是否可能重合為核心。即如果從一開始行為人便不可能對目標客體造成實際侵害的是對象錯誤；可能對目標客體造成實際侵害，只是由于技術(shù)錯誤而使實害結(jié)果最終發(fā)生在了目標客體之外的其他客體上的是打擊錯誤，以此為標準對打擊錯誤與對象錯誤進行區(qū)分，較前述各主張具有顯著的理論優(yōu)勢：

其一，可以有效克服原因標準說在結(jié)論上搖擺不定的弊端，在個案處理中得出明確的結(jié)論。仍以“電話敲詐案”為例，依據(jù)實行行為的認定標準，撥打電話顯然不過是為實施敲詐創(chuàng)造條件進行預(yù)備而已，通話威脅才是真正的實行行為。據(jù)此，依照筆者構(gòu)建的標準，以通話威脅這一實行行為為邏輯起點，當A誤認C為B并對其實施敲詐時，從一開始便不可能對B造成任何實際的法益侵害，因此在結(jié)論上顯然是對象錯誤而非打擊錯誤。

其二，可以確保區(qū)分標準在共犯打擊錯誤的場合順利貫徹。教唆他人實施犯罪，而實行犯卻發(fā)生對象認識錯誤時，打擊錯誤與對象錯誤最難區(qū)分。例如，針對前述甲教唆乙殺害丙，但乙卻誤認丁為丙并將其殺害的案例，理論上便存在多種認識。有學者認為對甲而言屬于打擊錯誤，對乙而言則是對象錯誤[1]326；但也有學者認為甲也應(yīng)成立對象錯誤[9]181。但如果依照筆者構(gòu)建的標準，這種爭議便迎刃而解。因為雖然甲的主觀意圖在于教唆乙殺害丙，但對乙而言，由于其錯誤地將丁認作了丙，因此從一開始便不可能威脅到丙的生命法益，因此，對于被教唆者乙而言，明確的是對象錯誤。而根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯只有從屬于正犯才能存在，所以，甲的行為顯然也只能是對象錯誤而非打擊錯誤。

綜上可見，較原因標準說等具體主張，在時間上以實行行為為起點，內(nèi)容上以行為人目標客體與實害客體是否可能重合為核心的區(qū)分標準，不僅能合理解決單獨犯打擊錯誤問題，而且也能夠?qū)⑵淅碚撛诠卜复驌翦e誤領(lǐng)域內(nèi)順利展開，因而更具科學性與合理性。

`二、打擊錯誤的歸責原則

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關(guān)于打擊錯誤的歸責原則，長期以來存在法定符合說和具體符合說的激烈交鋒，晚近以來又出現(xiàn)了試圖在構(gòu)成要件要素的抽象統(tǒng)一性和具體統(tǒng)一性之外尋求新的故意認定標準的中間學說，富有影響的有德國學者希倫坎普（Hillenkamp）教授的“實質(zhì)等價理論”和羅克辛（Roxin）教授的“犯罪計劃理論”。然而無論法定符合說還是中間學說，由于其自身都存在這樣那樣的問題，因此，都不能實現(xiàn)理論上的自洽，在處理打擊錯誤問題上只有具體符合說才最具合理性。

