同性婚姻立法研究

南京航空航天大學(xué)　俞佳

同性婚姻立法研究

南京航空航天大學(xué)俞佳

摘要：“超前”一詞體現(xiàn)了當(dāng)前社會(huì)公眾對(duì)同性婚姻的認(rèn)識(shí),受中國傳統(tǒng)宗教文化影響,同性戀群體仍然處于社會(huì)邊緣,作為一種“亞文化”而存在。本文從廣義角度對(duì)同性婚姻展開論述,參考世界主要代表國家與地區(qū)同性婚姻立法,結(jié)合我國國情提出“同性伴侶”制度,給予同性結(jié)合者類似婚姻但是弱于婚姻的法律保障,這一制度并沒有因完全將同性戀者作為《婚姻法》的主體而讓人難以接受,僅僅是從法律上承認(rèn)它的伴侶關(guān)系,規(guī)制同性戀群體內(nèi)部的和諧和維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。本文結(jié)合《婚姻法》,對(duì)“同性伴侶”制度的成立和解除程序以及其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)問題上進(jìn)行討論,明確同性伴侶間的權(quán)利義務(wù),規(guī)范其行為。

關(guān)鍵詞：同性戀者；同性結(jié)合；同性伴侶；婚姻

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2015）04-0104-02

對(duì)于同性戀者，人們感到陌生、神秘，同性性行為不可理喻，但正是因?yàn)閷?duì)同性戀者權(quán)益的回避而使公眾對(duì)同性戀越是無知，結(jié)果導(dǎo)致無知的加劇并加劇了對(duì)問題回避。對(duì)于同性戀群體權(quán)益的保護(hù)，主要在于其婚姻制度上，承認(rèn)其同性結(jié)合合法的法律關(guān)系并建立具體的法律措施對(duì)同性戀群體有重要的意義。

一、同性婚姻立法基本問題

（一）傳統(tǒng)婚姻性質(zhì)概說

受社會(huì)環(huán)境差異影響，不同時(shí)期和地域的婚姻存在形式不同，導(dǎo)致了婚姻模式的多樣性。目前，我國《婚姻法》未對(duì)“婚姻”給予法律上明確的界定。有學(xué)者認(rèn)為，婚姻是指：“男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合法結(jié)合?！币荒幸慌Y(jié)為夫妻，這是婚姻關(guān)系區(qū)別于其他親屬關(guān)系的關(guān)鍵。

（二）同性婚姻理論概說

1.同性戀的理論認(rèn)識(shí)。1869年，來自德國的Benlert醫(yī)生創(chuàng)造了同性戀一詞，指一定數(shù)量的男性或者女性對(duì)異性不能做出性反應(yīng)，反而經(jīng)常受到與自己同性別者精神或肉體上的吸引，戀愛甚至發(fā)生性關(guān)系。目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)，從醫(yī)學(xué)和法律上都承認(rèn)同性戀者是精神正常的人，社會(huì)學(xué)學(xué)者從研究同性戀心理及性行為的角度，呼吁要保護(hù)少數(shù)人人權(quán)，同性戀者和異性戀者一樣是人類社會(huì)一部分，人權(quán)理應(yīng)受到保護(hù)，同性婚姻應(yīng)合法化。

2.同性婚姻的界定。同性婚姻有廣義狹義之分，狹義的同性婚姻是由婚姻法來定義的，享有與異性婚姻相同的全部的配偶權(quán)益的同性結(jié)合；廣義的同性婚姻，即同性伴侶關(guān)系受到某種程度的法律承認(rèn)，其表現(xiàn)在于同性伴侶可以在政府部門登記，并可能享受到部分或者全部的配偶權(quán)益的一種結(jié)合。本文討論的同性婚姻是廣義上的同性婚姻，特指同性伴侶制度，其要求結(jié)為同性伴侶的雙方具有自愿、忠誠、誠信的意愿表達(dá)。

3.同性戀者享有婚姻權(quán)合法性的依據(jù)。（1）是其享有平等權(quán)的體現(xiàn)。《中華人民共和國民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等”。同性戀者同異性戀者一樣都是我國公民，在法律人格上是平等的，他們有結(jié)婚的要求，其平等權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，作為合法權(quán)利主體,他們所享有的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)與異性戀者沒有差別,其人權(quán)作為一種特殊的人權(quán)存在于社會(huì)之中，不應(yīng)因?yàn)椴煌谄毡槿藱?quán)而被忽視。因而，同性戀者不應(yīng)當(dāng)被排除在“婚姻”概念之外，同性戀者應(yīng)當(dāng)平等地享有與異性戀者相同的婚姻家庭權(quán)益。（2）是其享有自由權(quán)的體現(xiàn)?！吨腥A人民共和國民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。自由權(quán)是一種基本人權(quán)，是指公民在不侵犯他人權(quán)利的范圍內(nèi)，有權(quán)根據(jù)自己意志行使權(quán)利，而不受外來妨礙、控制、約束的權(quán)利，自由權(quán)是決定人的最終目的和歸宿。民法根據(jù)憲法的基本原則規(guī)定了民事自由權(quán)，主要包括婚姻自由權(quán)、契約自由權(quán)和人身自由權(quán)等。當(dāng)同性戀者行使同性性行為，并未危害他人的合法權(quán)益或是損害社會(huì)公共利益、危及國家安全時(shí)，是有權(quán)選擇自己樂忠的生活方式的。（3）我國法律認(rèn)可“法外自由的寬容”，其包括兩種情況：一是“法不禁止即自由”的法律原則，如果一個(gè)行為在法律上沒有被明確禁止,那這個(gè)行為在法律上來說“是自由的”。法律規(guī)定了公民享有婚姻自主權(quán)且沒有明文規(guī)定禁止同性結(jié)婚，根據(jù)“法不禁止即自由”，同性戀者有締結(jié)同性婚姻的自由。同性戀愛、結(jié)婚屬于公民私權(quán)利范疇，法律應(yīng)當(dāng)給予寬容，國家權(quán)力也不應(yīng)當(dāng)不當(dāng)干涉。二是法律對(duì)社會(huì)存在的自由既不確認(rèn)為法定權(quán)利，也不加以法律規(guī)限，即保留這些自由為法外習(xí)慣權(quán)利或道德權(quán)利，聽任社會(huì)自主、自治、自律。同性戀群體的生活方式是自愿選擇的，并未觸及法律。

二、我國同性婚姻的現(xiàn)狀與問題

（一）我國對(duì)同性結(jié)合的認(rèn)知狀況

同性戀群體在我國以一定規(guī)模存在，人們對(duì)是否應(yīng)該給與同性伴侶和配偶相同的權(quán)利持不同態(tài)度。贊同者認(rèn)為同性戀者作為合法公民，其同性性行為并未違反法律，應(yīng)當(dāng)享有結(jié)婚的權(quán)利，但由于缺乏相應(yīng)法律對(duì)同性性行為進(jìn)行規(guī)制，同性性關(guān)系相對(duì)于配偶較為隨意和松散，并不利于建立長期穩(wěn)定的性關(guān)系，也加劇了性病傳播的危險(xiǎn)；反對(duì)者認(rèn)為婚姻是男女兩性的結(jié)合，繁衍后代對(duì)婚姻來說具有重要意義，同性婚姻無法完成這一使命，同時(shí)同性婚姻會(huì)給其養(yǎng)子女的成長帶來不利，因而沒有必要對(duì)其立法。

（二）我國同性婚姻的立法狀況

目前，我國未對(duì)同性婚姻進(jìn)行相關(guān)立法，也未對(duì)同性婚姻成立的條件、成立程序、終止條件以及同性戀者共同生活所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)分割、日常事務(wù)代理權(quán)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等問題給予相應(yīng)法律規(guī)定。2003年，學(xué)者李銀河第一次向全國人民代表代會(huì)提出“支持同性婚姻立法”的建議，而后她就表示：要“一年接一年的提下去，直到它通過?！?008年，李銀河再次向全國人民代表大會(huì)轉(zhuǎn)交《同性婚姻提案》：“找到30位人大代表聯(lián)署，向全國兩會(huì)轉(zhuǎn)交支持同性婚姻立法提案，敦促民政部門批準(zhǔn)同性戀社團(tuán)正式注冊(cè)?！彼岢?，以“配偶”一詞代替?zhèn)鹘y(tǒng)婚姻法中的“夫妻”，使《婚姻法》涵蓋同性婚姻的內(nèi)容，或者制定專門的同性戀立法，解決同性婚姻的問題。但由于宗教思想和傳統(tǒng)文化影響，對(duì)于李銀河女士的當(dāng)時(shí)的提議被認(rèn)為太過于前衛(wèi)，除了渴望婚姻家庭的同性戀者表示支持外，幾乎全都是反對(duì)的聲音。

三、國外以及我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于同性婚姻的立法

（一）國外立法模式

世界各國對(duì)同性婚姻法律上的認(rèn)可經(jīng)了一個(gè)漫長的歷史過程。雖

然不同國家的法律對(duì)同性婚姻的的保障程度和角度不同，但都給予了同性戀者最基本的保障，對(duì)同性婚姻的立法大致分為與傳統(tǒng)異性婚姻完全相同的權(quán)利的同性婚姻制度和與異性婚姻類似的權(quán)益家庭伴侶制度。