（一）法定符合說的理論缺陷

1.忽視故意的事實性基礎(chǔ)，有將故意進行擬制的嫌疑。在故意的認定上，法定符合說歷來輕視故意的事實性基礎(chǔ)，而只注重故意的法律評價功能。例如有學者認為，故意這種觀念，不問是構(gòu)成要件故意，違法性故意還是責任故意，都是作為法律評價的結(jié)果來認定的，它不是行為人所抱有的表象和意思本身，而是法院以其為基礎(chǔ)所做的一種法律評價[10]。故意的事實性基礎(chǔ)只有在法律評價的范圍內(nèi)才真正具有意義[11]。進而故意的成立，只需要行為人的認識與所發(fā)生的事實屬于法定事實的范圍，即同一構(gòu)成要件或犯罪性質(zhì)即可，無須非要認識到犯罪對象的具體特征不可。因為故意是對構(gòu)成要件要素的認識，而且只有對構(gòu)成要件要素的認識錯誤才能阻卻故意，因此當行為人的侵害結(jié)果是與構(gòu)成要件一致的類似概念時，便足以認定故意的成立[11]。例如，在故意殺人的場合，故意規(guī)范關(guān)心的只是行為人是否有殺人的故意，殺人的行為以及是否因此有人被殺害，至于行為人是否具體認識到是某甲，還是某乙被實際殺害，并不是故意規(guī)范評價的重點。由此不難看出，在法定符合說的理論框架內(nèi)，在經(jīng)過等價理論的精心篩選之后，故意規(guī)范已經(jīng)基本上喪失了具體內(nèi)容，而淪為一個游離于犯罪構(gòu)成要件之間的幾近虛無的空洞概念。這樣在具體案件當中，只要實害結(jié)果歸屬于同一性質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件，無論其本身是否為行為人所積極追求，便都可認定為故意所需要的內(nèi)容與結(jié)果。但令人遺憾的是，這種認識顯然嚴重背離了故意的認定邏輯。因為依照理論通說，故意的成立不僅要求行為人在認識要素上對全部構(gòu)成要件客觀事實都有所認知；而且意志因素上還必須有實現(xiàn)全部客觀行為情形的決意。在打擊錯誤的場合，由于行為人主觀上對目標客體并沒有發(fā)生錯誤認識，且其行為客觀上也明確指向了想要打擊的目標，只不過是由于技術(shù)性錯誤，最終導致實害結(jié)果發(fā)生在了偶然客體之上。因此，對實害結(jié)果而言，行為人主觀上顯然不僅缺乏基本認知，而且根本上也沒有積極追究或放任的心理，法定符合說依據(jù)實害結(jié)果徑直追究行為人故意犯罪既遂的刑事責任，顯然無視了故意的事實性基礎(chǔ)，存在對故意進行擬制的嫌疑。對此，法定符合說反駁到，絕不是在沒有故意的實體的場合評價為有故意，而是以可以認為有故意的事態(tài)為基礎(chǔ)評價為有故意[10]，因此，并沒有對故意進行所謂的擬制。在故意殺人的場合，刑法將希望或放任“殺人”這一內(nèi)心態(tài)度作為問題，進而通過“殺人”目的這一上位概念同時將 “殺甲”的目的和“殺乙”的目的都包括在內(nèi)了[12]。然而，這仍然不過是一種抽象的規(guī)范解讀，法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件固然具有抽象性和類型性，但司法實踐中被具體適用的犯罪構(gòu)成要件本身卻是具體的[9]，現(xiàn)實中根本不存在殺死抽象的“一般人”的故意殺人罪。而且，行為人明確追求的是“殺甲”的目的，如何通過“殺人”這一目的同時將 “殺乙”的目的也包含在內(nèi)，法定符合說也沒有做出合理解釋。由此，法定符合說的反駁顯然缺乏足夠的力量，無論承認與否，其都難逃將故意進行擬制的嫌疑。

2.容易導致實行行為認定上的擴大化。由于故意是對犯罪對象發(fā)生符合構(gòu)成要件結(jié)果的主觀心理態(tài)度，因此，實行行為也應(yīng)當是對犯罪對象發(fā)生現(xiàn)實的法益侵害或危險，形式上和實質(zhì)上都符合構(gòu)成要件的行為。實行行為是形式內(nèi)容與實質(zhì)內(nèi)容的有機統(tǒng)一，早已成為理論通說，所以認定實行行為，必須始終從形式與實質(zhì)兩個層面予以把握，既要注重犯罪構(gòu)成要件的抽象性，也要注重實行行為的具體性。如大塚仁教授指出，由于實行行為可以解釋為作為符合構(gòu)成要件的構(gòu)成事實的具體性行為，因此必須特別關(guān)注作為符合它的構(gòu)成事實的行為的具體性，即實行行為必須適合于各個具體的構(gòu)成要件之旨趣。例如，殺人罪的構(gòu)成要件雖然規(guī)定為“殺人”這種抽象性的殺人行為，但實際的殺人行為，卻總是像甲絞殺了乙，或丙射殺了丁這樣，以各行為人的具體性行為而表現(xiàn)出來的，在其符合了“殺人”這種構(gòu)成要件時，才稱其為殺人的實行行為[10]。否則，無視行為的具體性，就必然無法準確把握實行行為的行為性。在甲意圖殺害乙，但由于方法錯誤而致丙死亡的場合，無論如何都不能認定甲對丙也具有殺人的故意，因為就心理事實而言，其明顯缺乏故意中“欲”的面向。但在法定符合說看來，卻并不影響故意殺人罪的實際認定。顯然，這是將甲殺害乙的實行行為在規(guī)范上直接評價成了殺害丙的實行行為的結(jié)果，實質(zhì)是將實際上并不存在的實行行為視為了實行行為加以認定，但這顯然會導致實行行為認定上的擴大化。對此，法定符合說反駁到，其也主張實行行為是指具有導致法益侵害實際化階段的定型性行為，但行為對象究竟是A或B則并非所問，是否具有產(chǎn)生法益侵害現(xiàn)實或危險才是認定的關(guān)鍵所在，既然實行行為以該種危險性為中心，那么在行為的時點上，行為最終實際指向A抑或B則無個別討論之必要[13]。然而不難發(fā)現(xiàn)，這種反駁實質(zhì)上不過是在全面貫徹了法定符合說的基本理論之后，再反過來針對具體符合說會產(chǎn)生與之不同的結(jié)論提出批評，而不是對“法定符合說沒有（或不會）導致實行行為認定上的擴大化”這一詰問進行實質(zhì)的說理或論證，因此，在結(jié)論上沒有而且也不可能針對具體符合說的批評做出任何實質(zhì)性回應(yīng)。

3.難以有效處理并發(fā)事實錯誤。并發(fā)事實錯誤是指行為人的行為不僅對意圖侵害的對象發(fā)生作用，而且對沒有認識到的對象事實上也發(fā)生了作用，二者同時并存的情形。例如，A欲殺B，射擊時子彈穿過B又擊中C，導致二人同時死亡或致B死C傷。具體符合說處理并發(fā)事實錯誤沒有異議，但法定符合說卻存在數(shù)故意犯說與一故意犯說的嚴重分歧。前者認為在并發(fā)事實錯誤的場合，只要能夠確定實害結(jié)果與實行行為之間具有相當性因果關(guān)系，即應(yīng)認定構(gòu)成數(shù)個故意犯罪。后者則認為由于行為人在主觀上只有一個犯罪故意，因此歸責上只有認定成立一個故意犯罪才不會背離責任主義。但在筆者看來，兩說都存在一定的缺陷與不足。

就數(shù)故意犯說而言，首先違反責任主義要求。數(shù)故意犯說認為個數(shù)對故意而言并非本質(zhì)問題，在概括故意的場合，即使實際涉及未認識的對象也認定故意犯罪成立，但問題是一個故意無論如何是不能被拆分成數(shù)個故意的。正因為此，數(shù)故意犯說才常遭到嚴厲批評，如有學者明確指出，數(shù)故意犯說認為，甲想殺乙時，對殺害行為產(chǎn)生的與殺害行為具有（相當）因果關(guān)系的一切死亡結(jié)果或者死亡危險均有故意，并依照觀念的競合處理，盡管是權(quán)宜之計，卻也是違反責任主義的[14]。其次，有客觀歸罪之嫌。數(shù)故意犯說認為，基于相當因果關(guān)系的考量，在行為人出于毀壞財物的意圖實施毀損行為，客觀上確實發(fā)生了“財物”被毀損的場合，就應(yīng)該認為行為人意圖毀損的“財物”與實際被毀損的“財物”具有質(zhì)的統(tǒng)一性，二者在故意毀壞財物罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)達成一致。因此在結(jié)果上，得以按照對打擊未中的預(yù)期目標的犯罪未遂與打擊誤中的未預(yù)見目標的犯罪既遂的觀念競合處理。但問題是，故意中的意識因素和意志因素都具有當時及當?shù)氐男再|(zhì)，或者說是針對一個在具體情況下符合犯罪構(gòu)成的具體事實的認識和希望；在“對象偏離”中，實際發(fā)生的情況并不是行為人所希望發(fā)生的結(jié)果，行為人根本就沒有預(yù)見到會侵害到不同的客體，如果有所預(yù)見，他就會完全停止侵害[15]?；谶@樣的思考，認定實行行為與實際侵害結(jié)果之間存在相當因果關(guān)系顯然過于牽強，是典型客觀歸罪的邏輯。

就一故意犯說而言，首先，在究竟對哪個對象成立故意上，一故意犯說內(nèi)容認識混亂不堪。以Y意圖殺害A，結(jié)果卻只造成A重傷，但同時致B死亡為例，其主張結(jié)果可展示如下：

通過表1可以發(fā)現(xiàn)，一故意犯說在究竟對哪個對象認定成立故意上明顯欠缺具體標準，因此即便立足同一立場，對同一案件的處理也可能不盡相同。其次，依照一故意犯說主張，實踐中可能會得出不適當?shù)慕Y(jié)論。以一故意犯說中的第一種主張為例，在其看來，由于Y主觀上具有一個明確的殺人故意，客觀上又存在B因此被殺害的結(jié)果，因此，即便Y的目標客體是A，仍不影響其構(gòu)成針對B的故意殺人罪既遂。但事實是，Y主觀上從來就沒有存在過要殺害B的故意，B的死亡完全是由于偶然因素所致，但一故意犯說竟然要求其對B的死亡承擔故意殺人罪既遂的刑事責任，顯然從根本上違反了故意的認定機理。