（二）我國臺(tái)灣地區(qū)的立法狀況

2001年5月，我國臺(tái)灣“法務(wù)部”的《人權(quán)保障基本法》修正草案，將同性戀團(tuán)體爭取多年的同性戀人權(quán)納入法律保障范圍內(nèi)。該部《人權(quán)保障基本法》，修正后將其中的“婦女人權(quán)”一章擴(kuò)大為“兩性人權(quán)”，新增了有關(guān)同性戀者人權(quán)條款與事項(xiàng)，并規(guī)定：“同性男女可組家庭，并可收養(yǎng)子女?！钡⒎ㄕ弑硎?，考慮到同性結(jié)合對(duì)傳統(tǒng)親屬法中的婚姻關(guān)系帶來的沖擊，因此僅承認(rèn)同性男女可以組成家庭，讓彼此間具有“家屬”關(guān)系，他們的結(jié)合關(guān)系并不等同于“婚姻”。

（三）國外同性婚姻立法評(píng)析

1.稱謂不同。由于不同國家文化差異，各國對(duì)同性婚姻給予的稱謂不同。如法國稱之為“民事伴侶契約”、新西蘭稱之為“民事結(jié)合”、美國稱之為“家庭伴侶”、瑞士稱“登記伴侶”、德國稱“終身伴侶”。

2.權(quán)利義務(wù)不同。通過對(duì)同性婚姻制度和家庭伴侶制度進(jìn)行比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)行這兩種制度的國家對(duì)同性戀者締結(jié)婚姻的立法態(tài)度和對(duì)其賦予的權(quán)利義務(wù)存在差異，這種差異主要在于是否完全賦予同性婚姻與傳統(tǒng)婚姻關(guān)系相同的法律地位。荷蘭、比利時(shí)、西班牙、加拿大等采用同性婚姻制度的國家完全贊成同性婚姻立法，主張同性婚姻合法化，法律在確認(rèn)和保護(hù)了同性戀者婚姻權(quán)利的同時(shí)還對(duì)與婚姻相關(guān)的其他權(quán)利作出了規(guī)定。實(shí)行家庭伴侶制度的國家對(duì)于伴侶關(guān)系間所享有的權(quán)利作出了一定的限制，雖然有些國家的規(guī)定已與異性婚姻伴侶的權(quán)利十分接近，但并沒有使婚姻的概念中包括同性伴侶關(guān)系，其本質(zhì)都是以非婚的形式，賦予同性婚姻一種類似于婚姻的法律地位，保障同性雙方的共同生活的權(quán)利。

3.我國的立法借鑒。由于我國受傳統(tǒng)“一男一女結(jié)為夫妻”思想的影響較深，社會(huì)上還是有相當(dāng)一部分人難以接受同性婚姻，直接修改婚姻法讓同性戀群體享有與異性戀群體完全相同的權(quán)利顯得不符合實(shí)際，采用家庭伴侶關(guān)系規(guī)定了伴侶關(guān)系的主體可以為異性戀者，鑒于我國婚姻的締結(jié)和解除完全可以通過婚姻法來規(guī)制，沒有必要將同性伴侶概念擴(kuò)展到異性之間。參考國外家庭伴侶模式，我國可以創(chuàng)設(shè)一種新的法律身份——同性伴侶，其實(shí)質(zhì)是創(chuàng)立一種類似于婚姻但是弱于婚姻的法律地位，法律為這樣的一種身份設(shè)立了一些權(quán)利義務(wù)以規(guī)范相互之間的行為。他不同于國外家庭伴侶制度異性戀者也可以作為權(quán)利主體參與其中，而僅允許同性戀者作為其權(quán)利主體。結(jié)合目前我國對(duì)同性戀結(jié)合的普遍看法，同性伴侶制度顯得更加貼合實(shí)際，更易被接納。

四、我國關(guān)于同性婚姻的立法建議

受傳統(tǒng)觀念的影響，我國同性戀群體比較隱蔽低調(diào)，對(duì)于身份的要求，同性伴侶對(duì)于取得法律上配偶名分要求并不強(qiáng)烈，因而沒有必要一定要賦予同性伴侶婚姻法上配偶的身份。從保護(hù)我國歷史傳統(tǒng)的角度出發(fā)，我國也沒有必要修改婚姻法而去改變傳統(tǒng)婚姻法對(duì)于婚姻的概念，將同性之間的結(jié)合稱之為婚姻。

（一）同性伴侶關(guān)系的成立

同性伴侶關(guān)系應(yīng)本著自愿、忠誠、誠信，互愛原則而建立。它與夫妻關(guān)系有很多相似處，其具體權(quán)利義務(wù)方面可以按照婚姻法律關(guān)系構(gòu)建，例如他們必須經(jīng)公權(quán)力的監(jiān)督才生效，同性伴侶身份的成立與婚姻的締結(jié)一樣，都是基于雙方合意而達(dá)成的身份契約。