（二）中間學說的理論缺陷

1.實質(zhì)等價理論。希倫坎普（Hillenkamp）教授基于對傳統(tǒng)形式等價理論將“等價性”等同于構(gòu)成要件結(jié)果的同質(zhì)性的批判，提出：“如果等價理論的支持者要想將‘認識對象與結(jié)果對象之間的等價性作為‘具體化故意毫無意義的理由，則必須先證明，‘行為對象的個別性對于犯罪的實現(xiàn)而言并非重點”[16]。即只有行為對象的個別性對實際法益侵害不實際產(chǎn)生影響時，打擊錯誤才會不阻卻故意?；诖?，實質(zhì)等價理論將法益分為高度人格法益和財產(chǎn)法益，認為“對于如生命、身體、自由等個別性格較強的法益可以阻卻故意，客體的特性對于如所有權(quán)或財產(chǎn)等代替性法益則對故意的成立不產(chǎn)生影響”[11]154。但筆者認為，實質(zhì)等價理論明顯存在不足。首先，法益重要與否的劃分標準本身就具有相對性，身體法益、自由法益未必在任何時候都絕對高于財產(chǎn)法益；其次，以法益性質(zhì)的不同為標準界定故意的內(nèi)容，其正確與否本身就存在疑問。例如在甲欲殺乙，但因方法錯誤致丙死亡的場合，依照實質(zhì)等價理論，對甲應(yīng)當依照故意殺人未遂和過失致人死亡的觀念競合處理；但在甲欲毀壞乙的財物，由于方法錯誤而毀壞了丙的財物的場合，卻要直接追究甲故意毀壞財物罪既遂的刑事責任，幾乎同樣錯誤的行為，為什么僅僅因為侵害法益性質(zhì)不同，處理結(jié)果上便如此大相徑庭，實質(zhì)等價理論并沒有做出合理解釋。

2.犯罪計劃理論。羅克辛（Roxin）教授的犯罪計劃理論又稱“犯罪構(gòu)成計劃理論”，提出通過客觀意志標準對故意和過失進行劃分，對于打擊錯誤的處理，主張應(yīng)當以行為人的犯罪計劃是否涉及錯誤對象的范圍為準?！巴ǔＲ粯拥氖?，在客觀評價中的構(gòu)成行為計劃，也是那么緊密地與行為人挑選出來的行為的對象相聯(lián)系，以至于這個構(gòu)成行為在沒有打中這個對象時必須看成是不成功的”[2]340。但在筆者看來，犯罪計劃理論同樣存在問題。首先，基于故意是行為人在認知所有客觀構(gòu)成要件情狀下，實現(xiàn)該構(gòu)成犯罪事實的意欲[17]，因此在打擊錯誤的場合，決定行為人是否對目標客體負故意責任的關(guān)鍵仍在于行為人主觀上是否對該對象具有意、欲面向，而不在于犯罪計劃。其次，犯罪計劃本身是否實現(xiàn)也沒有明確標準，這在客觀上必然會影響故意、過失的認定，進而影響打擊錯誤的處理。例如，羅克辛（Roxin）教授認為，當某甲在一場酒店打架中，要射殺自己的敵人某乙，但是，不僅沒有打中，反而把自己的兒子某丙打死時，這個計劃就不僅根據(jù)自己主觀的判斷是失敗的，而且根據(jù)客觀的標準也失敗了。但其在另一個案例中卻提出，當有人為了煽動動亂，想要任意射殺一名示威者，但他打死的不是他所瞄準的那個人時，盡管根據(jù)客觀的判斷（并且經(jīng)常也根據(jù)行為人本人的想法）存在著因果偏離，但是仍然有構(gòu)成計劃的實現(xiàn)[2]340。值得注意的是，在這兩個案例當中，作為實際被害者出現(xiàn)的某丙和示威者在行為人射殺的實行行為中面臨的危境是同樣的，唯一不同的只是兩者的身份，前者系行為人的兒子，后者與行為人無任何身份上的關(guān)聯(lián)。但基本法理告訴我們，由于犯罪構(gòu)成要件是立法者將各種犯罪行為的構(gòu)成事實進行類型化、概念化和抽象化的結(jié)果[18]，是對犯罪賦予輪廓的概念形象，或法律上的類型或定型，與個別性、具體性的現(xiàn)實犯罪行為本身有別[19]，因此對于犯罪的成立而言，被害人身份并不具有任何實質(zhì)性意義。但犯罪計劃理論卻將其作為評價犯罪計劃是否實現(xiàn)的關(guān)鍵因素，因此，“不能不認為，這是將倫理觀念納入刑法觀念的表現(xiàn)，也是以自然意義的故意取代規(guī)范意義的故意的表現(xiàn)”[20]。再次，就最終結(jié)論而言，連羅克辛（Roxin）教授本人也坦然承認，犯罪計劃理論雖然是處于法定符合說和具體符合說之間的中間理論，但其實與具體符合說觀點更為接近，由此犯罪計劃理論難以實現(xiàn)其理論自足也就可見一斑。

（三）具體符合說的理論合理性

1.符合認定故意的邏輯規(guī)則，有利于限制故意犯的成立范圍。認知與意欲是構(gòu)成要件故意的兩大要素。故意成立，不僅認知要素上要求行為人必須對客觀不法構(gòu)成要件中所有客觀的行為情形都有所認知；而且意欲要素上也要求行為人必須有實現(xiàn)不法構(gòu)成要件全部客觀行為情形的決意[4]176-178，因此，就故意的概念而言，其實是包含了對應(yīng)關(guān)系在內(nèi)的[17]199。正因為此，認定故意成立，就必須以行為人對法定的某種犯罪構(gòu)成所要求的全部客觀事實均有正確認識之后，主觀上仍然對該危害結(jié)果持希望或放任態(tài)度為條件，即故意的檢驗應(yīng)當是同時對知欲要件與客觀構(gòu)成要素之間對應(yīng)關(guān)系的檢驗，這種主、客觀構(gòu)成要件之間必要的對應(yīng)，是構(gòu)成要件正當性的必要條件，一旦對應(yīng)不上，就會否定故意的成立[17]197。在打擊錯誤的場合，法定符合說主張恰恰不能滿足這種對應(yīng)要求。因為在其看來，只要行為人的主觀認識與客觀事實在構(gòu)成要件上獲得同等抽象的規(guī)范評價便已足夠，在故意的法律評價上，根本不需要關(guān)心行為人是否認識到了犯罪對象的具體內(nèi)容。如法定符合說的學者提出，就構(gòu)成犯罪所必須具備的故意而言，用殺人罪作例子，概念上只有殺人的故意已足夠，而無所謂是殺死哪一個人的故意，亦即，被害客體的特定化，在法律評價上并沒有意義。但該種認識第一無視故意的知欲構(gòu)造，第二完全否定故意認知要素、意欲要素與構(gòu)成犯罪客觀事實之間的對應(yīng)關(guān)系，因此根本不具有科學性可言，“在思考故意之情形中，不能忽視故意之意欲面向”[13]58，而具體符合說著眼于犯罪對象的特定化，強調(diào)故意對應(yīng)的對象是具體的構(gòu)成要件該當事實，而非抽象的構(gòu)成要件本身，在堅持對構(gòu)成要件要素的規(guī)范評價下，重點關(guān)心被害客體的特定性對認識因素和意志因素的影響，從而正確地判斷故意的成立，即首先忠實地認識對象個性，而后才認定具有故意[13]84，這顯然既尊重了故意的知欲構(gòu)造，又滿足了故意認知要素、意欲要素與構(gòu)成犯罪客觀事實之間的對應(yīng)關(guān)系，因此根本上符合認定故意的邏輯規(guī)則，有助于限制故意犯的成立范圍。

2.契合責任的本質(zhì)，有利于貫徹責任主義。責任主義是現(xiàn)代刑法的原則，作為現(xiàn)代刑法的基本原則，責任主義的基本要求是刑罰必須以罪責為基礎(chǔ)，即無罪責即無刑罰。從這一基本精神出發(fā)，責任主義也衍生出罪刑相當原則。因此個案中所施加的刑罰必須與行為人的罪責相當，不得超過罪責的具體范圍，任何人不得因一般或特殊預(yù)防的需要而受超出其罪責的刑罰[1]295。而且，刑法上的罪責也主要是就法律規(guī)范的評價而認定行為人的可責性，因此，應(yīng)當嚴格區(qū)別于道德責任與倫理責任[4]245。在打擊錯誤的場合，由于行為人對于目標客體并未發(fā)生錯誤性認識，因此對實害客體而言，行為人根本上缺乏間接的故意，更不要說直接故意了。但法定符合說竟然直接依據(jù)實害結(jié)果認為行為人構(gòu)成故意犯罪既遂，顯然既違反了刑罰與責任同在的基本原則，也有混淆刑事責任與道德責任及倫理責任的嫌疑。而具體符合說不僅在主觀上堅持認為，行為人對于實害結(jié)果不可能出于未必的故意；而且客觀上也堅持實害客體與行為人目標客體之間的區(qū)分，因此嚴格遵守了刑罰與責任同在的基本原則，根本上契合責任主義的要求。