1.實(shí)質(zhì)要件。必備要件：第一，性別要求，即伴侶雙方必須同為男性或者同為女性；第二，鑒于我國《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”考慮到青年的身心發(fā)育程度和獨(dú)立生活條件，以及男女平等的法律原則，將同性伴侶的年齡定為21周歲；第三，同性伴侶的雙方當(dāng)事人必須在共同自愿的情況下才能締結(jié)此項(xiàng)法律關(guān)系，不允許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫、脅迫或任何第三方加以干涉。禁止性要件：第一，未達(dá)到法定年齡禁止締結(jié)同性伴侶關(guān)系；第二，禁止同性伴侶雙方主體在同性伴侶關(guān)系成立期間與異性結(jié)婚，或者與同性再次締結(jié)同性伴侶關(guān)系；第三，禁止有同性伴侶者與其他異性同居；第四，雙方當(dāng)事人為直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止締結(jié)同性伴侶關(guān)系。

2.形式要件。申請(qǐng)登記伴侶關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，否則不能產(chǎn)生法律效力。為方便登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)登記伴侶關(guān)系的當(dāng)事人的條件進(jìn)行審查，該登記機(jī)關(guān)與我國婚姻登記機(jī)關(guān)相同。

（二）同性伴侶關(guān)系的終止

伴侶關(guān)系的終止即合法有效的同性伴侶關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而消滅。引起伴侶關(guān)系終止的法律事實(shí)有兩種：一是雙方解除伴侶關(guān)系，協(xié)議解除和訴訟解除；二是伴侶一方死亡，對(duì)于伴侶一方死亡的，伴侶關(guān)系自然解除。伴侶關(guān)系終止后，雙方在身份上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，各自為無法律上身份關(guān)系的獨(dú)立個(gè)體，對(duì)于雙方的財(cái)產(chǎn)，按照與異性婚姻相同的財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行分割。解除伴侶關(guān)系只需依據(jù)申請(qǐng)即可，無須像傳統(tǒng)婚姻那樣經(jīng)調(diào)解程序也可不去探究感情是否確已破裂。

（三）同性伴侶關(guān)系具體內(nèi)容

就我國同性伴侶而言，其婚姻法上的權(quán)利主要體現(xiàn)在婚姻法身份權(quán)利和婚姻財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩個(gè)方面。而保護(hù)同性伴侶合法權(quán)利關(guān)鍵體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)上，其中最重要的是在同居期間財(cái)產(chǎn)的共有權(quán)和同性伴侶之間的繼承權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利。

1.同性伴侶的身份效力。同性伴侶在身份上的效力擁有與傳統(tǒng)婚姻完全相同的法律效力，如姓名權(quán)、人身自由權(quán)、日常家事代理權(quán)，當(dāng)一方濫用家事代理權(quán)時(shí)，另一方有權(quán)予以限制。同性伴侶還應(yīng)承擔(dān)對(duì)彼此的忠實(shí)義務(wù)，不同的是同性伴侶不用履行計(jì)劃生育義務(wù)。

2.同性伴侶財(cái)產(chǎn)制。在財(cái)產(chǎn)制度上，同性伴侶任以法定財(cái)產(chǎn)制為主，約定財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充。同性伴侶可以自由約定采用法定財(cái)產(chǎn)制或者約定財(cái)產(chǎn)制，雙方自由約定婚前及婚后財(cái)產(chǎn)的歸屬、使用、收益、處分的權(quán)利，沒有約定或約定不明確的，適用法定財(cái)產(chǎn)制。雙方應(yīng)當(dāng)共同支付生活開支，其具體內(nèi)容與我國《婚姻法》規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制相同。以一方名義承租、供雙方共同居住的房屋，在承租方死后，其同性配偶有權(quán)繼續(xù)承租；配偶一方死亡后，另一方有權(quán)獲得撫恤金等社會(huì)保障。

3.收養(yǎng)。雖然有研究表明，在心理發(fā)展上，同性戀家庭中成長的子女與異性戀家庭中成長的子女，并無重大區(qū)別。世界上承認(rèn)同性婚姻合法化的國家和支持家庭伴侶制度的國家的主要差異也在于收養(yǎng)問題的認(rèn)可上。鑒于我國當(dāng)前對(duì)同性結(jié)合還處在消極認(rèn)同階段，加之我國《收養(yǎng)法》將收養(yǎng)人主體限制于夫妻雙方或一方，且收養(yǎng)情況是因不愿生育或不能生育而無子女，或是因所生子女死亡而失去了子女或者是收養(yǎng)人因無配偶而沒有子女的情況。因而，現(xiàn)階段，在同性伴侶關(guān)系中不應(yīng)認(rèn)可同性結(jié)合者的收養(yǎng)行為。

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作者簡介：俞佳（1992－）,女,漢族,云南省昆明市人,法學(xué)碩士,單位：南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)院,研究方向：民商法學(xué)。