3.注重侵害客體的特定化，有利于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的。通說認為雙面預(yù)防是我國刑罰的根本目的，兩者之間密切相連，既相輔相成，又對立統(tǒng)一。其中特殊預(yù)防又是一般預(yù)防的前提與基礎(chǔ)，這便要求無論是刑罰的制定，量定還是執(zhí)行都必須特別重視特殊預(yù)防的實效，否則便不僅可能影響一般預(yù)防功效的積極發(fā)揮，而且還可能根本上動搖刑罰目的的基礎(chǔ)。在A意圖槍殺B，但由于方法錯誤而將C殺害的場合，法定符合說認為對A的預(yù)防必要性并未減少，具體符合說主張對A以故意殺人罪未遂論與預(yù)防必要性并不協(xié)調(diào)，只有追究其故意殺人罪既遂的刑事責任，才能剛好與預(yù)防必要性相適應(yīng)[20]228。但在筆者看來，這一結(jié)論顯然存在問題。因為，在故意犯的場合，刑罰這一制裁只有對行為人所認識（認容）的事實才能形成反對動機[14]175-176。當行為人對實害客體甚至缺少未必故意時，卻要其擔負故意犯罪既遂的刑事責任，客觀上必然導致其產(chǎn)生逆反抗拒心理，不利于教育改造，如此一來，特殊預(yù)防目的也就會落空。因此，從刑法規(guī)范的犯罪抑制機制來看，也應(yīng)當不允許對刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進行極端的抽象化理解[14]175-176，而這恰恰正是法定符合說的具體做法。而具體符合說針對行為人對目標客體與實害客體不同的心理事實，在規(guī)范上分別予以評價，并且在最終結(jié)果上依照觀念競合的原則予以處理，客觀上便不僅關(guān)注了預(yù)防的必要性，而且更加注重預(yù)防的針對性，因而更有利于犯罪行為人自身改造，凸顯特殊預(yù)防重要性，從而從根本上實現(xiàn)雙面預(yù)防的刑罰目的。

4.著重于不同性質(zhì)犯罪的區(qū)別對待，有助于貫徹寬嚴相濟的刑事政策。寬嚴相濟的刑事政策乃是我國基本的刑事政策，其核心思想就是根據(jù)不同性質(zhì)犯罪以及犯罪人的主客觀情況，分別采取該寬則寬、該嚴則嚴的刑事政策。這一刑事政策不僅應(yīng)在刑事立法領(lǐng)域內(nèi)，而且同時也應(yīng)當在刑事司法與刑事執(zhí)行領(lǐng)域內(nèi)得到體現(xiàn)與貫徹。就寬嚴相濟刑事政策在司法領(lǐng)域內(nèi)的貫徹而言，其對刑事司法活動的指導不僅體現(xiàn)在宏觀上對刑事司法活動方向的整體把握，而且體現(xiàn)在微觀上的分類指導與具體指導，即著重于不同性質(zhì)犯罪的區(qū)別對待及具體犯罪輕重程度的把握。這就更加要求在刑事司法活動中，不僅要貫徹“寬”的刑事政策， 合理運用“嚴”的刑事政策， 而且還要協(xié)調(diào)運用“寬”與“嚴”的刑事政策，準確把握犯罪的社會危害性，及行為人的人身危險性，寬以濟嚴、嚴以濟寬，精準司法，否則，就難以取得法律公正與社會效率的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在打擊錯誤的處理上，法定符合說立足犯罪客體等價的立場，不對行為人打擊未中的預(yù)期目標和打擊誤中的未預(yù)見目標進行區(qū)分，而是直接追究行為人故意犯罪既遂的刑事責任，顯然與寬嚴相濟刑事政策區(qū)別對待的基本精神相去甚遠。而具體符合說以犯罪對象的特殊性為出發(fā)點，不僅主觀上關(guān)注行為人內(nèi)心意欲的具體內(nèi)容，客觀上又對行為人目標客體與實害客體進行甄別、區(qū)分，無疑在本質(zhì)上契合寬嚴相濟刑事政策的基本精神，因而更加有助于實現(xiàn)刑罰處罰的實質(zhì)公正。

`三、具體符合說在我國司法實踐中的提倡

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就當前而言，在打擊錯誤的處理上，法定符合說不僅是我國刑法理論通說，而且也是司法實務(wù)部門的一貫立場。實踐中，對于打擊錯誤與對象錯誤，實務(wù)部門往往不予嚴格區(qū)分，而是在結(jié)果處理上將兩者同等對待，以具體案例相佐證。

案例1[21]：被告人吳振江的岳母家賣給吳振江叔父吳殿發(fā)一匹騾子，吳殿發(fā)少給了200元。1992年3月13日下午6時許，吳振江酒后到吳殿發(fā)家索要欠款，與吳殿發(fā)發(fā)生口角。吳振江即到其父吳殿昌家的院內(nèi)拿了一根木棒（長140厘米，直徑5厘米），回來后見其叔吳殿發(fā)與其父吳殿昌站在路上說話（兩人相距約一米），便手持木棒向吳殿發(fā)奔去。吳振江之弟吳振學見狀過去阻攔，吳振江拋出木棒，吳殿發(fā)當即躲閃，吳殿昌剛回頭欲制止吳振江的行為時，被木棒打中左顳部而倒地，吳殿昌在送往醫(yī)院搶救的途中死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，吳殿昌死于顱骨骨折，腦挫傷。

案例2[22]：2010年10月16日8時許，被告人趙某在上海市某區(qū)某路某集貿(mào)市場內(nèi)其經(jīng)營的1號肉攤位向劉某賣肉時，相鄰2號肉攤位攤主孫某上前與劉某搭話。被告人趙某認為孫某與其爭搶顧客，遂與其發(fā)生爭執(zhí)。期間，被告人趙某將一把剔骨刀扔向?qū)O某，被孫某避開，該剔骨刀正好刺入站在1號肉攤位前劉某的左膝腘窩處，造成劉某失血性休克，經(jīng)鑒定，構(gòu)成重傷。

對于上述案例1，吉林省人民檢察院白城分院以被告人吳振江犯故意傷害罪，向吉林省白城區(qū)中級人民法院提起公訴，但由于吉林省人民檢察院抗訴，最終經(jīng)吉林省高級人民法院審理，判決被告人吳振江構(gòu)成故意殺人罪（既遂）。在案例2中，盡管辯護人提出趙某拋刀致劉某重傷的行為是意外事件，但一審法院仍認同了檢察院對趙某故意傷害罪的指控，以故意傷害罪對被告人趙某進行判決，上海市第二中級人民法院經(jīng)審理裁定維持了原審判決。但在筆者看來，以上兩個判決都存在問題。

就案例1而言，對被告人吳振江直接以故意殺人罪（既遂）判決，顯然并不恰當。首先，從主觀上看，吳振江沒有殺害其父吳殿昌的故意。如前述，故意對應(yīng)的對象是具體的構(gòu)成要件事實，而非構(gòu)成要件本身。因此認定行為人是否成立故意犯罪，關(guān)鍵是要看行為人著手實施具體犯罪行為時，行為人是否對犯罪對象進行過特定體化選擇，且行為又明確無誤地指向該對象，即關(guān)鍵性的故意時刻是對構(gòu)成要件層面上的實行行為的著手時刻。基于此，本案中，由于被告人吳振江在著手實施殺人行為時，其目標客體明確的是其叔吳殿發(fā)，且行為客觀上也始終且唯一地指向吳殿發(fā)，只不過是由于偶然的因素——即吳殿發(fā)當即躲閃，才致使其父吳殿昌被擊身亡。因此，就故意認定而言，只能認定吳振江對其叔吳殿發(fā)具有殺害的故意，其父吳殿昌的死亡結(jié)果，則根本上不是其所期望發(fā)生的。判決書認定被告人吳振江既有殺人故意，又有殺人行為和將人殺死的后果，雖然沒有達到其犯罪目的，但不影響故意殺人罪成立，顯然既無視吳振江主觀上積極追求殺害其叔吳殿發(fā)的基本事實，也完全否定了其從來沒有想要殺害其父吳殿昌的客觀情狀，是在抽象的擬制的層面認定故意的結(jié)果。其次，從客觀上看，吳振江也沒有殺害其父吳殿昌的實行行為。如前述，實行行為是對犯罪對象發(fā)生現(xiàn)實的法益侵害或危險，形式上和實質(zhì)上都符合構(gòu)成要件的行為。因此認定實行行為必須從形式與實質(zhì)兩方面嚴格把握。本案中，從形式上看，被告人吳振江的棒殺行為明確地是指向了吳殿發(fā)；從實質(zhì)上看，其用木棒擊打的行為客觀上也確實給吳殿發(fā)的生命法益造成了嚴重侵害及危險。因此，就故意殺人罪實行行為的規(guī)范評價而言，也只能緊緊圍繞其對吳殿發(fā)的打擊行為展開。盡管客觀上發(fā)生了吳殿昌死亡的事實，但由于其完全是偶然因素造成的，因此根本上不應(yīng)納入故意殺人罪實行行為的規(guī)范評價。判決認定被告人吳振江構(gòu)成故意殺人罪既遂，明顯是將實際上并不存在的實行行為視為實行行為加以處理，自然欠缺科學性。綜合以上兩方面分析，判決認定被告人吳振江構(gòu)成故意殺人罪既遂根本上違反了主客觀相統(tǒng)一的基本原則，難以實現(xiàn)實質(zhì)公正。

就案例2而言，判決被告人構(gòu)成故意傷害罪也存在問題。因為，從主觀上看，趙某故意傷害的內(nèi)容明顯針對的是孫某，因為其認為孫某搶了其生意，進而產(chǎn)生報復心理；從客觀上，其也是針對孫某實施拋刀的傷害行為，因此從主客觀相統(tǒng)一上看，只有相對于孫某而言，趙某才能構(gòu)成故意傷害罪，在孫某實際沒有被傷害的情形下，成立故意傷害罪的未遂形態(tài)。至于客觀上發(fā)生的劉某被致重傷的事實，則既非趙某主觀上“知”的面向所包攝，也非其“欲”的面向所追求，所以根本上難以認定其具有傷害劉某的主觀故意?；诖?，判決認定趙某構(gòu)成故意傷害罪顯然并不適當。結(jié)合案件具體事實，本案中，對趙某只有依據(jù)其對劉某的過失致人重傷罪與對孫某的故意傷害罪（未遂）的觀念競合處理，才最具合理性。因為，就案發(fā)當時的具體環(huán)境而言，本案發(fā)生在人群擁擠的集貿(mào)市場，作為理智正常的一般人，趙某應(yīng)當預(yù)見到在人員密集的集市拋擲刀具會傷及無辜，但由于其因疏忽大意而沒有預(yù)見到，或雖然已經(jīng)預(yù)見到但輕信能夠避免，以至于最終導致重傷劉某的結(jié)果發(fā)生。所以，針對劉某被致重傷的事實，認定趙某承擔過失致人重傷的責任，才真正符合案件的主客觀事實，同時也更能為社會一般民眾法感所接受。

應(yīng)當說，雖然上述兩案例不一定具有普遍性，但卻有足夠的典型性，透視判決結(jié)果足以看到在打擊錯誤問題的處理上，法定符合說在我國司法實務(wù)中的絕對的主導性地位。但基于前述關(guān)于法定符合說及具體符合說的法理分析，及對兩個判決結(jié)果的解讀，可以說法定符合說的基本主張既不符合基本法理，也無法滿足實質(zhì)公正要求，又難以得到民眾法感的普遍認同，因此根本上毫無科學性可言，有鑒于此，處理打擊錯誤問題的司法實踐中，應(yīng)當徹底堅持具體符合說的理論選擇。

`結(jié)論

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鑒于打擊錯誤的基本性質(zhì)及間接故意自身的屬性，在打擊錯誤的場合，對于實害結(jié)果，行為人不可能出于間接故意的心理。打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分，應(yīng)當堅持行為人目標客體與實害客體是否可能重合為標準。作為處理事實錯誤的重要方法，法定符合說面臨忽視故意的事實性基礎(chǔ)，導致實行行為認定上的擴大化等詰問，其與中間學說一樣，在處理打擊錯誤的具體問題上難以得出正確的結(jié)論。而具體符合說則由于符合認定故意的邏輯規(guī)則；契合責任的本質(zhì)；有助于實現(xiàn)犯罪預(yù)防的刑罰目的；有助于貫徹寬嚴相濟刑事政策而具有充分的理論合理性，因此，在處理打擊錯誤問題的司法實踐中，應(yīng)當徹底堅持具體符合說的理論選擇。

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Abstract：

In the case of wrongful punishment， indirect intention should be excluded in assessing the actual result. We can distinguish wrongful punishment and object error with the standard of superposition of target object and real harm object. As the theory of dealing with the specific factual wrongfulness， including the wrongful punishment， both statutory compliance and intermediate theory have certain defects， which can not achieve the theoretical selfconsistency. Therefore， the theory of specific compliance has the specific rationality， which should be insisted completely in dealing with wrongful punishment in juridical practice.

Key Words： wrongful punishment； object error； specific compliance

本文責任編輯：周玉芹